Número de Expediente 462/07

Listado de Autores
Escudero , Sonia Margarita

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-462/07)

Buenos Aires, 21 de marzo de 2007

Señor Presidente del
Honorable Senado de la Nación
D. Daniel O. SCIOLI
S. / D.

De mi consideración:

Me dirijo a Ud. a los efectos de solicitarle tenga a bien arbitrar los medios pertinentes para la reproducción del expediente S-635/05, proyecto de ley de mi autoría, modificando los artículos 253 y 259 del Código Civil en lo que respecta a acciones de filiación e impugnación de paternidad.

Sin otro particular, aprovecho la oportunidad para saludarle atentamente.

Sonia Escudero.

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

Artículo 1°.- Incorpórase como artículo 253 bis del Código Civil el siguiente:

"Artículo 253 bis: En las acciones de filiación promovidas por los hijos menores, éstos podrán ser representados por su madre o en el caso de que los intereses de aquellos estén en oposición, por el ministerio publico de menores. Para la admisión de la demanda se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda".

Artículo 2°.-Modifícase el artículo 259 del Código Civil que quedará redactado como sigue:

"Artículo 259.- La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por este, y por el hijo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo.

La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto; o desde que tuvo conocimiento de las pruebas que contradicen su paternidad, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo tuvo.

En caso de fallecimiento del marido, con excepción del supuesto en el que éste hubiere conocido de las pruebas que contradicen su paternidad con posterioridad a la inscripción del nacimiento, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este articulo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido."

Artículo 3°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Sonia M. Escudero.

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

Hemos asistido a una feliz evolución desde la histórica condición jurídica de los hijos que Vélez Sársfield -siguiendo la tradición romano hispánica-, categorizó como legítimos, naturales, adulterinos, incestuosos y sacrílegos. La sanción de la ley 23.264 vino a marcar el final de un proceso que había consagrado una intolerable injusticia al ubicar en pie de completa igualdad de derechos a los hijos nacidos de matrimonio y los extramatrimoniales y al eliminar todo escrúpulo acerca del carácter de la filiación. Significó una reforma sustancial respecto de uno de los hechos fundamentales sobre los que está estructurado el derecho de familia, el de la procreación y las relaciones paterno-filiales.

Se modificó, entre otras cosas, la naturaleza iuris et de iure de las presunciones establecidas para la determinación de la paternidad admitiéndose por lo demás, todo medio de prueba, incluso las biológicas.

Obviamente estos avances fueron consecuencia de la transformación de los valores sociales, originados en la distinta organización familiar, que ha tenido repercusión en todas las instituciones del derecho de familia y, por ende, en la filiación.

El Código Civil de Velez Sársfield era de corte netamente patriarcal, donde el valor supremo era el mantenimiento de esa familia patriarcal, con un jefe de familia masculino y protector. En ese esquema, toda discusión sobre la paternidad de los hijos nacidos durante la vigencia del matrimonio, debía ser evitada.

Posteriormente, la reforma introducida por la ley 23.264 persiguió un sinceramiento en las relaciones de familia, permitiendo, en todos los casos, determinar el vínculo biológico.

El interés jurídicamente protegido pasó a ser el hijo y su derecho a conocer a su padre y a su madre, en contraposición con el sistema del Código de Vélez que daba preferencia al vínculo entre los padres.

A partir de la vigencia de la ley 23.264, se intentó que la paternidad y/o maternidad respondan a la realidad biológica, independientemente de que ese padre o madre estén juntos durante su gestación y durante todo el prolongado lapso necesario para su crianza y educación.

El estado actual de las ciencias médicas y biológicas permite tener certeza absoluta para excluir el vínculo de sangre, y una aproximación cercana a la certeza para atribuir el vínculo.

Pero es el caso que a pesar de las nuevas soluciones instauradas, se advierten algunas omisiones que deben subsanarse cuando no precisarse algunas de las disposiciones del capítulo relativo a las acciones de filiación, de reclamación e impugnación de estado.

Así, entendemos que debe establecerse claramente la posibilidad de representación de la madre en las acciones de reclamación de estado e impugnación de la paternidad ejercidas por el hijo menor -quien puede ejercerlas en todo tiempo-, en tanto y en cuanto no exista conflicto de intereses, en cuyo caso, corresponderá que la representación sea asumida por el ministerio pupilar; todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que tiene asignada por el art. 59 del mismo código civil.

Por otra parte, en lo que respecta a la acción de impugnación de la paternidad que se acuerda al marido, el texto vigente establece un plazo de caducidad que fija en un año desde la inscripción del nacimiento salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo.

Advertimos que pueden plantearse innumerables supuestos no alcanzados por la norma y que dejarían sin acción al marido produciendo un verdadero atolladero de imposible solución si tenemos en cuenta lo dispuesto por la norma del articulo 252 que establece que si la reclamación de filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de esta última. Nos estamos refiriendo a aquellos casos en los que con posterioridad a la inscripción del nacimiento y/o de conocido el parto y, fenecido el plazo de caducidad, se descubren indicios o pruebas que hacen presumir o suponer que no se trata del verdadero padre.

Las modificaciones que se propician tienen fundamentalmente en miras extremar las garantías del derecho fundamental del niño o niña a conocer su verdadero vínculo biológico, por ende, su identidad y su derecho a obtener su emplazamiento filial que no es otra cosa que el reconocimiento a ser uno mismo, esto es, a tener la propia verdad individual.

En consonancia con lo expuesto, la limitación que se propone a la acción de los herederos para el nuevo supuesto que se incorpora, alienta la idea de que frente a un eventual conflicto de intereses se consideran de mayor jerarquía aquellos que permiten la realización plena de los derechos del niño toda vez que con frecuencia los intereses de los integrantes de la familia se hallan imbricados con la persona de aquél.

De la interpretación de los arts. 258 y 259 del Código Civil (Texto según la reforma de la Ley 23.264), surge sólo la legitimación para este tipo de acciones para el marido y para el hijo matrimonial, negándosela al pretenso padre biológico y a la madre de la persona cuya filiación se encuentra cuestionada.

Respecto de la situación del supuesto padre biológico, la doctrina ha señalado sus reservas en orden a la injerencia de éste en la familia legítima de un tercero, que a la sazón pretende invocar un interés que no es el suyo: "el interés superior del niño", "el derecho a la identidad biológica del niño". El supuesto padre biológico no tiene, entonces, legitimación para pedir por los derechos de un niño a quien no representa.

Es que el derecho a la identidad es un derecho personalísimo, con fundamento en el cual se sostiene que toda persona es titular del derecho a investigar libremente y con la mayor amplitud de pruebas quienes son o fueron sus padres biológicos, teniendo asimismo el niño derecho a no querer conocer - pudiendo hacerlo - su realidad biológica, evitando de tal forma una intromisión en su intimidad.

Respecto de la madre, la situación es distinta ya que al ejercer la patria potestad del niño, debería poder iniciar la acción de impugnación de paternidad matrimonial en representación del niño, aun cuando simultáneamente esté confesando haber cometido adulterio. No resulta aplicable aquí el principio de que nadie puede invocar su propia torpeza. Gran parte de la doctrina se ha manifestado en sentido positivo al reconocimiento. (Bidart Campos, Gil Domínguez, Bazan).

De allí, la incorporación del art. 253 bis, reconociendo la legitimación activa de la madre y/o del Ministerio de Menores, cuando las circunstancias de hecho del caso indiquen que es la solución que consulta el mejor interés del niño. Es decir , se deja a la prudencia judicial, la determinación caso por caso sobre la admisibilidad de la acción, consultando previamente la situación de hecho del menor (p. ej. si el menor sabe su realidad biológica, si tiene contacto con el presunto padre, los lazos afectivos que tenga con el padre legítimo, etc.), y una sumaria acreditación de los hechos invocados en la demanda a fin de contener la promoción de demandas aventuradas o irreflexivas que pongan en peligro el bienestar del menor. Por ello, se dispone la intervención del Ministerio de Menores.

Teniendo en cuenta la realidad de nuestro tiempo, es nuestra responsabilidad otorgar las herramientas legales que permitan, en la medida que los interesados así lo reclamen, propender a la concordancia entre la realidad biológica y los vínculos jurídicos emergentes de esa realidad.

De esta forma, como se anticipara, estaremos coadyuvando a la plena vigencia de los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada expresamente, con carácter supralegal, al texto constitucional con la reforma de 1994 y que reconoce el derecho que tiene todo niño y niña a conocer a sus padres, a preservar su identidad, sus relaciones familiares y a la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

Es por lo expuesto que solicito de mis pares la aprobación del presente proyecto.

Sonia M. Escudero.