Número de Expediente 902/03

Listado de Autores
Gómez Diez , Ricardo
Salvatori , Pedro
Sapag , Luz María

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-0902/03)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,¿

Artículo 1º:

Sustitúyese el artículo 17º de la ley 20.744 (t.o. 1996) por el
siguiente:

"ARTICULO 17.- Por esta ley se prohibe cualquier tipo de discriminación
entre los trabajadores o aspirantes a un empleo por motivo de sexo,
raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.

El trabajador o el aspirante al empleo están legitimados para incoar
acción contra el empleador y/o quien desempeñe funciones de selección
de personal en nombre de éste para lograr el cese de la conducta
discriminatoria, la asignación del empleo solicitado o la reparación
del daño causado.

La parte demandada deberá probar objetivamente que no ha incurrido en
conductas discriminatorias."

ARTÍCULO 2º:

Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Ricardo Gómez Diez - Pedro Salvatori - Luz M. Sapag.-
FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

La problemática del desempleo en nuestro país se ve muchas veces
agravada por actitudes que no se condicen con criterios básicos de
eficiencia empresaria.

Algunos grupos, particularmente vulnerables, sufren manifestaciones
discriminatorias cuando buscan el acceso a un trabajo digno, estos
actos hacen que las dificultades laborales se tornen más graves dentro
de los grupo de riesgo.

Estudios privados marcan que la mayoría de los cargos ejecutivos son
acaparados por hombres, que ganan sueldos más altos que las mujeres que
desempeñan funciones similares. Ciertos grupos como ser los ex
combatientes de Malvinas tienen serias dificultades de integración al
mercado de trabajo. También las personas mayores de 45 años padecen
situaciones análogas al igual que los diabéticos, los ex agentes de
empresas del Estado privatizadas en la década pasada, los enfermos de
SIDA y los homosexuales, entre otros.

La ley contra la discriminación 23.592 otorga una buena protección
general contra cualquier acto discriminatorio en el ámbito de la vida
pública, no obstante dentro de las relaciones del trabajo, el
legislador consideró útil lograr una protección específica, brindada
por el artículo 17 de la ley de contrato de trabajo.

Desde nuestra posición, conjuntamente con el Señor Senador por la
Provincia de Neuquén, Ing. Pedro Salvatori, hemos presentado otra
iniciativa tendiente a dar protección, a uno de los grupos con riesgo
de discriminación laboral, los diabéticos. El expediente en cuestión
(S-1999/01) obtuvo media sanción de este Honorable Cuerpo el día 28 de
Agosto de 2002, encontrándose actualmente bajo análisis de la Cámara de
Diputados de la Nación.

En nuestro país no encontramos discriminación institucionalizada por la
legislación sino que la discriminación se produce en los hechos o en
las costumbres, con lo cual se torna más difícil su completa
erradicación. Fue uno de los primeros en el mundo en abolir la
esclavitud y esto fue a sólo tres años de la gloriosa gesta de mayo de
1810. No obstante, la erradicación legislativa de actos
discriminatorios institucionalizados no basta habitualmente para lograr
una efectiva protección de los grupos discriminados. Los actos lesivos,
generalmente, se traducen en hechos y no en normas, el caso que
particularmente nos ocupa es la discriminación en el ámbito del trabajo
o del acceso al empleo.

No sólo nuestro país se producen actos discriminatorios contra
determinados grupos desaventajados. A propósito de este tema, a fines
de 2000, el Gobierno de los Estados Unidos llegó a un acuerdo, luego de
23 años de litigio, con un grupo de 1.100 mujeres que no fueron
contratadas por la Agencia de Información de Estados Unidos (USIA) y
por la radio Voz de la Américas por razones de género. Según expresa el
periódico Página 12 "El arreglo -el mayor en la historia norteamericana
en un caso por discriminación- se concreta así 16 años después de que
un tribunal federal encontrara culpable al gobierno de relegar a las
mujeres. El Estado apeló en sucesivas oportunidades, pero al llegar a
la instancia de la Suprema Corte, ésta se negó a escuchar el caso.",
(Página 12, 23 de Marzo de 2000, pág. 19), y prosigue "Bruce
Fredrickson, abogado de las mujeres, dijo que en los juicios se había
concluido que la USIA y la Voz de las Américas, la radio gubernamental
que trasmite al exterior en onda corta manipulaba sistemáticamente el
proceso de contratación excluyendo a las mujeres. Mujeres muy
calificadas y con relevante experiencia específica fueron
rutinariamente rechazadas para contratar a hombres que tenían menos
conocimientos y menos experiencia". A su vez, actualmente,
trabajadores del norte de África son discriminados en el acceso al
empleo en algunas naciones europeas, tal como ocurrió en la posguerra
con la inmigración que recibieron las islas británicas, no sólo
húngaros y polacos eran segregados laboralmente, sino que también
ciudadanos británicos oriundos de la India por ejemplo recibían
idéntico trato. Como problemática difícil, la lucha contra la
discriminación se ha intentado enfrentarlo de diferentes formas.

En un primer momento, se consagraron plexos legislativos en los cuales
se prohibió y penalizó los actos de contenido discriminatorio. A pesar
de ello y, lamentablemente, los plexos jurídicos quedan en ciertas
oportunidades como meras expresiones de deseo. Lo que vigoriza los
mismos es el derecho, es decir el poder político que sostiene ese plexo
jurídico y que le da fuerza normativa, es decir plena vigencia.

El problema probatorio de los actos discriminatorios en el ámbito
laboral siempre ha sido de difícil sino de imposible prueba, para ello,
se han recurrido a diferentes métodos que encontramos útil señalar.

Hacia 1967, investigadores ingleses del gabinete de estudios "Political
and Economic Planning" (PEP) fueron los primeros en utilizar el método
de investigación "pruebas de verificación in situ". Es así como en
1968, el Informe (PEP) mostró la intensidad de la discriminación
existente en el medio empresarial contra las minorías llegadas al Reino
Unido después de la Segunda Guerra Mundial. (Informe de la OIT,
"Discriminación contra trabajadores marroquíes en el acceso al empleo,
por el Colectivo IOE", 1999).

En nuestro país, en materia de legislación laboral se han tomado
algunas medidas para paliar la situación ocupacional de estos grupos
desaventajados. En 1996, se sancionó la ley 24.665 de Fomento del
Empleo en la cual se establecieron beneficios para los empleadores que
contrataren personal mayor de 40 años, mujeres y ex combatientes de
Malvinas. Estas acciones contenían algunos defectos intrínsecos, ya que
el régimen promocional no era igualitario respecto del que gozaban los
grupos mas beneficiados, es así como el personal "beneficiado" era
contratado por un plazo determinado, sus beneficios jubilatorios
futuros resultarían menores, y no gozaban de protección contra el
despido por finalización del vínculo laboral. Es decir que, si bien se
intentó paliar el problema ocupacional, no se buscó igualar a los
grupos, sino que los desaventajados que consiguieron emplearse,
igualmente se encontraron en situación de inferioridad respecto de los
más favorecidos. En este sentido, como no se controló en forma
eficiente el período de acceso al empleo, como tampoco se efectuaron
verificaciones posteriores, los casos discriminatorios no pueden
comprobarse. La única prueba fehaciente de que el intento fracasó es
que son estos mismos grupos los que siguen teniendo serios
inconvenientes de integración laboral.

De este modo, resulta necesario contemplar los legítimos derechos tanto
de los trabajadores bajo la tutela del artículo 14 bis de la
Constitución Nacional, que dispone que "el trabajo en sus diversas
formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al
trabajador:...igual remuneración por igual tarea...", como de los
aspirantes a un empleo en cuanto al sólo requisito de la idoneidad para
el acceso al trabajo.

Así debemos destacar que el concepto de "igual retribución por igual
tarea" no debe interpretarse en forma separada del precepto de
"retribución justa". La Corte Suprema de Justicia de la Nación
convalidó la posibilidad de una empresa privada de fijar a tres de sus
operarios retribuciones, diferentes entre ellas, ya que el "principio
no se opone a discriminaciones fundadas en la mayor eficacia,
laboriosidad y contracción al trabajo del obrero" (in re Ratto, Sixto y
otro c. Productos Stani S.A. del 26 de agosto de 1966). Es decir que,
de acuerdo con las aptitudes laborales, pueden establecerse diferentes
escalas dentro una misma categoría y ello se basa en que la
discriminación no es en sí misma inconstitucional, sino lo que la hace
inconstitucional es la arbitrariedad en la discriminación En este
sentido el Procurado General, Ramón Lascano expresaba "lo expuesto
equivale de decir que cualquier aplicación de la norma constitucional
de referencia que signifique proyectarla más allá de la mera
formulación de un criterio para la regulación del contrato de trabajo
por el Estado, requerirá indispensablemente la previa determinación del
valor que haya de reconocerse a la labor desempeñada por quien pretenda
desconocida la garantía constitucional en análisis, único camino para
llegar a establecer, en concreto, si ha mediado arbitraria conculcación
de aquélla" (dictamen del caso Ratto, antes citado).

Este proyecto busca otorgar mayor protección para el trabajador e
incorpora la tutela hacia los aspirantes al empleo, quienes antes no
estaban protegidos por la norma laboral, en tanto esta se refiere a la
relación de trabajo.

Desde nuestro punto de vista la discriminación en el acceso al empleo
debe estar contemplada por la legislación del trabajo y no por la
civil, ya que es materia específica laboral y porque la responsabilidad
por una conducta dañosa es generada por una relación de trabajo
potencial.

La otra modificación propuesta es la inversión de la carga de la prueba
en los casos en donde se aleguen hechos de discriminación laboral.
Evidentemente, la mayor dificultad que tienen las personas que sufren
algún tipo de acto discriminatorio es la prueba del mismo, dichos actos
ocurren en forma reservada o se encuentran bajo el velo de la
protección de los papeles privados. Siguiendo la evolución
jurisprudencial la Corte Suprema en el caso "Fernández c. Sanatorio
Güemes" distribuyó entre las partes la carga de la prueba en el caso
que versaba sobre una discriminación en materia salarial. No obstante,
el trabajador que se desempeña en funciones dentro de la empresa tiene
facilidades mayores para obtener algún medio probatorio que quien
aspira al empleo, en estos casos las dificultades son muchas veces
insalvables. La Cámara Civil de la Capital Federal al respecto dijo
"uno de los problemas que presentan los actos de discriminación
emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por
ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que
cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la
Constitución Nacional y de los tratados internacionales con igual
jerarquía), considero que cuando el trabajador se siente discriminado
por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador.
Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la
discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que
existe" (fallo CNCiv Sala H, S., J.O. c. Travel Club S.A. del 4 de
septiembre de 2000 (JA 2001-II-462)). Este mismo criterio ha sido
ratificado recientemente en el caso "Freddo S.A." por la misma Sala el
día 16 de diciembre de 2002.

Consideramos entonces que, la inversión de la carga probatoria en
materia discriminación laboral puede resultar de gran utilidad para la
efectiva tutela de los derechos de los grupos desaventajados. En tanto
que no es una pesada carga para los empleadores quienes seleccionan a
su personal en base a criterios objetivos como ser la mejor
capacitación, aptitud o experiencia laboral por ejemplo. En estos casos
la diversidad de los recursos humanos será la regla y seguramente
tendrá la empresa un conjunto de minorías. En vista a las razones
expuestas solicitamos a nuestros pares la aprobación del presente
proyecto de ley.

Ricardo Gómez Diez - Pedro Salvatori - Luz M. Sapag.-