Número de Expediente 785/07

Listado de Autores
Negre de Alonso , Liliana Teresita
Rodríguez Saá , Adolfo
Basualdo , Roberto Gustavo

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-785/07)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

ARTICULO 1º: Modificase el artículo 348 del Código Procesal Penal de la Nación quedando redactado:

¿Artículo 348. - Si la parte querellante y el agente fiscal solicitaren diligencias probatorias, el juez las practicará siempre que fueren pertinentes y útiles y, una vez cumplidas, les devolverá el sumario para que se expidan, conforme al inciso 2 del artículo anterior.¿

ARTICULO 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Liliana T. Negre de Alonso. - Adolfo Rodríguez Saa. - Roberto Basualdo.

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

A través del presente proyecto se propugna la derogación del segundo párrafo de la citada norma que actualmente dispone: "...De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que sólo el querellante estimara que debe elevar la causa a juicio, dará intervención por seis (6) días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cámara o al que siga en orden de turno".

Es decir una vez completa la instrucción y decidido el ingreso a la etapa intermedia del proceso -determinación que puede ser tomada por el juez o el fiscal, en función al modelo de instrucción con que se haya formalizado la investigación- la ley procesal federal manda a que los acusadores del proceso se expidan sobre el mérito existente para elevar la causa a juicio.

En tal punto, la disyuntiva que el código les presenta es entre requerir la elevación de la causa a juicio o solicitar el sobreseimiento del imputado, o en caso contrario principiar un "procedimiento de consulta", que indudablemente se deriva en las discrepancias entre el juez de instrucción y el fiscal en cuanto a si corresponde o no elevar la causa a juicio, por el cual la cámara de apelaciones culmina instruyendo al fiscal para que produzca el requerimiento respectivo.

Se obliga de este modo a que se produzca la acusación, colocándose en crisis el principio de la imparcialidad del tribunal, avanzando más allá del ámbito de sus competencias e irrespetando el carácter de órgano diferente, independiente y autónomo del Fiscal.

Esta evidente conflictiva se proyecta sobre la buena marcha de la administración de justicia, puesto que se plantea un trance en el modo en que han de entenderse encuadradas las funciones del Ministerio Fiscal y el Poder Judicial, que exige su reformulación luego de la reforma de la Constitución Nacional y la sanción de la ley 24.946, como aspecto crucial para la válida tramitación del juicio previo que es, a su vez, condición constitucional para la aplicación de la ley penal.

En el marco de un sistema procesal regido por el principio de legalidad procesal, la exigencia de que las funciones de acusar y juzgar deben encontrarse en cabeza de funcionarios distintos, resulta inadmisible la facultad mediante la cual el tribunal de alzada puede, en contra del criterio independiente del Ministerio Público, decidir por sí solo que se produzca la acusación y la apertura del debate, consagrándose facultades judiciales con clara injerencia en las funciones del Ministerio Público Fiscal, que resultan incompatibles con el espíritu de nuestra Carta Magna, cuando al sancionar el art. 120 de la Constitución Nacional elevó, al Ministerio Público, como un órgano extrapoder independiente respecto tanto de la rama judicial como de la ejecutiva, sentando que: ¿El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República...",

La constitucionalización del Ministerio Público entraña entonces el rechazo a que otro órgano que no tenga esa función constitucionalmente asignada se inmiscuya, en tanto resulta impensable que de toda atribución conferida expresamente por la Constitución Nacional pueda implicarse, sin más, una autoridad que destruya, precisamente, los límites de la concesión.

La libertad de los individuos no sólo se vería amenazada cuando los poderes ejercieran facultades no concedidas, sino también cuando las concedidas fueran ejercidas por poderes extraños a la concesión -Fallos: 318:1967 "in re" "Peláez"-.

Se viola el principio ¿ne procedat iudex ex officio¿, y consecuentemente, se coloca en riesgo, no tan solo la garantía de imparcialidad, sino también la de la defensa en juicio y el debido proceso legal, ya que se impide toda posibilidad de garantir al encausado de un proceso juzgado por un órgano imparcial, es decir ajeno a la imputación; repudiándose, sin más, la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal, como requirente y titular de la acción pública penal, sin que por ello tenga que ser sometido a las instrucciones de otros poderes de la República o, como sucede en este caso, por parte de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.

Este verdadero debilitamiento del principio de legalidad procesal, que se plasma en la existencia del segundo párrafo del artículo 348 del Código Procesal Penal de la Nación, mediante el cual se concede inapropiadamente carácter vinculante a la decisión de la Cámara, agota una nueva posibilidad de consulta y constriñe al Fiscal conculcándole tal independencia de criterio; ante lo cual no es difícil considerar la invalidez de tal requerimiento de elevación a juicio, elaborado bajo esta irrita y anómala imposición de impulsar la acción penal, que conspira para analizar sobre la existencia de un proceso penal valido, tal como bien ha sido sostenido el precedente ¿Marcilese, Pedro Julio y otro s/ homicidio calificado¿ -causa N° 15.888/98" - CSJN - 15/08/2002.

Señor Presidente esta importante irregularidad, que corrige este proyecto, ya ha sido considerada por nuestra Corte Suprema en los casos: Quiroga Edgardo O. de fecha 23/12/2004 Publicado en: DJ 02/02/2005, 204 - LA LEY 2005-B, 160 y en Georgevich Jorge A. y otra del 23/03/2004 Publicado en: LA LEY 2004-D, 553 - DJ 18/08/2004, 1200.

En ellos Nuestro Cimero Tribunal ha declarado justamente la inconstitucionalidad de esta disposición procesal que por el presente se abroga, ello por cuanto, ha dicho, afecta la independencia funcional de que goza el Ministerio Público, a través del art. 120 de la Constitución, al posibilitar al juez la elevación en consulta de la causa a la Cámara de Apelaciones si no estuviera de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal.

Del voto del Doctor Zaffaroni en el caso ¿Quiroga¿ se desprende que si el acusador declina la prosecución del proceso, el juzgador no puede suplantarlo en su rol, sin romper el juego de equilibrio entre partes, resignando la imparcialidad y afectando las garantías que la Constitución Nacional y la ley consideran vigentes desde la imputación. La acusación constituye un bloque indisoluble que se perfecciona en dos momentos procesales distintos, cuales son: el requerimiento de elevación a juicio, que habilita la jurisdicción del tribunal para abrir el debate y el alegato fiscal solicitando condena, que habilita la jurisdicción del tribunal a fallar. Que el hecho que en el sistema procesal penal la función de perseguir penalmente sea llevada adelante tanto por los fiscales como por los jueces no es suficiente para explicar que los jueces puedan tener la potestad de "obligar" a los fiscales a pronunciarse a favor de la prosecución penal y acusar o, lisa y llanamente, apartarlo, máxime aún cuando la Constitución Nacional proclama la independencia de dichos funcionarios.

Expresó textualmente en el considerando 14 del citado precedente que: "Que siendo el fiscal quien tiene la tarea de acusar, aún en la etapa preparatoria del proceso, cuando arriba a la conclusión de que carece de la prueba suficiente para pasar a la etapa de juicio, desaparece el presupuesto básico de la contienda, toda vez que la acusación, no es ni más ni menos que el marco referencial que delimita el conflicto y respecto del cual se establece la estrategia de defensa. Si el acusador declina la prosecución del proceso, el juzgador no puede suplantarlo en su rol, sin romper el juego de equilibrio entre partes, resignando la imparcialidad y afectando las garantías que la Constitución Nacional y la ley consideran vigentes desde la imputación. Ello es así, por cuanto la acusación constituye un bloque indisoluble que se perfecciona en dos momentos procesales distintos: el requerimiento de elevación a juicio, que habilita la jurisdicción del tribunal para abrir el debate y el alegato fiscal solicitando condena, que habilita la jurisdicción del tribunal a fallar".

A su vez en el considerando 18, agregó: "Que en este contexto, resulta insostenible que el tribunal encargado de controlar la investigación preparatoria sea al mismo tiempo el que puede ordenar al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo externo en pos de la persecución, asuman un compromiso activo a favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es, permaneciendo "ajenos". Cabe recordar que este Tribunal ha reconocido desde siempre que el hecho de ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18 Constitución Nacional) debe ser entendida como sujeta a la garantía de imparcialidad, reconocida como garantía implícita de la forma republicana de gobierno y derivada del principio acusatorio (Fallos: 125:10; 240:160), sin restricción alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas procesales".

Ha sido el sentido entonces de los precedentes de la Corte Suprema desde donde se exige la observancia de la acusación como forma sustancial del juicio.

Este criterio fue especialmente reforzado a partir del caso "Cáseres", registrado en Fallos: 320:1891, en el cual, a pesar de que había habido requerimiento de elevación a juicio, la Corte Suprema sostuvo que ello no bastaba como "acusación" en los términos del debido proceso; que, aun cuando el requerimiento de elevación resulta apto para fijar el objeto del juicio, e incluso, bajo ciertas condiciones, podría satisfacer las exigencias de la defensa en juicio y la imparcialidad, una defensa efectiva supone que sea el fiscal, y no el tribunal de juicio, quien construya, a partir de la prueba producida en el debate, la imputación definitiva.

En consonancia con ello debe bregarse por el sostenimiento de la debida defensa en juicio y la imparcialidad de la jurisdicción judicial como requisitos elementales del debido proceso, es por ello que la "acusación formal" debe originarse en órgano diverso de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que corresponda circunscribirlo a la etapa del debate, pues su vigencia debe extenderse a la etapa instructoria en la cual se decide la necesidad de elevar la causa a juicio.

No guarda coherencia frente a lo normado por el artículo 120 de la Constitución Nacional, que una norma inferior, la contenida en el segundo párrafo del artículo 348 del Código Procesal Penal de la Nación, de forma evidente la violente, puesto que esta no puede facultar al Poder Judicial a instruir a los Señores Fiscales respecto de una evidente función propia, tal como bien también lo han sostenido en ¿Quiroga¿ los Doctores Fayt y Boggiano,

El voto del Ministro Maqueda en el precitado precedente, considerando 16 afirmó que: "La doctrina jurisprudencial que surge de "Mostaccio" implica en la práctica una separación sin eufemismos entre las funciones del Ministerio fiscal y las jurisdiccionales, y a mi modo de ver -que he suscripto este precedente- una mayor compatibilidad con los antecedentes constitucionales y la letra del artículo 120 de la Carta Magna, que consagran al Ministerio Público Fiscal como el titular de la acción penal".

En concreta aserción a ello, procurando resguardar la autonomía constitucional y preservando la integridad de la actuación fiscal en el proceso penal, el Señor Procurador General de la Nación ha dictado la Instrucción General PGN N° 13/05, de fecha 1 de marzo de 2005, mediante la cual se instruye a los Magistrados bajo su órbita para que adopten el criterio seguido por la Corte Suprema en el precedente "Quiroga", asegurando de ese modo la consolidación del sistema estatuido por el artículo 120 de la Constitución Nacional.

Con fecha 3 de marzo de 2005, nuestro máximo Tribunal Nacional, tuvo nuevamente oportunidad de pronunciarse en relación a la constitucionalidad de la regla del art. 348 del ritual, en los autos "Munson, Gregory s/ Recurso de Casación", quedando así consolidado el reconocimiento del modelo acusatorio y el respeto a los principios de rango constitucional que lo afirman.

El dogma procesal no hay juicio sin acusación es un corolario del principio que impone la inviolabilidad de la defensa. Nadie duda de que la existencia de un actor penal integra la garantía del debido proceso, por cuanto el juicio penal debe tener por base una acusación correcta y oportunamente intimada -Fallos: 125:10; 127:36; 189:34 y 308:1557-, sin la cual el imputado no podría defenderse adecuadamente.

El principio ¿acusatorio formal¿ ha sido sostenido por Claus Roxin, ¿Derecho Procesal Penal¿, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2000, Págs. 86 y sgtes., para quién resulta insostenible que sea el tribunal encargado de controlar la investigación preparatoria el que pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo externo en favor de la persecución, asuman un compromiso activo en favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es, permaneciendo "ajenos".

Insistimos, la intervención de la cámara de apelaciones "ordenando" que se produzca la acusación, pone en tela de juicio la imparcialidad del tribunal "retroactivamente", y que ese mismo tribunal ya no intervenga más no basta para tranquilizar la conciencia, pues dicha intervención ya es suficiente para generar la sospecha de que, en algún momento, durante la etapa procesal que debió controlar manteniéndose desinteresado, abandonó la posición de tercero ajeno al conflicto y se inclinó indebidamente en favor de la acusación.

Manuel Obarrio, en la Exposición de Motivos del Código de Procedimientos en Materia Penal exponía: "Cuando el acusador arriba a estas conclusiones ausencia de prueba suficiente de culpabilidad del procesado, no es posible entrar al plenario, porque el plenario es un juicio en materia criminal que participa de la naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es decir, es un juicio seguido entre partes, un juicio contradictorio. Entrar al plenario sin acusador sería lo mismo que abrir la tramitación de un juicio ordinario civil, sin existir demandante. Sólo alterando radicalmente el orden natural de los juicios puede sancionarse, en mi concepto, un hecho que importa una positiva irregularidad en la marcha de los procedimientos. Por lo demás, la imparcialidad es una de las condiciones de que debe el juez estar siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que vienen en rigor a desempeñar, cuando, a pesar de las opiniones del ministerio público o querellante particular, manda llevar adelante los procedimientos y pasar la causa al estado de plenario".

Dejando a un lado si dicho código respetaba tales premisas en toda su concepción, lo cierto es que la noción de separación entre acusador y juzgador como herramienta para asegurar la imparcialidad no es novedosa en nuestro medio.

Luigi Ferrajoli, en su obra ¿Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal¿, Ed. Trotta, Madrid, 1995, Págs. 564 y sgtes. expresa que: "la separación del juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás...La garantía de la separación así entendida representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad -terzietà- del juez respecto de las partes de la causa, que, ... es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación"

Acertadamente ha sostenido el Señor Procurador General en Fallos: 299:249 que: "se ponen en manos de un órgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción" y en esto justamente consiste el principio acusatorio, donde resulta inadmisible que juez y acusador se vean encarnados en una sola persona -tal como bien propugna, entre muchos otros, Claus Roxin, obra citada, Pág. 86), y ello es así ya que se trata del desdoblamiento formal del Estado en dos órganos específicos: uno que acusa y otro que decide, si soslayamos que nuestro sistema procesal se sostiene en que el principio acusatorio debe pretender proteger la garantía de imparcialidad, aquel principio corre el peligro de transformarse en una fórmula de la que nada sustancial puede extraerse.

Alberto A. Spota, ¿Ensayo sobre el Ministerio Público¿, artículo 120 de la Constitución Nacional, en "Y considerando...", publicado por la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Vol. 23/24, año 2001, Pág. 36 ss. Expone: "la independencia y autonomía funcional de todos y cada uno de los magistrados del Ministerio Público tienen por destino absolutamente indiscutible todos y cada uno de los justiciables. Y de la misma manera y de la misma suerte que se tiene derecho al estrado natural individualizado antes de los hechos que motivan la causa, se tiene derecho al Ministerio fiscal...establecido en los términos de la ley y antes del hecho de la causa..."

En el precedente "Tarifeño" la Corte recordó que "...En materia criminal, la garantía consagrada por el art.18 de la Constitución Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales. Dichas formas no son respetadas si se dicta sentencia condenatoria sin que medie acusación" -Fallos: 325:2019-. Esta doctrina fue reiterada luego en "García" -Fallos: 317:2043- y "Cattonar" -Fallos: 318:1234-.

Alfredo Vélez Mariconde, en obra citada ¿Derecho Procesal Penal¿, Lerner ediciones, 2a. Ed., Buenos Aires, 1969, T. I, Pág. 386 con remisión a la opinión de Hélie "los poderes que necesariamente deben serle acordados al juez de instrucción con relación a las personas y los bienes a fin de que puedan cumplir su obra entrañan riesgos inevitables; su objetivo debe ser el triunfo de la verdad y la justicia, pero un paso más o menos convierte un acto en injusto, y a veces el exceso de celo lo enceguece, lo alucina y no puede distinguir las dos opuestas zonas de la justicia y la injusticia ....la instrucción compromete el honor, la reputación y la tranquilidad de una persona legalmente inocente, que puede restringir su libertad o afectar su patrimonio, o alejarlo de su actividad ordinaria o de su familia, dejando a ésta en el desamparo; que, en fin, puede adquirir las formas y la severidad de una pena, causando la deshonra y la ruina irreparables"

Señor Presidente esta función jurisdiccional, caracterizada como la potestad de actuar el derecho en el caso concreto, no puede ponerse en acto de oficio por su propio impulso. La posibilidad de su ejercicio debe encontrarse encaminada por otro poder que en el caso concreto ha de ponerlo en acto, el Fiscal como poder excitante de la jurisdicción -ne procedat iudex ex officio- la jurisdicción actúa el derecho en el caso que le es presentado para su actuación y su poder es sólo para actuar y no para acusar; pero no puede actuar el derecho sino se le presenta el caso concreto, es decir si no hay acusación.

El adagio latino ¿nullum iudicium sine accusatione¿, inspirador de estas ideas, no puede ser limitado en función de la etapa procesal en que se encuentre la investigación.

En efecto, en el modelo acusatorio que impone el desdoblamiento de funciones acusadora y enjuiciadora, se atribuye al "deber" del ministerio fiscal de ejercer la acción penal, como función específica en los delitos de acción pública -arts. 71 Código Penal y 5 Código Procesal Penal de la Nación. Este deber de acusar consiste en la petición de actividad jurisdiccional, o "derecho de acción", que ejercen los fiscales en nombre del interés que representan -el de la víctima-, para poner así en marcha el proceso, excitando tal derecho de acuerdo al grado de convicción alcanzado.

Eberhard Schmidt, en ¿Los Fundamentos Teóricos Y Constitucionales Del Derecho Procesal Penal¿, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957, Págs. 195 y sgtes., con respecto a las verdaderas atribuciones de un Magistrado y de un Fiscal, expresa: "Sólo un juez dotado de una capacidad sobrehumana podría sustraerse en su actividad decisoria a los influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e investigatoria ... Sólo teniendo en cuenta esta experiencia se puede comprender que en el movimiento de reforma del siglo XIX se hiciera necesaria la implantación del ministerio fiscal, posibilitándose así la transferencia de esa actividad agresiva e investigadora a un órgano diferente de la autoridad judicial y, al mismo tiempo, la limitación de la función del tribunal a una actividad instructora y decisoria frente al material sospechoso acumulado sin su cooperación".

Esta posición también es compartida por Jorge Leonardo Frank en "Sistema Acusatorio Criminal y Juicio Oral", p. 36 y sigtes., Ediciones Lerner, Buenos Aires, 1986, para quien este control de la actividad persecutoria y acusación se justifica en la medida en que "el Estado de Derecho no puede permitir la realización de un juicio público sin comprobar, preliminarmente, si existe cierta probabilidad de que la imputación tenga suficiente mérito para, eventualmente, provocar una condena"

En correlación al principio de imparcialidad, debemos tomar conciencia sobre la separación de las funciones de perseguir y juzgar y que ello debe encontrarse entrelazado con tal premisa, ello a través de un requerimiento de elevación a juicio independiente y no subordinado como exclusiva acusación válida, "...imparcialidad que debe tener todo magistrado es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que en rigor vienen a desempeñar los jueces, cuando, a pesar de las opiniones del Ministerio Fiscal, o querellante particular, mandan llevar adelante los procedimientos y pasan la causa a estado de plenario", ¿Código de Procedimiento Penal¿, art. 212, Pág. 156/ 157, año 1915; ed. de 1965, anotada por Pío S. Jofré.

En Fallos 322:1941 la Corte Suprema ha expresado que: "el derecho penal liberal, distinguió las funciones de requerir y decidir, como instrumento formal para lograr una realización eficiente del derecho del imputado a defenderse, adjudicando cada una de ellas a dos órganos estatales distintos: ministerio público y tribunal", también, en Fallos 125:10; 240:160 -8- y sus citas y en Fallos 322:1941 ¿el art. 18 exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia y que "debe ofrecerse al imputado un tribunal imparcial y apto ante el cual defenderse ¿ y finalmente en Fallos 319:1855; 311:593 y 315:255 que: "... la ley encomienda al Ministerio Público la función de defender el orden jurídico en su integridad, conclusión que actualmente encuentra sustento en lo establecido en el art. 120 de la Constitución Nacional".

Jon Elster, en ¿Régimen De Mayorías Y Derechos Individuales - De Los Derechos Humanos - Las Conferencias Oxford Amnesty De 1993¿, Madrid, Ed. Trotta, 1998, Pág. 183, sustenta que: "un sistema de frenos y contrapesos las instituciones políticas se limitan entre sí, no sólo en el sentido débil de que cada una está circunscripta a su esfera de poder, sino en el sentido fuerte de que aun dentro de sus esferas no son omnipotentes" como así también sobre el cumplimiento de las ¿Las Directrices Sobre la Función de los Fiscales dadas por las Naciones Unidas que señalan que ellos "...deberán cumplir sus funciones con imparcialidad, firmeza y prontitud..."; y que para ello "el cargo de fiscal estará estrictamente separado de las funciones judiciales" y que "...No iniciarán ni continuarán un procedimiento, o bien, harán todo lo posible para interrumpirlo, cuando una investigación imparcial demuestre que la acusación es infundada..." ; "...los fiscales prestarán la debida atención al enjuiciamiento de los funcionarios públicos que hayan cometido delitos, especialmente en los casos de corrupción, abuso de poder, violaciones graves de derechos humanos..."; "...En los países donde los fiscales estén investidos de facultades discrecionales, la ley, las normas o los reglamentos publicados proporcionarán directrices para promover la equidad y coherencia de los criterios que se adopten al tomar decisiones en el proceso de acusación..." principios estos contenidos en: ¿Directrices Sobre la Función de los Fiscales¿, aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas Sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana-Cuba del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.

Si bien limitada a la relación entre instrucción y debate, la garantía de imparcialidad ha sido interpretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido de que no pueden atribuirse a un mismo órgano las funciones de formular la pretensión penal y la de juzgar acerca de su procedencia, lo cual, en definitiva, impone a los estados el deber de desdoblar la función de perseguir penalmente.

De acuerdo con el criterio de este tribunal internacional, se ha señalado que en materia de imparcialidad del tribunal lo decisivo es establecer si, ya desde el punto de vista de las circunstancias externas -objetivas-, existen elementos que autoricen a abrigar dudas con relación a la imparcialidad con que debe desempeñarse el juez, con prescindencia de qué es lo que pensaba en su fuero interno, siguiéndose el adagio "justice must not only be done: it must also be seen to be done" -conf. casos "Delcourt vs. Bélgica", 17/1/1970, serie A, n° 11, párr. 31; "De Cubber vs. Bélgica", 26/10/1984, serie A, n° 86, párr. 24-.

Tales criterios jurisprudenciales han sido asumidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como aplicables a la interpretación de la garantía del art. 8.1., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -conf. Informe 5/96, del 1° de marzo de 1996, caso 10.970, Mejía vs. Perú-, al expresar que "...la imparcialidad objetiva exige que el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el proceso" .

Sobre el punto, los Ministros Petracchi y Highton de Nolasco manifestaron en ¿Quiroga¿ que ¿la intervención de la cámara de apelaciones ordenando que se produzca la acusación pone en tela de juicio la imparcialidad del tribunal retroactivamente, y que ese mismo tribunal ya no intervenga más no basta para tranquilizar la conciencia, pues dicha intervención ya es suficiente para generar la sospecha de que, en algún momento, durante la etapa procesal que debió controlar manteniéndose desinteresado, abandonó la posición de tercero ajeno al conflicto y se inclinó indebidamente a favor de la acusación¿; también que ¿la garantía de imparcialidad ha sido interpretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido de que no pueden atribuirse a un mismo órgano las funciones de formular la pretensión penal y la de juzgar acerca de su procedencia, lo cual, en definitiva, impone a los estados el deber de desdoblar la función de perseguir penalmente ¿ Lo decisivo es establecer si, ya desde el punto de vista de las circunstancias externas (objetivas), existen elementos que autoricen a abrigar dudas con relación a la imparcialidad con que debe desempeñarse el juez, con prescindencia de qué es lo que pensaba en su fuero interno¿¿.

Se insiste entonces que en este contexto, resulta insostenible que el tribunal encargado de controlar la investigación preparatoria sea al mismo tiempo el que puede ordenar al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo externo en pos de la persecución, asuman un compromiso activo a favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es, permaneciendo "ajenos".

Cabe recordar que la Corte Suprema ha reconocido desde siempre que el hecho de ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa -art. 18 Constitución Nacional- debe ser entendida como sujeta a la garantía de imparcialidad, reconocida como garantía implícita de la forma republicana de gobierno y derivada del principio acusatorio -Fallos: 125:10; 240:160-, sin restricción alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas procesales.

Es decir una regla procesal como la del segundo párrafo del art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación, que "unifica" la potestad de acusar en cabeza de la cámara de apelaciones se torna insostenible.

Que no sería posible sustentar, como alternativa en favor de la constitucionalidad del segundo párrafo del art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación que las "instrucciones" a que hace referencia la norma no son vinculantes para el Ministerio Público; ello aún cuando la expresión "instruir" puede ser entendida en la acepción del término según la cual significa sólo "dar a conocer a uno el estado de una cosa" -conf. Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 21a. edición, 3a.-; tal interpretación, no sólo no responde a la inteligencia corriente de la regla y a su sentido dentro del procedimiento penal, como mecanismo de control del requerimiento, sino que si no se entendiera que la decisión de la cámara es vinculante para el fiscal, al no estar previsto el caso de negativa ni la cantidad de veces que se podría intentar la consulta, conduciría a innumerables conflictos y resultaría inaplicable.

Como contrafaz de esa noción, considerar que el requerimiento de elevación a juicio constituye la verdadera acusación en tanto allí se determina el único objeto sobre el que se desarrollará el juicio, impone precisar con suma prudencia sus condiciones de efectividad. Más aun, de lo decidido en ¿Quiroga¿ no podría derivar, de ningún modo, la convalidación de una condena que no estuviera precedida por una acusación cuya validez resulte inobjetable.

Si se parte de la premisa de que la actuación del fiscal en el debate no vincula al tribunal, el requerimiento posee una importancia fundamental que no puede subestimarse, en tanto el Ministerio Público Fiscal no tendrá luego la posibilidad de renunciar a la acción. La obligatoriedad de la persecución no puede tener una extensión tan amplia como para imponer al Ministerio Público la obligación de acusar. Condenar, si el fiscal considera en el debate que no hay mérito para hacerlo, no es ejercer una función requirente sino decisoria; obligar a requerir, por el contrario, sí lo es.

En su nota explicativa del Autor del Proyecto del Código de Procedimientos en Materia Penal, Doctor Manuel Obarrio, fechada en Buenos Aires el 15 de julio de 1882 y dirigida al señor Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, Dr. Eduardo Wilde, expresaba que: "No debe olvidarse que nuestro sistema procesal se estructura sobre la base de que cuando el acusador arriba a la conclusión de que no corresponde abrir el juicio, no es posible entrar al plenario, porque el plenario es un juicio en materia criminal que participa de la naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es decir, es un juicio seguido entre partes, un juicio contradictorio. Entrar al plenario sin acusador, sería lo mismo que abrir la tramitación de un juicio ordinario civil, sin existir demandante¿

Concretamente, Señor Presidente, no soslayemos que el art. 120 de la Constitución Nacional establece como principio la independencia del Ministerio Público asignándole determinadas funciones "en coordinación con las demás autoridades de la República", coordinación que no debe significar ¿subordinación¿; tanto ello es así que la propia ley 24.946. en su art. 1 dispone que los representantes del Ministerio Público no se hallan sujetos a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura.

Aunque debemos dejar en claro que esto no significa que al tratarse de un órgano independiente el Ministerio Público, no esté sujeto a controles. Ello es así porque, más allá del control jurisdiccional que se ejerce en el marco del proceso, la citada ley 24.946 prevé controles internos del Ministerio Público y porque los fiscales no se encuentran exentos de ser sancionados por las posibles violaciones en las que pudieran incurrir por su calidad de funcionario público. Se ha establecido que los inconvenientes que pudieran producirse como consecuencia del incumplimiento aun malicioso de las reglas a que debe sujetarse el desempeño de los magistrados del Ministerio Público han de encontrar remedio en el ámbito propio de la responsabilidad funcional, ello conforme al dictamen del Procurador General Elías Guastavino, a cuyos fundamentos remitió nuestro Más Alto Tribunal en Fallos: 299:249.

Concluyendo, el segundo párrafo del artículo 348 del Código Procesal Penal de la Nación, no se encuentra en consonancia con el marco de un sistema procesal regido por el principio de legalidad procesal, en el cual la pretensión penal pública es llevada adelante por dos representantes del Estado -el fiscal y el juez-, uno con la función de acusar -el fiscal- y el otro en juzgar -el juez-, si continuamos admitiendo que el tribunal de alzada puede, en contra del criterio del Ministerio Público, decidir por sí solo que se produzca la acusación y la apertura del debate, se produce la pérdida de toda posibilidad de garantizar al imputado un proceso juzgado por un órgano imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la imputación.

Por todas estas razones es que solicitamos a nuestros pares la aprobación del presente proyecto de ley.

Liliana T. Negre de Alonso Adolfo Rodríguez Saa. - Roberto Basualdo.