Número de Expediente 868/03

Listado de Autores
Escudero , Sonia Margarita

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-868/03)

Proyecto de ley

El Senado y la Cámara de Diputados,...

Artículo 1°.- Incorpórase como artículo 253 bis del Código Civil el
siguiente:

"Artículo 253 bis: En las acciones de filiación promovidas por los
hijos menores, éstos podrán ser representados por su madre o en el
caso de que los intereses de aquellos estén en oposición, por el
ministerio público de menores. Para la admisión de la demanda se deberá
acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda".

Artículo 2°.-Modifícase el artículo 259 del Código Civil que quedará
redactado como sigue:

"Artículo 259.- La acción de impugnación de la paternidad del marido
podrá ser ejercida por éste, y por el hijo. El hijo podrá iniciar la
acción en cualquier tiempo.

La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción
del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto; o
desde que tuvo conocimiento de las pruebas que contradicen su
paternidad, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo
tuvo.

En caso de fallecimiento del marido, con excepción del supuesto en el
que éste hubiere conocido de las pruebas que contradicen su paternidad
con posterioridad a la inscripción del nacimiento, sus herederos podrán
impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de trascurrir el
término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la
acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a
correr en vida del marido."

Artículo 3°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Sonia Escudero.-

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

Hemos asistido a una feliz evolución desde la histórica condición
jurídica de los hijos que Velez Sarfield - siguiendo la tradición
romano hispánica -, categorizó como legítimos, naturales, adulterinos,
incestuosos y sacrílegos. La sanción de la ley 23.264 vino a marcar el
final de un proceso que había consagrado una intolerable injusticia al
ubicar en pie de completa igualdad de derechos a los hijos nacidos de
matrimonio y los extramatrimoniales y al eliminar todo escrúpulo acerca
del carácter de la filiación. Significó una reforma sustancial respecto
de uno de los hechos fundamentales sobre los que está estructurado el
derecho de familia, el de la procreación y las relaciones
paterno-filiales.

Se modificó, entre otras cosas, la naturaleza
iuris et de iure de las presunciones establecidas para la determinación
de la paternidad admitiéndose por lo demás, todo medio de prueba,
incluso las biológicas.

Obviamente estos avances fueron consecuencia de
la transformación de los valores sociales, originados en la distinta
organización familiar, que ha tenido repercusión en todas las
instituciones del derecho de familia y, por ende, en la filiación.

El Código Civil de Velez Sársfield era de corte
netamente patriarcal, donde el valor supremo era el mantenimiento de
esa familia patriarcal, con un jefe de familia masculino y protector.
En ese esquema, toda discusión sobre la paternidad de los hijos nacidos
durante la vigencia del matrimonio, debía ser evitada.

Posteriormente, la reforma introducida por la
ley 23.264 persiguió un sinceramiento en las relaciones de familia,
permitiendo, en todos los casos, determinar el vínculo biológico.

El interés jurídicamente protegido pasó a ser
el hijo y su derecho a conocer a su padre y a su madre, en
contraposición con el sistema del Código de Velez que daba preferencia
al vínculo entre los padres.

A partir de la vigencia de la ley 23.264, se
intentó que la paternidad y/o maternidad respondan a la realidad
biológica, independientemente de que ese padre o madre estén juntos
durante su gestación y durante todo el prolongado lapso necesario para
su crianza y educación.

El estado actual de las ciencias médicas y
biológicas permite tener certeza absoluta para excluir el vínculo de
sangre, y una aproximación cercana a la certeza para atribuir el
vínculo.

Pero es el caso que a pesar de las nuevas
soluciones instauradas, se advieren algunas omisiones que deben
subsanarse cuando no precisarse algunas de las disposiciones del
capítulo relativo a las acciones de filiación, de reclamación e
impugnación de estado.

Así, entendemos que debe establecerse claramente la posibilidad de
representación de la madre en las acciones de reclamación de estado e
impugnación de la paternidad ejercidas por el hijo menor -quien puede
ejercerlas en todo tiempo -, en tanto y en cuanto no exista conflicto
de intereses, en cuyo caso, corresponderá que la representación sea
asumida por el ministerio pupilar; todo ello sin perjuicio de la
representación promiscua que tiene asignada por el art. 59 del mismo
código civil.

Por otra parte, en lo que respecta a la acción
de impugnación de la paternidad que se acuerda al marido, el texto
vigente establece un plazo de caducidad que fija en un año desde la
inscripción del nacimiento salvo que pruebe que no tuvo conocimiento
del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo
supo.

Advertimos que pueden plantearse
innumerables supuestos no alcanzados por la norma y que dejarían sin
acción al marido produciendo un verdadero atolladero de imposible
solución si tenemos en cuenta lo dispuesto por la norma del artículo
252 que establece que si la reclamación de filiación importa dejar sin
efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o
simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de esta última. Nos
estamos refiriendo a aquellos casos en los que con posterioridad a la
inscripción del nacimiento y/o de conocido el parto y, fenecido el
plazo de caducidad, se descubren indicios o pruebas que hacen presumir
o suponer que no se trata del verdadero padre.

Las modificaciones que se propician tienen
fundamentalmente en miras extremar las garantías del derecho
fundamental del niño o niña a conocer su verdadero vínculo biológico,
por ende, su identidad y su derecho a obtener su emplazamiento filial
que no es otra cosa que el reconocimiento a ser uno mismo, esto es, a
tener la propia verdad individual.

En consonancia con lo expuesto, la limitación que se propone a la
acción de los herederos para el nuevo supuesto que se incorpora,
alienta la idea de que frente a un eventual conflicto de intereses se
consideran de mayor jerarquía aquellos que permiten la realización
plena de los derechos del niño toda vez que con frecuencia los
intereses de los integrantes de la familia se hallan imbricados con la
persona de aquél.

De la interpretación de los arts. 258
y 259 del Código Civil (Texto según la reforma de la Ley 23.264), surge
sólo la legitimación para este tipo de acciones para el marido y para
el hijo matrimonial, negándosela al pretenso padre biológico y a la
madre de la persona cuya filiación se encuentra cuestionada. Respecto
de la situación del supuesto padre biológico, la doctrina ha señalado
sus reservas en orden a la injerencia de éste en la familia legítima
de un tercero, que a la sazón pretende invocar un interés que no es el
suyo: "el interés superior del niño", "el derecho a la identidad
biológica del niño". El supuesto padre biológico no tiene, entonces,
legitimación para pedir por los derechos de un niño a quien no
representa.

Es que el derecho a la identidad es
un derecho personalísimo, con fundamento en el cual se sostiene que
toda persona es titular del derecho a investigar libremente y con la
mayor amplitud de pruebas quienes son o fueron sus padres biológicos,
teniendo asimismo el niño derecho a no querer conocer - pudiendo
hacerlo - su realidad biológica, evitando de tal forma una intromisión
en su intimidad.

Respecto de la madre, la situación es
distinta ya que al ejercer la patria potestad del niño, debería poder
iniciar la acción de impugnación de paternidad matrimonial en
representación del niño, aún cuando simultáneamente esté confesando
haber cometido adulterio. No resulta aplicable aquí el principio de que
nadie puede invocar su propia torpeza. Gran parte de la doctrina se ha
manifestado en sentido positivo al reconocimiento. (Bidart Campos, Gil
Domínguez, Bazán).

De allí, la incorporación del
art. 253 bis, reconociendo la legitimación activa de la madre y/o del
Ministerio de Menores, cuando las circunstancias de hecho del caso
indiquen que es la solución que consulta el mejor interés del niño. Es
decir, se deja a la prudencia judicial, la determinación caso por caso
sobre la admisibilidad de la acción, consultando previamente la
situación de hecho del menor (p. ej. si el menor sabe su realidad
biológica, si tiene contacto con el presunto padre, los lazos afectivos
que tenga con el padre legítimo, etc.), y una sumaria acreditación de
los hechos invocados en la demanda a fin de contener la promoción de
demandas aventuradas o irreflexivas que pongan en peligro el bienestar
del menor. Por ello, se dispone la intervención del Ministerio de
Menores.

Teniendo en cuanta la realidad de nuestro
tiempo, es nuestra responsabilidad otorgar las herramientas legales que
permitan, en la medida que los interesados así lo reclamen, propender a
la concordancia entre la realidad biológica y los vínculos jurídicos
emergentes de esa realidad.

De esta forma, como se anticipara, estaremos
coadyuvando a la plena vigencia de los artículos 7 y 8 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, incorporada expresamente, con carácter
supralegal, al texto constitucional con la reforma de 1994 y que
reconoce el derecho que tiene todo niño y niña a conocer a sus padres,
a preservar su identidad, sus relaciones familiares y a la asistencia y
protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

Es por lo expuesto que solicito de mis pares la aprobación del presente
proyecto.-
Sonia Escudero