Número de Expediente 4572/06

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Falco , Luis

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Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
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(S-4572/06)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

LEY DE PENALIZACIÓN DE LA FALTA DE CONSENTIMIENTO

Artículo 1°.- Agrégase como tercer párrafo del artículo 84 del Código Penal el siguiente texto:

¿Será reprimido con prisión de uno a seis años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a doce años el médico u odontólogo que realizare una cirugía sin consentimiento informado emitido por el paciente o su representante legal, salvo caso de urgencia, si el operado muriese durante el acto quirúrgico, o como consecuencia de éste¿.

Artículo 2°.- Agrégase como tercer párrafo del artículo 94 del Código Penal el siguiente texto:

¿Se impondrá prisión de uno a 3 años o multa de cinco mil a cincuenta mil pesos e inhabilitación especial por tres a doce años al médico u odontólogo que realizare una cirugía sin consentimiento informado emitido por el paciente o su representante legal, salvo caso de urgencia, si como consecuencia del acto quirúrgico no resultare la muerte del paciente¿.

Artículo 3°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Luis A. Falcó.-

FUNDAMENTOS

Señor presidente:

Desde su concepción temprana en el derecho estadounidense con el caso Schloendorff, de 1914, el derecho de toda persona a no ser objeto de actos quirúrgicos en contra de su voluntad (o la de quienes legalmente la representan) se ha ido afirmando rotundamente en todo el mundo.

¿Todo ser humano de edad adulta y mente sana tiene un derecho a determinar qué debe hacerse con su propio cuerpo; y el cirujano que realiza una operación sin el consentimiento de su paciente, comete un asalto a consecuencia del cual es responsable por daños. Esto es verdad, excepto en casos de emergencia, cuando el paciente está inconsciente y cuando es necesario operar antes de que pueda ser obtenido el consentimiento¿, dijo en ese fallo memorable el juez Benjamin Cardozo (105 N.E. 92; 211 N.Y. 125).

Ya desde entonces, se asumió que el galeno, si opera sin el consentimiento del paciente, comete ¿asalto¿. Es decir, en la terminología penal norteamericana, una agresión violenta contra su paciente ((Gifis, Steven, Law Dictionary, N.York, Barron¿s, 1975, p 16). Tal delito se concreta aunque la intervención resulte exitosa, porque se trata de un acto ilícito autónomo, que genera un perjuicio independiente. Éste no es físico, sino que consiste en la violación del derecho de determinar (de decidir) del paciente. No en afectar su salud.

En la década de 1950, esta postura se vio reforzada por fallos como Hunt v. Bradshaw (Suprema Corte de Carolina del Norte, 242 N.C. 517, 88 S.E.2d 762, ver Appelbaum, Paul S. - Lidz, Charles W. - Meisel, Alan, Informed Consent: Legal Theory and Clinical Practice, N.York, Oxford University, 1987, p 38), y especialmente Salgo c/ Stanford University Board of Trustees (California, 154 Cal.App. 2d 560; 317 P.2d 170).

En este último caso, cobra realce la necesidad de que el consentimiento sea informado: ¿Un médico viola su deber hacia su paciente, y se somete a responsabilidad, si retiene hechos cualesquiera que son necesarios para formar la base de un consentimiento inteligente por parte del paciente al tratamiento propuesto. Asimismo, el médico no puede minimizar los riesgos conocidos de un procedimiento u operación en orden a inducir el consentimiento de su paciente. Al mismo tiempo, el médico debe colocar el bienestar de su paciente por sobre todo lo demás, y este mismo hecho lo pone en una posición en la cual a veces ha de elegir entre dos cursos de acción alternativos. Uno es explicar al paciente todos los riesgos inherentes a cualquier procedimiento quirúrgico u operación, no importa cuán remotos sean; esto bien puede alarmar a un paciente ya de por sí inecesariamente aprensivo, y que puede como resultado rehusarse a someterse a una cirugía en que hay, de hecho, un mínimo riesgo; también puede resultar en un verdadero incremento de los riesgos en razón de los resultados fisiológicos de la aprensión en sí. El otro es reconocer que cada paciente presenta un problema separado, que la condición mental y emocional del paciente es importante y en ciertos casos puede ser crucial, y que al discutir el elemento de riesgo, debe emplearse una cierta discreción, consistente con la plena revelación de hechos necesaria para un consentimiento informado¿, se dijo.

En la década siguiente se agregaron fallos como Natanson v. Kline (Kansas, 350 P. 2d 1093) y Gray v. Grunnagle (Filadelfia, 423 Pa. 144; 223 A.2d 663). En 1972, en el Distrito de Columbia se sentenció Canterbury v. Spence (464 F.2d 772), uno de los decisorios más señeros de esta línea, que desde entonces se ha consolidado, en proceso estudiado por el profesor Ricardo D. Rabinovich-Berkman (Actos jurídicos y documentos biomédicos, Bs. As., La ley, 2004, pp 256 ss), especialista que nos ha asesorado para la redacción de esta propuesta.

En la República Argentina, la necesidad del consentimiento informado en los actos médicos u odontológicos quirúrgicos ha sido defendida por plumas como las de Elena Highton, Santos Cifuentes, Alberto Bueres, Jorge Bustamante Alsina, Carlos Ghersi, Ricardo Rabinovich-Berkman, Sandra Wierzba, Celia Weingarten, Josefina Sica, etc. También la han destacado fallos desde 1985, en que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en O. de A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, condenase a un obstetra por haber procedido sin consentimiento de la paciente a ligarle las trompas (ED-116-285).

Tímidamente esbozada la necesidad del consentimiento informado previo para las operaciones mutilantes en la ley 17.132, su presencia se afincó en la legislación argentina desde el ángulo de los trasplantes, a partir de la ley 21.541, y sobre todo en la 24.193, que por primera vez hizo de su ausencia un delito penal tipificado, pero solamente para el supuesto de la ablación trasplantológica. Sin embargo, con criterio valeroso (aunque no muy correcto técnicamente), hubo tribunales que consideraron esta exigencia aplicable por analogía a todos los actos quirúrgicos (Páez de Tezanos Pinto c/ Otermín Aguirre, 1985, ED-117-244).

Pero en Derecho Penal no cabe la analogía. Tampoco podrían imponer una figura penal las Provincias, porque se trata de materia federal. Así que se impone la reforma del Código, tal como se lo sugiere en este proyecto, que vendría así a cubrir un vacío gravísimo de nuestra legislación, en pro de un mayor respeto a la autonomía de las personas, y su derecho existencial a decidir por sí mismas acerca de su propia vida, de su propia salud, de su propio cuerpo.

Sustancialmente, se trata de introducir sendos agregados en materia de homicidio y de lesiones, considerando que se verifican las figuras tipificadas (con penas especiales) independientemente de que el profesional de la salud haya o no actuado con negligencia. Es decir, basta la realización de una cirugía sin consentimiento informado. Una verdadera vigencia de los derechos humano así lo exige, Señor Presidente.

Razones todas por las cuales invito a mis honorables pares a acompañarme en esta iniciativa.

Luis A. Falcó.-