Número de Expediente 460/07

Listado de Autores
Escudero , Sonia Margarita

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-460/07)

Buenos Aires, 21 de marzo de 2007

Señor Presidente del
Honorable Senado de la Nación
D. Daniel O. SCIOLI
S. / D.

De mi consideración:

Me dirijo a Ud. a los efectos de solicitarle tenga a bien arbitrar los medios pertinentes para la reproducción del expediente S-628/05, proyecto de ley de mi autoría, sobre guarda con fines de adopción y otras cuestiones conexas.

Sin otro particular, aprovecho la oportunidad para saludarle atentamente.

Sonia Escudero.

PROYECTO DE LEY

El Senado y la Cámara de Diputados, ...

Artículo 1°: Modifícase el inc. a) del artículo 158 de la ley 20.744 (t.o.) y sus modificatorias, que quedará redactado como sigue:

¿a) Por nacimiento de hijo o guarda con fines de adopción, que deberá ser acreditada fehacientemente, 15 días corridos.¿

Artículo 2°: Incorpórase como artículo 177 bis de la ley 20.744 (t.o) el siguiente texto:

"Artículo 177 bis: Guarda con fines de adopción. Queda prohibido el trabajo de la mujer durante el plazo de quince (15) días posteriores a la notificación fehaciente por parte de la trabajadora del otorgamiento de la guarda con fines de adopción.

La trabajadora conservará su empleo durante el período indicado, y gozará de las asignaciones que le confieran el sistema de seguridad social, que garantizará a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.

Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de guarda con fines de adopción cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses posteriores a la notificación fehaciente por parte de la trabajadora de la resolución de otorgamiento de la guarda con fines de adopción. En tal supuesto, ella será acreedora a una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.

Artículo 3°: Modifícase el primer párrafo del artículo 183 de la ley 20.744 (t.o.) por el siguiente:

"Artículo 183.? La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo o recibiere en guarda un niño con fines de adopción y continuara residiendo en el país podrá optar entre las siguientes situaciones:"

Artículo 4°: Modificase el segundo párrafo del inciso c) artículo 183 de la ley 20.744(t.o) por el siguiente:

"Se considera situación de excedencia a la que asuma voluntariamente la mujer trabajadora que le permite reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la empresa a la época del alumbramiento o del otorgamiento de la guarda con fines de adopción, en los plazos fijados. La mujer trabajadora que hallándose en situación de excedencia formalizara un nuevo contrato de trabajo con otro empleador quedará privada de pleno derecho de la facultad de reintegrarse".

Artículo 5°: Modifícase el inciso a) del artículo 184 de la ley 20.744 (t.o) por el siguiente:
"a) en el cargo de la misma categoría que tenía al momento del alumbramiento o del otorgamiento de la guarda con fines de adopción o de la enfermedad del hijo."

La reglamentación de las leyes 22.140 y modificatorias; 25.154 y 24.600 deberá prever la licencia por paternidad para todos los sujetos alcanzados por sus disposiciones, la que deberá ser de quince (15) días corridos por nacimiento de hijo o de otorgamiento de guarda con fines de adopción debidamente acreditada en los términos de la presente ley.

Artículo 6°: Incorpórase como segundo párrafo del inc. e) del artículo 38 de la ley 19.101 para el personal militar, el siguiente párrafo:

"inc. e)... en el caso de otorgamiento de guarda con fines de adopción debidamente acreditada, hasta quince (15) días. Con licencia por paternidad, por nacimiento de hijo u otorgamiento de guarda con fines de adopción, hasta 15 días corridos."

Artículo 7°: Incorpórase como inc. g) del artículo 47 de la ley 21.965 el siguiente:

"g) con licencia por paternidad, por nacimiento de hijo u otorgamiento de guarda con fines de adopción, hasta quince (15) días corridos.

Artículo 8°: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Sonia Escudero.

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

El presente proyecto se enmarca en la profundización de la protección de la paternidad, de la maternidad y del niño, derechos cobijados al abrigo de los Tratados Internacionales de derechos humanos que han recibido expresa jerarquía constitucional en el art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental, que, con la reforma de 1994 ha incorporado un denso cúmulo de nuevos derechos, principios y valores que corresponde al Estado tutelar. Además, encuentra sustento en el Convenio 156 de la OIT sobre Responsabilidades Familiares que propende a un tratamiento no discriminatorio entre varones y mujeres.

Con la ratificación por nuestro país de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, incluidos expresamente por el Constituyente de 1994 en la enumeración que da cuenta el precepto referido, sus disposiciones han devenido complementarias de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución. En ese marco, el principio de protección de la familia, como elemento natural y fundamental de la sociedad y de los niños es obligación inexcusable de la sociedad y el Estado. Así, el artículo 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño estipula que "a los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños".

La protección reconocida ya por la legislación laboral a la mujer trabajadora en el período que precede y sucede al parto resultó una de las más importantes conquistas del siglo pasado. Se reconoció también un breve período de licencia al padre trabajador sobre la base de considerar que la salud de la mujer estaba ligada al porvenir de la población de forma más íntima que la del hombre; que la maternidad exige una protección especial ; por la extraordinaria importancia que tiene en el hogar la obra educacional de la mujer y finalmente, por la necesidad de evitar el peligro de la pérdida de los principios morales. (Napoli, Rodolfo Aníbal, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1971).

Con el presente proyecto se pretende ampliar el plazo de licencia para el padre trabajador incluyendo además, en el régimen de licencia por maternidad, el supuesto de la adopción, que encontró reconocimiento en las normas que regulan el marco del empleo público nacional pero que hasta el presente, no encontró su correlato en la ley de contrato de trabajo.

Muy probablemente se alzarán voces en contra de la ampliación del término de la licencia por paternidad, que en la actualidad es de dos días. Frente a los obvias objeciones, que pueden ser bien intencionadas, provenientes del eficientismo, permítaseme señalar dos reflexiones.

El eficientismo es la exacta contracara de la demagogia, por lo que es tan insostenible como aquélla. Un viejo adagio de las ciencias administrativas postula que cualquier cosa en proporciones exageradas es perjuidicial, inclusive la eficiencia.

El frío análisis de eficiencia por ej. de eficiencia económica, podría arrojar conclusiones tan alarmantes como la de que ante la maternidad debería separarse o despedirse a la mujer en tanto la empresa no tiene ningún rendimiento inmediato por sostener o financiar esta contingencia. Esto claramente sería insostenible si fuera la máxima con la que se decidieran las cuestiones sociales. Sería insostenible en lo social, en lo político y en lo económico.

Estas inconsistencias entre estas supuestas eficiencias para actores individuales y la eficiencia social son precisamente las que fundan la existencia de instituciones, de políticas, a nivel social que permitan llegar a los óptimos sociales. Este exceso de aparente eficiencia no solo es contrario al bienestar general y mejora de las condiciones de vida y desarrollo de los individuos sino que en si mismo es autodectructivo. Es contrario a la misma eficiencia. Una búsqueda de eficiencia que va más allá de lo razonable, es como una víbora que se muerde la cola.

Por el contrario, debe propenderse a una dosis proporcionada? y esto es clave?, porque tampoco se trata de impulsar abusos de las llamadas políticas benefactoras o de instituciones de bienestar que hemos conocido en otras épocas, para lograr un punto de equilibrio de largo plazo. Éste permitirá la sostenibilidad no solo económica sino también social y política de un sistema.

Pensemos por un momento cuánta eficiencia se lograría eliminando los dos días vigentes de licencia por paternidad. Sin embargo las horas hombre adicionales obtenidas de este modo probablemente no alcanzarían siquiera a compensar la pérdida de eficiencia incluso económica, ocasionada por las tensiones sobrevinientes en la siquis del trabajador, el buen desarrollo de su familia y en particular de los hijos.

En todo tiempo el rostro humano es una buena inversión. Ya que el trabajo humano, como tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, posee características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia. (Fallos, 306:209).

No estamos hablando de una disposición extremadamente benefactora, estamos hablando de una inversión social, una inversión en el buen desarrollo de corto, mediano y largo plazo del individuo y del conjunto de los ciudadanos.

A mayor abundamiento, podemos señalar, por un lado, que los derechos sociales se han de dinamizar progresivamente, es decir, hacia delante y no hacia atrás, y menos esclerosar, de donde el Estado ha asumido y tiene la obligación de destinar "el máximo de los recursos disponibles" a los derechos sociales y sus prestaciones básicas. De donde la invocación de los recursos disponibles o indisponibles no puede pasar por un ejercicio discrecional del poder administrador que desconozca la canasta de valores sobre la que reposa nuestra organización constitucional. Por otro lado, es deber inexcusable de la sociedad, en tanto hace a su continuidad, existencia y a la concreta satisfacción de exigencias sociales. Por ello, al decir de Burdeau, "los derechos sociales tutelan una necesidad y por lo tanto se convierten en una exigencia".

La propuesta, entonces, tiene como principal objetivo de resguardo, el interés del niño, que como ha reconocido el máximo Tribunal de la República, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, que requiere de la familia, la sociedad y del Estado la adopción de medidas tuitivas que garanticen esa finalidad.

No empece a lo dicho, la finalidad del ejercicio de la paternidad responsable, que abarca una serie de aspectos que se vinculan con actitudes, valores, prácticas, sanciones sociales y tradiciones que requieren el esfuerzo en forma permanente por parte de toda la sociedad y de procesos de sensibilización para promover la construcción de la masculinidad y la feminidad, a partir de procesos educativos y la socialización de actitudes libres de estereotipos discriminatorios y sexistas. La transformación de las relaciones familiares tiene sus repercusiones en la redefinición de los roles paterno y materno, en una mayor conciencia sobre la importancia de la figura masculina en el desarrollo de los niños y las niñas a partir de una perspectiva psicoanalítica y educativa.

La propuesta apunta además, a promover un cambio cultural y sabemos que la ley es un excelente mecanismo educador, que pretende se asuma la maternidad y la paternidad como una responsabilidad compartida.

El derecho comparado nos suministra también buenos ejemplos de la extensión paulatina de derechos a los padres hasta considerar la licencia por paternidad como un derecho de la familia orientado a proteger a los niños. (así, la legislación italiana, Ley n° 53/2000 y 388/2000; la legislación de Nueva Zelanda con la Ley de Licencia por paternidad y Protección del Empleo de 1987) y existen proyectos similares en los parlamentos de Costa Rica y Panamá, entre muchos otros.

En el orden local, numerosas constituciones provinciales contienen referencias expresas a la tutela que queremos efectivizar. A modo de ejemplo, baste recordar a la Constitución de la Provincia de Tucumán que establece que "La maternidad y la paternidad constituyen valores sociales eminentes. El gobierno y la comunidad protegerán a los padres y madres .... (art. 45).

"La familia es elemento natural y fundamental de la sociedad. La provincia contribuirá a su protección integral, al cumplimiento de las funciones que le son propias y a la concreción de todas las condiciones que permitan la realización personal de sus miembros, con medidas encuadradas en la esfera de sus atribuciones.." prescribe la Constitución de la Provincia de Jujuy ( art. 44).

A su turno, se prevé hacer extensiva la licencia por paternidad de 15 días corridos para los sujetos alcanzados por la ley del Régimen Jurídico Básico de la Administración Pública establecido por la ley 22.140 y el decreto 3413/79 y ley 25.164 de Marco de Regulación del Empleo Público que establece el Régimen de licencias, Justificaciones y Franquicias y cuya reglamentación no contiene referencia a la licencia del padre que se desempeña como agente público. Se incluyen expresamente modificaciones a los regímenes de las fuerzas armadas y de seguridad no alcanzados por la norma común.

Asimismo, se introduce el supuesto de la guarda con fines de adopción, que, sin lugar a dudas, puede equipararse a nacimiento de hijo puesto que tal situación no está contemplada en la normativa vigente y no puede ser alcanzada por ella por analogía.

La finalidad, obviamente, es dotar a los padres adoptivos de un tiempo de adaptación al nuevo estado familiar y por consiguiente, asegurar al niño los cuidados necesarios. La adopción es una elección que puede obedecer a diversas razones y, en la mayoría de los casos, a impedimentos biológicos para concebir o llevar un embarazo a término. Sirve para dar cobijo a un niño que, también por diversas circunstancias, se encuentra sin familia o en situación de desamparo moral o material. No es menor señalar la importancia determinante que tiene para ese niño el primer tiempo que pasará en compañía de sus padres adoptivos (aunque se trate de un adoptante único), cuando se establece el vínculo afectivo, determinante de la posterior estabilidad emocional.

Entendemos en consecuencia, de estricta justicia la equiparación de la maternidad biológica y adoptiva como la ampliación de la licencia por paternidad para el trabajador o agente público por lo que descuento el voto favorable de mis pares.

Sonia M. Escudero.-