Número de Expediente 42/06

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Jenefes , Guillermo Raúl

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-42/06)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...


Artículo 1: Derógase el artículo 113 del Código Penal.

Artículo 2: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Guillermo R. Jenefes.-


FUNDAMENTOS

Sr. Presidente:

El presente proyecto de ley propone la derogación del artículo 113 del Código Penal, por el cual se castiga la publicación o reproducción de injurias y calumnias proferidas por un tercero.

La intención del proyecto no es la de consagrar la impunidad para quienes afectan el honor de las personas; sino, por el contrario, lo que se pretende es situar la responsabilidad criminal en aquel que, efectivamente, profiere la injuria o calumnia y no en el periodista o medio de comunicación que solo se limita a reproducirla.

De este modo, se dejaría sin efecto una de las más importantes restricciones a la libertad de expresión y al derecho de la sociedad de recibir más y mejor información.

Libertad de expresión y democracia

Existe consenso en afirmar que una sociedad democrática y pluralista sólo es concebible si garantiza la libertad de expresión.

Thomas Jefferson, a principios del siglo XIX, expresó: ¿Si tendría que optar entre un gobierno sin prensa libre y una prensa libre sin gobierno, me inclinaría por esta última alternativa¿.

La República Argentina, en esta materia, ha recogido buena parte de la tradición jurídica norteamericana en orden a la libertad de expresión. Por caso, el artículo de la Constitución Nacional de 1853 se inspiró, en la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Por lo demás, sentencias fundamentales elaboradas por la Suprema Corte de Justicia de aquel país, como el célebre caso ¿New York Times vs. Sullivan¿, entre otras, han sido receptados por nuestros tribunales.

Sin perjuicio de estas influencias, la defensa de la libertad de expresión se encuentra en las raíces mismas de nuestra historia.

Por ejemplo, antes de 1810, Manuel Belgrano escribía en el ¿Correo de Comercio¿: ¿La libertad de prensa es tan justa como lo es la de hablar y es tan injusto oprimirla como lo sería tener atados los entendimientos, las lenguas, las manos o los pies de todos los ciudadanos¿.

Mariano Moreno, el fundador de la Gaceta de Buenos Aires, consagra el texto canónico del nuevo orden de la libertad de prensa.

El primer decreto de la libertad de prensa, es del 20 de abril de 1811, y el segundo, que no es sino su ratificación por el Triunvirato, es del 26 de octubre del mismo año.

Es por ello que la libertad de prensa debe gozar de las más amplias garantías y del resguardo institucional que comporta la prohibición de censura previa. Censurar significa controlar, prohibir o bien abortar la idea, pensamiento o la información antes de que llegue a destino. No debe admitirse ninguna forma de coacción indirecta que tienda a restringir la libertad de expresión. Siendo esto concordante con el artículo 13.2 del Pacto de San José de Costa Rica, ¿El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores...¿

En nuestros días, la labor de la prensa tiene también una singular importancia en la consolidación del sistema democrático de gobierno, y en el consecuente derecho de la sociedad a recibir información.

El catedrático español Carlos Soria señala: ¿El ejercicio de las facultades de investigar, difundir y recibir información constituye un desafío a la participación ciudadana; convierte a la información en una deuda, en un crédito social que hay que pagar. Pero, por sobre todo, hablar del derecho humano a la información, es afirmar implícitamente que han de existir personas obligadas a satisfacer el derecho del público a informarse. Esas personas son normalmente los periodistas y las empresas informativas¿.

De este modo, se percibe la importancia capital de la labor del periodista y sirve para robustecer la corriente de opinión que considera al periodismo como una actividad al servicio de la comunidad; lo que convierte a la tarea de los hombres de prensa es una actividad de mediación pública. El imperativo ético del hombre de prensa es satisfacer el derecho de la sociedad a recibir la mayor cantidad y calidad de información.


La búsqueda de la verdad

En este escenario, en donde se plantea el deber ser del periodista, está presente la obligación de informar verazmente. De todas formas, es necesario advertir la dificultad de lograr invariablemente la ¿verdad¿.

La Corte de Suprema de Justicia de la Nación, en los autos ¿Vago, Jorge Antonio c/ Ediciones La Urraca S.A. y otros¿ (19/11/91) se pronunció sobre esta cuestión, describiendo muy acertadamente los márgenes profesionales de la actuación del periodista: ¿Con relación a la información objetiva y verídica, corresponde destacar las dificultades que ofrece a la teoría del conocimiento la posiblidad de llegar a la realidad de las cosas. De ahí que si la información deseable es la objetiva, la posible es la información que tiende a esa verdad objetiva. Esta limitación subyace como herencia de la condición humana que la formula y marca, con el signo del acierto y el error, la distancia que siempre existe entre el hecho y su relato...No se trata de la verdad absoluta, sino de buscar leal y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo más imparcialmente posible y de buena fe¿.

Así las cosas, la búsqueda de la verdad supone para los medios de comunicación la misión de abrir sus columnas a las diferentes opiniones. El pluralismo exige que los distintos puntos de vista se expresen.


La doctrina de la Real Malicia

Esta institución, denominada indistintamente actual malicia o real malicia, y respecto de la cual se ha venido hablando con singular interés en los últimos tiempos, ha sido creada por la doctrina elaborada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, a la luz del célebre caso ¿New York Times vs. Sullivan¿ (1964).

Con anterioridad a este fallo, las críticas vertidas por los medios, respecto del accionar de los funcionarios públicos, no eran sancionadas jurídicamente, sólo si se acreditaba la absoluta veracidad de los comentarios. Cualquier inexactitud, por mínima que fuera, conducía a la condena de la prensa.

A raíz de este famoso caso se produce un cambio sustancial en la jurisprudencia norteamericana; ya que para la configuración del delito de injurias y calumnias se comienza a exigir la comprobación de la actual malicia; es decir el conocimiento real de la falsedad de la noticia por parte del periodista, que no obstante ello, maliciosa y temerariamente publica la información.

Otro dato sustantivo de esta figura consiste en que la carga de la prueba de la actual malicia, corre por cuenta del funcionario público que se considera agraviado.

En suma, el fallo reconoce un lugar privilegiado a la libertad de prensa en el régimen democrático. Además, parte de la premisa que los funcionarios públicos, por administrar bienes de la sociedad; deben, en consecuencia, soportar con mayor tolerancia que un ciudadano común las críticas hacia su labor.

Destaca el fallo, que las sociedades democráticas se consolidan a través de los debates profundos sobre cuestiones públicas, y que estos son, frecuentemente duros e incisivos. Partiendo de estos supuestos, la doctrina elaborada por la Corte de los EE.UU admite que la preservación de ese marco de debate está por encima, en la escala axiológica, de las eventuales ofensas que pueden proferirse. Finalmente, la sentencia reconoce que si bien la mesura es deseable, no es posible imponerla en forma coercitiva, pues por ese camino se llegaría, inexorablemente, a la supresión de la libertad de prensa.

Resulta necesario recordar que este fallo ha sido reiteradamente citado y tomado como punto de referencia por diversos tribunales de nuestro país.

Al respecto, los Ministros de la Corte dieron su parecer. El Dr. Boggiano sostuvo que esta teoría: ¿Ampara sí, a la prensa cuando la información se refiere a cuestiones públicas, a funcionarios, figuras públicas o a particulares involucrados en ella, aún si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas; en cuyo caso los que se consideran afectados deben demostrar que el periodista conocía la falsedad de la noticia y obró con real malicia, con el propósito de injuriar o calumniar¿.

Por su parte, el Dr. Petracchi destacó pasajes sustanciales de lo oportunamente resuelto por la Corte norteamericana: ¿Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y éste debe ser protegido si la libertad de expresión ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir (¿New York Times vs. Sullivan¿). La importancia de esta doctrina se funda en la necesidad de evitar la autocensura. Sólo si los eventuales críticos de la conducta oficial pudieran evitar su condena con la prueba de la verdad de los hechos afirmados, aquellos ¿...podrían verse disuadidos de expresar sus críticas aún cuando crean que lo afirmado es cierto y aún cuando ello sea efectivamente cierto, debido a la duda de poder probarlo en los tribunales o por miedo al gasto necesario para hacerlo. Tenderían a formular exclusivamente declaraciones que se mantengan bien apartadas de la zona de lo ilícito. Así, la regla desalentaría el vigor y limitaría la variedad del debate público. Ello es inconsistente con la Primera y la Decimocuarta Enmienda¿ (¿New York Times vs. Sullivan¿)¿.

Luego agregó que, en ¿Gertz¿ ese mismo Tribunal afirmó: ¿La Primera Enmienda requiere que protejamos alguna falsedades a efectos de tutelar el discurso que tiene importancia¿.

En la misma inteligencia, el magistrado citó otros ejemplos del derecho comparado, señalando que en forma parecida se había expresado el Tribunal Constitucional alemán. En el caso Boll dicho tribunal sostuvo:¿...un énfasis excesivo en la obligación de probar la verdad y las graves sanciones que son su consecuencia, podría llevar a una restricción y a una inhibición de los medios; estos ya no podrían cumplir con sus tareas, especialmente aquellas que consisten en el control si se los sometiera a un riesgo - de sanción - desproporcionado¿.

Finalmente el Dr. Bossert, por entonces Ministro de la Corte Argentina, expresó al respecto ¿...corresponde señalar que esta Corte coincide con lo expresado por varias jurisdicciones constitucionales en el sentido de que la libertad de expresión no comprende tan solo la tutela de las afirmaciones ¿verdaderas¿, sino que se extiende a aquellas que, aún no correspondiéndose con la realidad, han sido emitidas de una forma tal que no merece un juicio de reproche suficiente; en tal sentido resultan invocables los conceptos expuestos en la Corte Norteamericana en ¿New York Times vs. Sullivan¿, que han sido extendidos al área penal en ¿Garrison vs. Lousiana¿ (379 U.S 64. 74-1974)¿.

De igual forma, y coincidiendo con el criterio adoptado por la jurisprudencia, gran parte de la doctrina nacional sostiene la importancia de acoger en nuestro ordenamiento jurídico la figura de la real malicia, para garantizar la libertad de prensa, y consolidar así la democracia en la Argentina. Se procura exigir para la configuración de ese delito, la presencia de la actual malicia; es decir el manifiesto ánimo lesivo del periodista, que, conociendo la falsedad de la información, no vacila empero en publicarla de manera irresponsable y maliciosa.

La vigencia de esta teoría también fue expresamente señalada por el Dr. Boggiano, Ministro de la C.S.J.N., en la causa ¿Morales Solá¿: ¿Esta doctrina se resume en la exculpación de los periodistas acusados criminalmente o procesados civilmente por daños y perjuicios causados por informaciones falsas, poniendo a cargo de los querellantes o los demandantes la prueba que tales informaciones falsas lo fueron con conocimiento de que lo eran o con imprudente y notoria despreocupación sobre su veracidad¿.

Legislación restrictiva

Así las cosas, el artículo 113 del Código Penal, que se intenta reformar, por el cual se castiga la publicación o reproducción de injurias y calumnias proferidas por un tercero, constituye un obstáculo insalvable para que el periodismo puede ejercer la función que le compete.

En efecto, la prensa tiene el deber de informar, la misión de proporcionar la mayor cantidad y calidad de información. Asimismo, debe garantizar el pluralismo, y en consecuencia abrir las columnas de sus medios a la mayor diversidad de opiniones. Esta apertura, constituye la mejor forma de alcanzar la verdad. A su vez, la prensa debe ejercer un contralor del poder, proporcionado toda la información de interés público y garantizar un debate sobre las cosas públicas profundo y desinhibido, de acuerdo a lo señalado por la doctrina de la real malicia.

Sin embargo, el propio ordenamiento jurídico penal contiene un serio obstáculo para el cumplimiento de esos fines. Estando vigente el artículo 113 ¿cómo podría la prensa lograr tan altos cometidos si se verían alcanzados por las sanciones penales, por el solo hecho de reproducir calumnias o injurias vertidas por otros?

De mantenerse esta restrictiva normativa se impulsaría un periodismo autocensurado y complaciente; cuando lo que la sociedad necesita, en palabras de Mariano Moreno es: ¿...un poco más de esas libertades peligrosas¿. Es decir, más investigación, más profundización, más información. En suma, más compromiso con la sociedad, a quien debe garantizársele el irrenunciable derecho a estar informada.


El artículo 113 del Código Penal

El artículo 113 del Código Penal señala: ¿El que publicare o reprodujere por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate¿.

No cabe duda que una aplicación literal y estricta de la norma penal significaría, lisa y llanamente, la desaparición de la libertad de expresión.

En efecto, si la mera reproducción de una calumnia o injuria conlleva la sanción penal, la labor periodística estaría frente al inadmisible umbral de la censura. Piénsese, por caso, en los reportajes, la infinidad de artículos que reproducen diversas quejas, reclamos o demandas sociales, las solicitadas, las cartas de lectores, las columnas de opinión, etc. En buena parte de ellas pueden insertarse supuestas injurias o calumnias, que acarrearían la responsabilidad penal del medio o del periodista por la sola publicación. En este contexto, la conducta lógica que deberían adoptar los hombres de prensa sería cerrar las columnas de sus medios a toda denuncia para evitar ser castigados criminalmente.

En el plano específico de la radio o la TV, la situación es particularmente crítica en los programas en vivo, como son la enorme mayoría de los ciclos políticos. En estos casos, sus responsables se verían en la absurda situación de tener que advertir a sus invitados que se abstengan de realizar comentarios que puedan afectar el honor de terceros, para no verse enfrentados a la posibilidad de enfrentar ellos un proceso penal.

Se reitera que no se trata de consagrar impunidad alguna, sino que se propicia que la responsabilidad penal recaiga exclusivamente en la persona que ha efectivamente proferido el agravio; no en la prensa, que se limita a reproducirla.

Debe señalarse que hubo jueces que, con sano criterio, se apartaron de la fría letra del Código Penal, eximiendo de responsabilidad al periodista que ¿solo se limita a reproducir la injuria, sin agregarle opiniones propias¿. En ese orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que: ¿La publicación de una solicitada no puede ser fundamento de la responsabilidad penal del editor, porque de tal modo se obligaría a éste a cerrar las columnas de su diario a todo artículo, noticia o carta que pudiera estimarse ofensiva para tercero, con lo que se convertiría en censor de aquellos¿ (Pérez Eduardo y otros. Corte Suprema de Justicia de la Nación).

En una orientación similar, la Cámara de Apelaciones en los Criminal y Correccional ha consagrado la denominada doctrina del reportaje neutral, protegiendo el derecho del medio que solo se limita a difundir opiniones de terceros, sin adherir a las mismas: ¿Los arts. 14, 32 y 33 de la Constitución Nacional, permiten sostener que la libertad de prensa tiene un sentido más amplio que la mera exclusión de la censura previa. Ello trae como corolario que debe protegerse al director o responsable de una revista que es procesado por la mera inserción de una entrevista con nombre y apellido del entrevistado, sin tomar partido en las manifestaciones allí vertidas ni agregar su propia opinión, a pesar de que dicho suelto se considere injurioso y calumnioso¿. (CNFed. Crim. y Corr., sala I, junio 18-980.- Wisner, Reynaldo, H. y otro).

También, en determinadas circunstancias, nuestros tribunales se han ocupado de eximir de responsabilidad penal a los medios por la inclusión de notas no verídicas, si no se violaron las reglas del buen periodismo: ¿Para condenar al director de un diario por el delito de injurias, es imprescindible dar por acreditado que sabía que el reportaje publicado era inventado o, al menos, que se representó efectivamente la posibilidad que fuera así¿. (Corte Sup., 16/11/93 - Ramos, Julio).

Otros fallos que no incriminan a los medios se basan en lo dispuesto por el propio Código Penal, que en su art. 49 dispone:¿...no considera partícipe de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación¿.

Sin perjuicio de ello, así como se observan sentencias que, por diversas razones, han absuelto al periodista o al titular de un medio de comunicación que solo se limitó a reproducir injurias o calumnias vertidas por otros, debe señalarse que también son frecuentes otras sentencias de sentido contrario. En estos fallos, la responsabilidad penal tiene lugar a raíz de las injurias o calumnias que han sido vertidas en notas, reportajes, solicitadas, cartas de lectores, avisos comerciales, etc.

En el célebre caso ¿Campillay¿ se condenó a los medios por reproducir un parte de prensa emitido por la Policía Federal. ¿Corresponde confirmar en instancia extraordinaria, la sentencia que condenó a los demandados a reparar el daño moral derivado de la publicación en sus diarios de una nota periodística en la que se imputaba al actor la autoría de delitos, por los que luego fue sobreseído definitivamente en sede penal, aun cuando la noticia errónea haya provenido de un informe policial que, sin mencionar la fuente fue transcripto prácticamente en los referidos periódicos¿ (C.S.J.N. ¿Campillay, Julio c/ La Razón, Crónica y Diario Popular¿. 11/05/86). En esa inteligencia, el Dr. Caballero, por entonces Ministro de la C.S.J.N., en disidencia con sus colegas, sostuvo que: ¿...el periódico como medio y el periodista como comunicador no responden de las noticias falsas cuando, como en el caso, la calidad de la fuente los exonera de indagar la veracidad de los hechos, y la crónica se reduce a la simple reproducción, proporcionada por la autoridad pública competente. La previa veracidad de la noticia en supuestos como el presente, limitaría el derecho de crónica, estableciendo una verdadera restricción a la libertad de información¿.

Sin perjuicio de ello, reiteramos que la postura mayoritaria en el caso Campillay, que condenó a los diarios La Razón, Crónica y Diario Popular, afirmó que un responsable ejercicio profesional: ¿...imponía propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente...¿.

De este modo, si bien se condena la reproducción de injurias y calumnias proferidas por terceros; lo cual ¿según nuestro criterio es condenable- este verdadero leading case, como es Campillay, en cierta forma, atenúa la rigidez del criterio establecido en el artículo 113 del Código Penal. Ello es así ya que la cita de fuentes exhimiría de responsabilidad al medio.

Siguiendo la línea argumental trazada en ¿Campillay¿; la C.S.J.N. en la causa ¿Granada¿ (26/10/93), expresó, que el medio no asume responsabilidad:¿...cuando atribuye sinceramente la noticia a una fuente, dado que aquélla dejaría de ser propia del medio¿. En el caso ¿Espinosa c/ Herrera de Noble¿ la C.S.J.N. (27/10/94) señaló: ¿Si un órgano periodístico difunde una información que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no responde civilmente por ella cuando hubiese atribuído su contenido a la fuente pertinente y efectuado, además, una transcripción sustancialmente idéntica a lo manifestado por aquella¿.

En la misma orientación, en la causa ¿Triacca, Alberto Jorge c/ La Razón, La Nación y la agencia Diarios y Noticias¿, la C.S.J.N. expresó:¿...cuando un órgano periodístico difunde una información, que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no responde civilmente por ella en los supuestos en que... propale la información atribuyendo su contenido a la fuente pertinente¿.

Por lo demás, si bien el editor debe ser prudente en el material que decide publicar; el límite de esa prudencia lo marca el no incurrir en actos de censura previa. Vale recordar al respecto, el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU cuando sostiene que si bien la mesura es deseable, ésta no puede ser impuesta coercitivamente, pues al hacerlo se caería, inevitablemente, en conductas y mecanismos restrictivos de la libertad de expresión.

En este contexto, la exigencia formulada al editor de indagar la veracidad de los hechos y además condenarlo por delitos cometidos por un tercero, torna virtualmente inviable la función periodística. Así las cosas, es dable advertir en este breve recorrido jurisprudencial que los eximentes de responsabilidad son invocados, fundamentalmente, en el plano de la responsabilidad civil, que tiene un fundamento diferente a la responsabilidad penal.

Por ello, más allá de los avances que alguna jurisprudencia puede significar en orden a la responsabilidad de los medios, resulta absolutamente necesario derogar el artículo 113 del Código Penal, a los fines de asegurar integralmente la libertad de expresión.


Los Tratados Internacionales

La libertad de expresión, como principio fundamental, está garantizada por el art. 14 de la Constitución Nacional, que señala: ¿Todos los habitantes tienen el derecho a publicar sus ideas por la prensa sin censura previa...¿ Por lo demás, es dable destacar que estas normas constitucionales se han visto fuertemente robustecidas por los tratados internacionales incorporados en la reforma de 1994.

En estos convenios se privilegia el principio del derecho humano a la comunicación, hito de vital importancia en esta temática. Se establece la concepción trialista del derecho de la comunicación: buscar, difundir y recibir información; superando el concepto del liberalismo clásico consagrado en el art. 14 de la C.N. Argentina, que expresamente solo alude a la libertad de difundir; ubicándose, primordialmente, en el rol de transmisor de información. La nueva conceptualización agrega el vital derecho del receptor de información, que no es sino toda la sociedad.

Así, el artículo 13 inc. 1ro. del Pacto de San José de Costa Rica. señala: ¿Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento a su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos a la reputación de los demás; b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la moral pública...¿. Para luego complementar la consagración de la libertad de expresión, el inciso 3 del mismo artículo señala que no se puede restringir este derecho por vías o medios indirectos, como el abuso de controles oficiales, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualquiera otro medio encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones¿.

En similares términos se expresa la Declaración Universal de Derechos Humanos, art.18: ¿Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión¿.

Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 4, señala: ¿Toda persona tiene el derecho a la libertad de investigación, de opinión, de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio¿.

Por cierto la condena penal a la reproducción de calumnias e injurias, prevista en el artículo 113 del Código Penal, constituye un medio encaminado a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.


Síntesis

Como puede apreciarse, la libertad de expresión es incompatible con la vigencia del artículo 113 del Código Penal.

La propia Constitución Nacional, los tratados internacionales incorporados a ella en 1994 y la más avanzada jurisprudencia de nuestros tribunales se oponen frontalmente a este artículo.

Si adoptamos el principio sentado por los tribunales de los EE.UU en el caso ¿Whitney vs. California¿, en donde se señala: ¿El temor de un grave delito no puede justificar por sí solo la represión de la libertad de palabra...Los hombres han temido a las brujas y quemado a las mujeres...La función de la palabra es liberar a los hombres de los temores irracionales...Si hay tiempo para exponer falsedades y falacias, el mejor remedio a aplicarse es una mayor libertad de palabra, es la discusión, no el silencio obligado¿.

Por todas estas razones, solicito el voto afirmativo de mis pares a la presente iniciativa.

Guillermo R. Jenefes.-