Número de Expediente 4321/04

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Falco , Luis

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Senado de la Nación
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(S-4321/04)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

LEY DEL PODER PERDURABLE

Artículo 1°.- Refórmase el artículo 1963 del Código Civil argentino,
cuyo texto quedará redactado de la siguiente manera:

"El mandato se acaba:

1. Por la revocación del mandante;
2. Por la renuncia del mandatario;
3. Por el fallecimiento del mandante o del mandatario;
4. Por incapacidad sobreviniente al mandante, salvo que éste hubiera
dispuesto lo contrario;
5. Por incapacidad sobreviniente al mandatario."

Artículo 2°.- Refórmase el artículo 1984 del Código Civil argentino,
cuyo texto quedará redactado de la siguiente manera:

"La incapacidad del mandante o mandatario que hace terminar el mandato,
tiene lugar siempre que alguno de ellos pierde, en todo o en parte, el
ejercicio de sus derechos, salvo, en el caso del mandante, cuando
hubiera previsto que la pérdida de su capacidad de hecho no hace cesar
el mandato"

Artículo 3°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Luis A. Falcó.-

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

Desde hace algunos años, pugna en la mejor doctrina jurídica
argentina la propuesta de introducir en nuestro sistema normativo el
"poder perdurable", mandato que se otorga a un tercero a fin de que,
sobrevenida la incapacidad de hecho del emisor, aquél pueda adoptar
medidas a nombre y en beneficio de éste.

Se trata de una institución originada en los Estados Unidos de
Norteamérica, pero hoy difundida exitosamente a Europa, y gran parte
del mundo. Permite la adopción de soluciones terapéuticas y
extrapatrimoniales, pero incluso también económicas, y otorga una
enorme tranquilidad al mandante, pues evita que, en tan dramáticas
circunstancias, le sea escogido judicialmente como representante, por
vía de curatela, un completo extraño.

En nuestro país, comenzaron la lucha por la recepción de esta
institución los escribanos Nelly Alicia Taiana de Brandi y Luis Rogelio
Llorens, mediante su libro Disposiciones y estipulaciones para la
propia incapacidad (Bs. As., Astrea, 1995), que ha devenido ya un
verdadero clásico. Más recientemente, Ricardo Rabinovich-Berkman (Actos
jurídicos y documentos biomédicos, Bs. As., La Ley, 2004), ha planteado
los criterios que, en lo sustancial, hemos seguido para la redacción de
este proyecto.

El I Encuentro de Trabajo Interdisciplinario sobre Aspectos
Bioéticos y Jurídicos de la Salud, celebrado a principios del 2004 en
la Universidad del Museo Social Argentino, y del que me cupo el honor
de participar como expositor, también se pronunció en el sentido de la
necesidad de adoptar esta institución en nuestro ordenamiento.

A tal efecto, deberían ser reformados los arts. 1963 y 1984 del
Código Civil, que es lo que en este proyecto se propone. Éstos,
siguiendo la tradición romanística, establecen la extinción del mandato
al perder el poderdante su capacidad. Sin embargo, al observar sus
antecedentes, notamos que se trata más de un defecto de redacción que
un óbice sustancial.

Las Instituciones de Justiniano, citadas por el codificador,
tratan la cuestión en su Libro III, Título 26 (y no "27", como
equivocadamente cita Vélez Sarsfield en la nota respectiva), parágrafo
10, que dice, en cuanto nos interesa: "El mandato se disuelve también,
si antes de cumplirse íntegramente su objeto acaeciera la muerte de uno
de ambos, el mandante o el mandatario. Pero por motivos de utilidad se
ha aceptado que, si habiendo muerto tu mandante, e ignorando tú su
deceso, hubieses ejecutado el mandato, podrás ejercitar la acción de
mandato: porque en caso contrario te traería un daño una ignorancia
legítima y verificable" ("Item si adhuc integro mandato mors alterius
interveniat, id est, vel eius qui mandaverit, vel illius qui mandatum
susceperit, solvitur mandatum. Sed utilitatis causa receptum est, si eo
morto qui tibi mandaverat, tu ignorans eum decessisse, executus fueris
mandatum, posse te agere mandati actione : alioquin iusta et probabili
ignorantia tibi damnum adferret »; Instituciones de Justiniano, edición
bilingüe, Bs.As., Heliasta, 1976, p 273).

Sobre las características del mandato romano, se extiende
Rabinovich-Berkman en su Derecho romano (Bs. As., Astrea, 2001, pp 601
ss.), y allí me remito. Pero cabe extraer dos corolarios de este texto
justinianeo. Ante todo, que sólo contemplaba la muerte del mandante,
pero no su incapacidad sobreviniente. ¿Fue ese silencio un olvido, o
una omisión deliberada? No lo sabemos. Pero lo que sí nos consta es
que, para los juristas elaboradores de esta obra, el de la extinción
del mandato por causa de muerte de su emisor no era un supuesto
absoluto, dirimente, sino un principio susceptible de excepciones.

El propio texto trae una excepción, que surge del mero sentido
común, y en que el mandato sobrevive a la muerte del mandante, en el
interés del mandatario, que, de lo contrario, sería víctima de una
ignorancia de la que no tiene culpa alguna. Esta "causa de utilidad" ha
sido suficiente como para hacer caer el principio del fenecimiento del
contrato, demostrando que, para los juristas romanos, aquella premisa
nada tenía de sagrada, y aceptaba salvedades.

El art. 2003 del Código Napoleón, considerado por Vélez
Sársfield en la nota de su art. 1963, trae como causales de
finalización del mandato la revocación del mandatario, su renuncia al
poder, y "la muerte natural o civil, la tutela de los mayores o la
quiebra, sea del mandante, sea del mandatario" ("Par la mort naturelle
ou civile, la tutelle des majeurs ou la déconfiture, soit du mandant,
soit du mandataire"; Code Civil, París, Litec, 1990, p 1062).

Empero, la jurisprudencia parisina ha dicho, en 1967 (Recueil
Dalloz, 1968-269), y mantenido desde entonces (Bulletin des arrêts des
Chambres civiles de la Cour de cassation, 1969, II, p 134), que este es
un principio supletorio, que "cesa de aplicarse si tal es la voluntad
del mandante, y esta voluntad puede inducirse notoriamente del objeto
del mandato, y del fin para el cual fue dado". En 1988, la Cámara Civil
1ª, dejó asentado que el mandato puede perfectamente ser post mortem,
con el solo límite de no transgredir "las reglas de orden público
dictadas en materia sucesoria" (Juris-Classeur Périodique, 89, II,
21366). Y, por otra parte, ya en 1963 el mismo tribunal había que "la
alienación mental del mandante no pone fin, por sí sola, al mandato, en
ausencia de interdicción" (Juris-Classeur Périodique, 63, IV, 162).

El criterio de estos fallos es lógico. Si se supone que la
razón de ser de esta forma de extinción es la protección del mandante,
mal podría erigirse el principio en contra de él mismo. Nadie mejor que
el propio poderdante (cuando era aún capaz) para saber qué era lo que
deseaba que sucediera en caso de pérdida de una voluntad jurídicamente
relevante. Ha de ser idéntica la exégesis en nuestro Código Civil, y lo
demuestran, en una hermenéutica integradora del contexto, los demás
preceptos concordantes, que siguen al que nos ocupa.

Así, el art. 1964 trae ya la excepción que veíamos en las
Instituciones (Vélez Sársfield cita el Digesto): "Para cesar el mandato
en relación al mandatario y a los terceros con quienes ha contratado,
es necesario que ellos hayan sabido o podido saber la cesación del
mandato" (El requisito justinianeo de ser la ignorancia "legítima y
demostrable" surge, en sentido contrario, del art. 1965: "No será
obligatorio al mandante, ni a sus herederos, o representantes, todo lo
que se hiciere con ciencia o ignorancia imputable de la cesación del
mandato").

Lo complementa el art. 1966: "Será obligatorio al mandante, a
sus herederos, o representantes, en relación al mandatario, todo cuanto
éste hiciere ignorando, sin culpa la cesación del mandato, aunque
hubiese contratado con terceros que de ella tuvieren conocimiento". Y,
asimismo, los dos siguientes: "En relación a terceros, cuando ignorando
sin culpa la cesación del mandato, hubieren contratado con el
mandatario, el contrato será obligatorio para el mandante, sus
herederos, y representantes, salvo sus derechos contra el mandatario,
si éste sabía la cesación del mandato" (1967) y "Es libre a los
terceros obligar o no al mandante, sus herederos o representantes, por
los contratos que hubieren hecho con el mandatario, ignorando la
cesación del mandato; mas el mandante, sus herederos, o representantes,
no podrán prevalerse de esa ignorancia para obligarlos por lo que se
hizo después de la cesación del mandato" (1968).

Es decir que, como en Roma, no estamos ante un principio
sacramental y supremo, sino que admite excepciones. No sólo la
referida. También, tomada del Derecho Común, la del art. 1969: "No
obstante la cesación del mandato, es obligación del mandatario, de sus
herederos o representantes de sus herederos incapaces, continuar por
sí, o por otros los negocios comenzados que no admiten demora, hasta
que el mandante, sus herederos o representantes dispongan sobre ellos,
bajo pena de responder por perjuicio que de su omisión resultare".
Éste, pues, es otro supuesto de continuación del poder tras la pérdida
de la capacidad o el deceso de su otorgante.

Pero, con ser mucho, esto no es todo. Porque el art. 1977
admite que "el mandato puede ser irrevocable siempre que sea para
negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de un interés
legítimo de los contratantes o un tercero". Y más nítido aún es el art.
1980: "La muerte del mandante no pone fin al mandato, cuando el negocio
que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o continuado después
de su muerte. El negocio debe ser continuado, cuando comenzado hubiese
peligro en demorarlo".

Obviamente, quien puede lo más (estipular un objeto para
después de la propia muerte), puede también lo menos (que el objeto sea
para una vez perdida la capacidad). Además, el art. 1982 también agrega
que "el mandato continúa subsistiendo aun después de la muerte del
mandante, cuando ha sido dado en el interés común de éste y del
mandatario, o en el interés de un tercero". Y bien podría argüirse que
el apoderado perdurable, cuando se halla ligado afectivamente al
instituyente (que es lo más normal), posee un interés jurídicamente
protegido en que se respete la voluntad expresada por éste. De modo que
existe la comunidad de intereses que este precepto requiere (la
cortapisa del art. 1983: "Cualquier mandato destinado a ejecutarse
después de la muerte del mandante, será nulo si no puede valer como
disposición de última voluntad", no es de aplicación al tema que nos
ocupa).

Están dados sobradamente, pues, los elementos necesarios para
admitir que en nuestro Código, como en el francés, la extinción del
mandato por incapacidad ulterior del otorgante es una solución
supletoria, que puede sin problemas ser contradicha por la expresa
voluntad de éste, con la sola limitación de no afectarse las normas de
orden público sobre Derecho sucesorio. Así las cosas, el poder
perdurable, hecho justamente para entrar en vigor al perderse la
capacidad efectiva, resultaría, en forma indiscutible, absolutamente
válido en la Argentina.

Se trata, pues, señor Presidente, de dejar claramente adoptada
en nuestro país una institución moderna y fecunda, que se ha probado
beneficiosa en otras latitudes, y que nuestros juristas vienen bregando
para que sea receptada. Razón por la cual invito a mis pares a
acompañarme en la aprobación de esta propuesta.

Luis A. Falcó.-