Número de Expediente 4504/04

Listado de Autores
Capitanich , Jorge Milton

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-4504/04)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

TRATADOS BILATERALES DE INVERSION
MARCO DE CLAUSULAS BASICAS

ARTICULO 1º.- Establécese, en el Anexo I al presente artículo, las cláusulas mínimas que deben contener
los Tratados Bilaterales de Inversión a formalizarse a partir de la sanción de esta ley.

ARTICULO 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Jorge M. Capitanich.

TRATADOS BILATERALES DE INVERSION
MARCO DE CLAUSULAS BASICAS

ANEXO I

Los Tratados Bilaterales de Inversión que se firmen con posterioridad a la sanción de la presente ley
deberán contemplar cláusulas específicas referidas a:

ARTICULO 1º.- TRATO NACIONAL

Cada parte otorgará a los inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorga,
con respecto a una determinada materia, en circunstancias similares, a las inversiones en el territorio de
sus propios inversionistas.

Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el que otorga, con
respecto a una determinada materia, en circunstancias similares, a las inversiones en su territorio de sus
propios inversionistas

El trato otorgado por una Parte de conformidad con los párrafos 1 y 2 significa, respecto a un gobierno de
nivel regional, un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese gobierno de nivel regional
otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas e inversiones de inversionistas de la Parte de
la que forma parte.

ARTICULO 2º.- TRATO DE NACION MÁS FAVORECIDA
Cada parte otorgará a los inversionistas de la otra Parte o sus inversiones un trato no menos favorable,
con respecto a una determinada materia, que el que otorgue, en circunstancias similares, a los
inversionistas de cualquier país que no sea Parte o sus inversiones.

Se podrán establecer excepciones a su aplicación relacionadas con cuestiones de integración económica
regional, impuestos, subsidios o en virtud de convenios multilaterales o negociaciones que, pudieran
realizar en el marco de tratados bilaterales de inversión.

ARTICULO 3º .- NIVEL MINIMO DE TRATO

Cada parte otorgará a los inversionistas y/o sus inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho
internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridades
plenas.

Los conceptos de "trato justo y equitativo" y "protección y seguridad plenas" no requieren un tratamiento
adicional o más allá de aquel exigido por ese nivel mínimo de trato de acuerdo con el derecho
internacional consuetudinario y no crean derechos substantivos adicionales.:
a) "trato justo y equitativo" incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales,
civiles o contenciosos administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los
principales sistemas legales del mundo; y
b) "protección y seguridad plenas" exige a cada Parte otorgar el nivel de protección policial que es
exigido por el derecho internacional consuetudinario.

Cada parte otorgará a los inversionistas de la otra Parte, y a las inversiones cubiertas, un trato no
discriminatorio con respecto a las medidas que adopte o mantenga en relación a pérdidas sufridas por
inversiones en su territorio debidas a conflictos armados o contiendas civiles.

ARTICULO 4º.- EXPROPIACION E INDEMNIZACION:

Las inversiones no se expropiarán o nacionalizarán directamente, ni indirectamente mediante la aplicación
de medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización, salvo por razones de utilidad pública, de
manera no discriminatoria y mediante el pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva y de
conformidad con el debido procedimiento legal y los principios generales de trato dispuestos en el
artículo precedente.

La indemnización deberá ser pagada sin demora, ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la
inversión expropiada inmediatamente antes que la medida expropiatoria se haya llevado a cabo ("fecha de
expropiación"), no reflejar ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se conoció
con antelación a la fecha de expropiación, y ser completamente liquidable y libremente transferible.

ARTICULO 5: EXPROPIACION DIRECTA E INDIRECTA - DEFINICIONES:

El término "expropiación" debe interpretarse en los términos del derecho internacional consuetudinario
concerniente a la obligación de los Estados con respecto a la expropiación.

Un acto o una serie de actos de una Parte no pueden constituir una expropiación a menos que interfiera con
un derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de
una inversión.

Habrá "expropiación directa" cuando una inversión es nacionalizada o de otra manera expropiada
directamente mediante la transferencia formal del título o del derecho de dominio.

Habrá "expropiación indirecta" cuando un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto
equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de
dominio.

La determinación de si un acto o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica,
constituye o no una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual, caso por caso, que
considere entre otros factores:
1) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una
Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una
expropiación indirecta haya ocurrido;
2) el grado de interferencia del accionar del Estado,
3) la duración de la regulación impuesta,
4) el efecto sobre el inversor,
5) el objetivo perseguido por el gobierno y el contexto en el cual la medida fue adoptada.

Salvo excepciones, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de
una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público e Interés
general, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente.

ARTICULO 6° - SOLUCION DE CONTROVERSIAS

CONSULTAS Y NEGOCIACION

En caso de una controversia relativa a una inversión, las Partes deben primero tratar de solucionar la
controversia mediante consultas y negociación, lo que pudiera incluir el empleo de procedimientos de
terceras partes de carácter no obligatorio.

Si una controversia en el sentido del párrafo primero no pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis
meses, contados desde la fecha en que una de las partes en la controversia la haya promovido, será
sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio se realizó
la inversión.

La controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral internacional luego de agotados los recursos
internos y en cualquiera de las circunstancias siguientes:
a) a petición de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo
después de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciación del proceso previsto por el
párrafo segundo del presente artículo, o cuando exista tal decisión pero la controversia subsiste entre
las partes.
b) Cuando ambas partes en la controversia así lo hayan convenido.

ARTICULO 7°.- LEGITIMIDAD PROCESAL

Los accionistas en forma independiente de la sociedad, en forma minoritaria o no controladora no poseen
legitimación procesal para el planteo de controversias. Toda reclamación debe ser hecha por accionistas
que controlan la sociedad o que son propietarios de la mayoría de las acciones.

Los tratados bilaterales de inversión, al regular los procedimientos arbitrales que tramitan por ante los
tribunales del país de la inversión, deberán prever la posibilidad de que terceros, que pudieran verse
afectados por las decisiones a adoptar, puedan participar en dichos procesos.

ARTICULO 8°.- PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA:

Los tratados bilaterales de inversión deberán prever la publicidad automática de los documentos que se
presenten al tribunal y de los laudos, como así también la posibilidad que los interesados puedan
concurrir libremente a presenciar las audiencias que se celebren.

La información comercial confidencial o información privilegiada o que de otra manera se encuentre
protegida de divulgación de conformidad con la legislación de una Parte, si es presentada al tribunal,
deberá ser protegida.

ARTICULO 9°.- ACUMULACION DE PROCEDIMIENTOS:

En los casos en que se hayan presentado ante los tribunales competentes dos o más reclamaciones por
separado y ellas planteen en común una cuestión de hecho o de derecho y surjan de los mismos hechos o
circunstancias, cualquier parte contendiente podrá tratar de obtener una orden de acumulación de
procedimientos, informando: a) el nombre y la dirección de todas las partes contendientes respecto de las
cuales se pretende obtener la orden de acumulación, b) la naturaleza de la orden de acumulación
solicitada, y el fundamento en el que se apoya la solicitud.

El tribunal, que haya constatado que se hubiere presentada dos o más reclamaciones que planteen en común
una cuestión de hecho o de derecho, y que surja de los mismos hechos o circunstancias, podrá en interés de
alcanzar una resolución justa y eficiente de las reclamaciones y después de oír a las partes
contendientes, por orden, asumir la competencia y conocer y determinar conjuntamente, sobre la totalidad o
una parte de las reclamaciones.

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

La sanción de las últimas leyes de emergencia, dictadas en el orden nacional, incluyó diversas medidas
que, de una manera u otra, afectaron los contratos que las administraciones públicas, ya sea en el orden
nacional, provincial y aun municipal, habían suscrito.

Con motivo del dictado de dichas normas y la aplicación que el Poder Ejecutivo Nacional y, en su caso
otras jurisdicciones hicieron de las mismas, los accionistas extranjeros de las sociedades contratantes
que se vieron por tales medidas iniciaron diversos procesos por ante tribunales arbitrales constituidos en
el extranjero, reclamos que pretendían encontrar fundamento en los Tratados de Protección Recíproca de
Inversiones suscriptos por la República Argentina.

Argentina suscribió durante la década del 90 más de cincuenta Tratados de Protección Recíproca de
Inversiones con países de diverso grado de desarrollo y con los cuales la Argentina tenía disímil relación
diplomática y económica. Entre ellos, los tratados firmados con Estados Unidos de Norteamérica, España,
Chile, Alemania, Inglaterra, Túnez, Armania, Croacia, Rumania, Jamaica, Lituania, etc.
Cabe poner de relieve la importancia que en materia de relaciones internacionales adquirió la reforma
constitucional del año 1994 en virtud de la cual y conforme al artículo 75, inciso 22 de la nuestra
Constitución Nacional, tratados como los Tratados binacionales de inversión tienen jerarquía superior a la
de las leyes todo ello en consonancia con el artículo 31 de nuestra norma fundamental.

Las normas de emergencia a las que se hizo referencia precedentemente dieron lugar a diversos procesos
entablados contra el Estado Nacional, los que se fundaron principalmente en: a) suspensión y posterior
derogación de los ajustes tarifarios por índices de precios tal como estaban contemplados en sus
respectivos contratos, b) eliminación de las tarifas en dólares y pesificación de las obligaciones, c)
restricciones en materia de transferencias al exterior.

Debe señalarse que algunos de dichos contratos habían sido suscriptos por el Estado nacional y en otros
casos, se trataba de contratos suscritos por las provincias pero, en virtud de los Tratados Bilaterales de
Inversión, el Estado nacional resulta ser el demandado (tales los casos de Aguas Provinciales de Santa Fe
S.A., Aguas Cordobesas S.A., etc.)

En todos estos supuestos los inversores extranjeros alegan que han sufrido la expropiación de sus
inversiones, no habiendo recibido la adecuada compensación, habiéndose violado el Standard de trato justo
y equitativo consagrado en los Tratados Bilaterales de Inversión suscritos con sus respectivos países de
origen.

Frente a dichas circunstancias resulta necesario establecer un marco legal que deberá ser contemplado en
la oportunidad de formalizarse los Tratados Bilaterales de Inversión, consistente por cláusulas mínimas
tendientes, por un lado, a evitar en el futuro reclamos como los actuales y, por otro, optimizar los
mecanismos y procedimientos para dilucidar las controversias que puedan suscitarse.

Una de las primeras cuestiones que se plantea cuando se formulan reclamos es referente al tribunal
competente y la jurisdicción.

Pese a que los contratos celebrados por la Administración con inversionistas extranjeros, generalmente se
pacta la jurisdicción aplicable y en forma simultánea se renuncia a acudir a cualquier otro fuero o
jurisdicción, en las cuestiones derivadas de tales contratos en los cuales los accionistas de las
sociedades co-contratantes de la Administración encuentren protección baja alguno de los Tratados
Bilaterales de Inversión pueden caer bajo la órbita de un tribunal arbitral de naturaleza internacional
perdiendo jurisdicción los tribunales pactados en el contrato.

En virtud de ello, a través del presente proyecto se propone que los Tratados Bilaterales de Inversión
contemplen la jurisdicción y competencia del Tribunal, especificando como requisito previo para acudir a
Tribunales Internacionales la resolución por parte del Tribunal del país en el que se desarrolla la
inversión.

Estableciendo en materia procesal la falta de legitimación de los accionistas minoritarios, evitando que
reclamos que si bien no fueron promovidos por las empresas afectadas o por los accionistas que tienen el
control o participación mayoritaria en la sociedad local, los tribunales reconozcan legitimación procesal
a accionistas minoritarios, tal el caso "CMS" en el cual esta sociedad es un accionista minoritario que
posee el 24% de las acciones de Transportadora de Gas del Norte y el tribunal interviniente, al
interpretar las cláusulas del Tratado Binacional de Inversión suscripto con Estados Unidos de América
sostuvo:

"Participaciones minoritarias y no controladoras han sido incluidas por consiguiente en la protección
acordada o han sido autorizadas a reclamar su propio derecho".

En similar sentido, considerando la interés general, se establece la posibilidad que terceros, que
pudieran verse afectados por las decisiones a adoptar, puedan participar en dichos procesos.

Asimismo, considerando que los tratados y demás normativa de carácter internacional han protegido la
propiedad extranjera otorgando al propietario el derecho a ser compensado en el supuesto de sufrir una
expropiación, directa o indirecta y teniendo en cuenta que este último concepto "expropiación indirecta"
no resulta fácil de discernir se procede a su definición.

La definición de un marco de cláusulas básicas a considerarse en los Tratados Bilaterales de Inversión
evitará que, haciendo uso de la cláusula de "nación más favorecida", un inversor pueda fabricar un tratado
a su medida tomando de cada tratado suscripto por el Estado receptor de la inversión aquellas cláusulas
que le resultan más favorables.

Un antecedente jurisprudencial en este sentido es la causa "Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España"
(Caso CIADI ARB/97/7, decisión de fecha 25 de enero de 2000). En este caso, el actor de nacionalidad
argentina y que invocaba sus derechos bajo el tratado España-Argentina, se prevaleció de la cláusula más
favorable que contenía el tratado España-Chile que no existía, como el primero, la presentación del caso
por ante los tribunales españoles en forma previa a su sometimiento al arbitraje internacional.

Por último, se establecen cláusulas referidas a publicidad automática de los documentos que se presenten
al tribunal y la posibilidad que los interesados puedan concurrir libremente a presenciar las audiencias
que se celebren.

Todos los Tratados Bilaterales de Inversión prevén un plazo de vigencia del respectivo tratado así como
contienen previsiones relativas a la prórroga de los mismos y su denuncia; a la fecha, casi todos los
tratados están próximos a la fecha de su vencimiento o bien ya han vencido el plazo original de vigencia.
Ante dicha circunstancia, y la revisión de los mismos a la luz de la experiencia vivida por nuestro país
en los últimos años, resulta oportuno definir un marco de cláusulas básicas que fortalezcan los fines
perseguidos por los Tratados Bilaterales de Inversión.

Saludo a Ud. atentamente.

Jorge M. Capitanich.