Número de Expediente 4147/04

Listado de Autores
Guinle , Marcelo Alejandro Horacio
Pichetto , Miguel Ángel
Rossi , Carlos Alberto
Losada , Mario Aníbal
Ibarra , Vilma Lidia
Giustiniani , Rubén Héctor
Castillo , Oscar Aníbal

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-4147/04)

PROYECTO DE COMUNICACIÓN

El Senado de la Nación,

Solicita al PODER EJECUTIVO NACIONAL que, por
intermedio de los Ministerios de Economía y Producción y de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto y con el asesoramiento de la
Procuración del Tesoro de la Nación, proceda a la revisión de los
Tratados de Promoción de Inversiones (T.B.I.) vigentes, suscribiendo
los correspondientes protocolos modificatorios y/o interpretativos de
modo tal de asegurar a los inversores extranjeros garantías de no
discriminación en relación con los argentinos, pero asegurando también
no colocarlos en situación de privilegio de los que no gozan los
empresarios y/o inversores nacionales y consecuentemente a la
renegociación de los actuales Tratados de Promoción de Inversiones
(TBI) de conformidad con las siguientes pautas:

a) Evitar las cláusulas de estabilización legal que limiten la
posibilidad de que el ESTADO NACIONAL ejecute sus políticas económicas,
así como que las disposiciones acordadas en los mismos puedan ser
consideradas vulneradas por actos de alcance general no
discriminatorios.
b) Concertar expresamente que la "Cláusula de Nación Más Favorecida" no
resulte de aplicación a aspectos procesales y en particular a la
elección de jurisdicción;
c) Limitar la posibilidad de que accionistas minoritarios tengan
legitimación activa para ser parte en controversias relativas a
inversiones por reclamos relacionados con las sociedades en las que
poseen participación.

Asimismo, también se solicita al Poder Ejecutivo Nacional que por los
medios que entienda pertinente proceda a poner de manifiesto ante los
Organismos Internacionales la situación por la que atraviesa nuestro
país con motivo del uso distorsionado y equívoco de los Tratados de
Promoción de Inversiones (TBI) que pretenden hacer numerosos inversores
extranjeros y se explicite en los ámbitos pertinentes que en los
procesos actualmente en trámite ante el CIADI la REPUBLICA ARGENTINA
ratifica y reivindica la competencia de su Poder Judicial para ejercer
el control sobre los laudos dictados por tribunales arbitrales cuando
estos contraríen el orden público, violen expresas disposiciones
constitucionales, sean irrazonables, discriminatorios en relación con
los derechos de los inversores y empresarios argentinos o fueran
emitidos en violación de las condiciones o formas impuestas por las
partes, tal como surge de reiterada jurisprudencia de nuestra CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION.-

Marcelo A. H. Guinle. - Miguel A. Pichetto. - Carlos A. Rossi. - Mario
A. - Losada. - Rubén Giustiniani. - Vilma Ibarra. - Oscar A. Castillo.-

FUNDAMENTOS.

Señor Presidente:

Como es sabido, el derecho internacional en las últimas
décadas evolucionó notoriamente y en lo que hace a las inversiones de
Estados, empresas y particulares de un país en otro, se comenzaron a
promover la suscripción de Tratados Bilaterales de Inversión, cuya
finalidad esencial era la de proteger esas inversiones de eventuales
contingencias que las afectaren en los países en las que estuvieren
radicadas. Estos tratados fueron promovidos fundamentalmente por
Estados Unidos en un comienzo y luego por todos los países exportadores
de capital.

La política en materia de inversiones seguida por la
REPUBLICA ARGENTINA durante la década de 1990, fue acompañada por la
suscripción de Tratados de Promoción de Inversiones (TBI), habiendo
suscripto nuestro país a la fecha CINCUENTA Y SEIS (56) tratados. En
muchos de los casos la suscripción de tales tratados fue un requisito
previo y necesario impuesto por el país de origen de los capitales para
que se radicasen en el país las inversiones.

En la década pasada, se sostenía que el promover la
firma de los tratados de Promoción de Inversiones (TBI), era una
herramienta idónea y necesaria para alentar las inversiones extranjeras
y con ello favorecer el crecimiento y el desarrollo interno. Ahora
bien, la finalidad de tales tratados bilaterales no era otra que la de
brindar un marco jurídico de protección de tales inversiones frente a
los riesgos derivados de la discriminación al capital extranjero, de la
privación de justicia por parte del ESTADO NACIONAL, o bien de la
expropiación de bienes o derechos de extranjeros sin el otorgamiento de
la adecuada compensación.

La mayoría de estos tratados establecen que su duración será de
DIEZ (10) años y que en el caso de no ser denunciados, se prorrogarán
automáticamente por 1 (UN) año, y así sucesivamente. A la fecha, o bien
han vencido y tuvieron tácita reconducción, o bien se encuentran
próximos a vencer, los tratados suscriptos con la REPUBLICA DE POLONIA,
la CONFEDERACION SUIZA, la REPUBLICA FEDERAL DE ALEMANIA, la REPUBLICA
FRANCESA, el REINO DE ESPAÑA, y la REPUBLICA DE ITALIA, entre otros.
Los tratados mencionados, son los más importantes, ya que involucran a
varios de los principales países cuyos ciudadanos o empresas poseen
inversiones en nuestro país. Los tratados de Promoción de Inversiones
(TBI) contienen, por lo general, cláusulas de similares
características, reconociendo a los inversores derechos de protección
a través de un estándar mínimo de trato justo y equitativo, asegurando
la no discriminación mediante la inclusión de Trato Nacional y de
Nación Más Favorecida. Asimismo los tratados generalmente otorgan al
inversor la posibilidad de ocurrir, en defensa de derechos
supuestamente conculcados, ante los tribunales nacionales del Estado
receptor o bien ante tribunales arbitrales de carácter internacional,
disponiéndose, que una vez realizada la elección, la misma tiene
carácter de definitiva.

Lamentablemente, a mi entender, los tratados firmados
por la REPUBLICA ARGENTINA, no guardan entre sí un formato único ni
otorgan los mismos beneficios a los inversores de los distintos países,
lo que origina la paradoja que un inversor de un determinado país
pueda utilizar en su beneficio derechos que nuestro país ha otorgado a
inversores de otros Estados, a cuyo fin invocan el mecanismo que surge
de la aplicación de la "Cláusula de Nación Más Favorecida", con lo
cual la falta de un uniforme criterio económico-político de nuestro
país, implicó el otorgamiento de beneficios adicionales y generales más
amplios -en muchos casos- que los que se negociaron en forma
particular, pues con la aplicación de esta cláusula, los derechos que
pretenden esgrimir los inversores son mayores que los que surgirán de
la aplicación de cada tratado en forma independiente, posibilitándose
en los hechos que un inversor pueda pretender la aplicación de un
tratado hecho prácticamente a su medida y a su sólo arbitrio, al
posibilitársele invocar cláusulas de los diversos tratados suscriptos
por la REPUBLICA ARGENTINA.-

En idéntico sentido invocando la "Cláusula de Nación
más Favorecida", inversores extranjeros han intentado eludir la
obligación de utilizar las instancias nacionales en forma previa a la
intervención de tribunales extranjeros, tal como estaba previsto en los
tratados suscriptos por sus respectivos países, ocurriendo en forma
directa a los tribunales arbitrales, en la inteligencia que ello los
iba a beneficiar mayormente en orden a la protección de su inversión.

En algunos casos, como ser el del Tratado de Promoción
de Inversiones (TBI) suscripto con la REPUBLICA DE PANAMA, se pretendió
interpretar que el mismo protegía al inversor frente a posibles
modificaciones legales, las que podían ser consideradas como
expropiaciones indirectas y dar lugar a indemnizaciones. En este caso
puntual, el Gobierno Nacional intercambió con dicho país notas
reversales interpretativas desechando el riesgo mencionado.

La somera descripción precedentemente realizada, tiene
por objeto adentrarnos en lo que considero es un problema de
significación institucional, pues como es de público conocimiento en
la actualidad la REPUBLICA ARGENTINA enfrenta una difícil situación
originada en una avalancha de demandas de arbitraje ante el "Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones"
(CIADI), las que a la fecha exceden la treintena, existiendo un número
similar en la etapa de negociaciones amigables que prevén los Tratados
de Promoción de Inversiones (TBI). La mayor parte de los reclamantes
son inversores extranjeros que aducen haber sido perjudicados por las
medidas de emergencia adoptadas por nuestro país con motivo de la
crisis económica y social desatada a fines de 2001, tales como las que
ordenaron la pesificación de las obligaciones y la supresión de las
cláusulas indexatorias de precios vinculadas a monedas extranjeras, en
los contratos de prestación de servicios públicos.

En las acciones deducidas por tales inversiones se
verifican los inconvenientes antes apuntados, derivados de la
inexistencia de un formato único de tratado y de la invocación
promiscua de la "Cláusula de Nación Más favorecida".

El plazo transcurrido, más de DIEZ (10) años desde la
firma de los primeros tratados, es suficiente como para considerar
necesaria la revisión de los resultados obtenidos por el sistema de
protección de inversiones, con particular referencia a la existencia de
cláusulas "semiocultas" que permiten tanto la invocación de derechos no
concedidos a los ciudadanos de un determinado país, tales como la
supresión de la Jurisdicción Nacional y la extensión de la jurisdicción
arbitral por aplicación del principio de Nación más favorecida.

La situación expuesta, denota claramente que lo que se
previó objetivamente como una herramienta positiva, hoy indubitadamente
por requerimiento de algunos inversores y fundamentalmente por el
deficiente funcionamiento de los tribunales arbitrales, determina que
sea necesario reanalizar a los mismos con absoluta seriedad, urgencia y
profundidad. Cabe agregar a ello que, incluso los países desarrollados,
han manifestado su preocupación por la aplicación de estos tratados y
por los sistemas de arbitraje implementados, lo que se ve reflejado,
por ejemplo, en el tratado de protección de inversiones suscripto entre
ESTADOS UNIDOS DE AMERICA y la REPUBLICA DE CHILE, donde se incluyen
previsiones expresas en punto a la publicidad de las actuaciones y de
las audiencias, la participación de terceros interesados y la
implementación de un mecanismo adecuado de apelación contra los laudos
que emitan los tribunales arbitrales.

En idéntico sentido la Secretaría del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI), con fecha 22 de octubre de 2004, elevó a los representantes de
los distintos países un documento de trabajo en el que propone diversas
reformas para mejorar el marco legal dentro del cual se desarrollan los
procedimientos de arbitraje por ante los Tribunales Arbitrales
constituidos en el ámbito de ese centro que depende del BANCO MUNDIAL,
evidentemente haciéndose eco de la desnaturalización que de esta
herramienta están haciendo uso tanto algunos inversores, como así
también por deficiencias evidentes en los mecanismos de actuación de
los tribunales arbitrales, cuyo proceder podría ser reprochable en
cualquier jurisdicción nacional por claras violaciones de elementales
normas éticas relacionadas con eventuales conflictos de intereses, pues
se está dando el caso que la representación de un inversor contra
nuestro país, esté propuesto como árbitro en otra causa también contra
nuestro país, y así sucesivamente, diluyéndose claramente los roles y
generando evidentes sospechas de parcialidad a la hora de la resolución
de los reclamos.

En este sentido, tengo por demás en cuenta las
recientes declaraciones emanadas del Ministerio de Economía y
Producción de la Nación, en la que claramente se manifiesta que los
reclamos que se están formulando contra nuestro país, en modo alguno
encuadran en el objeto perseguido por los Estados signatarios de los
TBI, afirmando enfáticamente que "en ninguno de los casos se ha
producido un acto expropiatorio, ni se ha discriminado al inversor
extranjero o a la empresa extranjera con relación a los nacionales, ni
se ha impedido o dificultado el acceso a la justicia argentina, razones
éstas que podrían haber justificado el recurso ante el CIADI".

También el Ministerio de Economía y Producción ha
puesto de manifiesto que muchas de las empresas -en especial las
concesionarias de servicios públicos- con su obrar están desconociendo
cláusulas libremente pactadas en las que se sometían a la jurisdicción
de los tribunales argentinos, y a través de subterfugios tales como el
reclamo de accionistas minoritarios, que aducen expropiaciones
indirectas, se sustrae del conocimiento de los jueces naturales -los
tribunales argentinos- controversias para plantearlas ante el CIADI,
organismo éste que carece de control y de mecanismos adecuados de
apelación.

Entiendo señor Presidente, que resulta ineludible que
el Congreso ponga especial atención a la situación que se está
planteando en el ámbito internacional y en materia de inversiones
extranjeras, pues los reclamos -de prosperar- pueden poner en peligro
el proceso de recuperación económica, ya que se reclamaría en relación
con lo que se considera fue el perjuicio sufrido por los inversores por
los efectos de la salida de la convertibilidad y la devaluación,
colocándose a los inversores extranjeros en una situación de verdadero
"privilegio" y desigualdad ante la ley en relación con los ciudadanos
argentinos, en donde los únicos discriminados serían los argentinos en
relación con los extranjeros.

Si tenemos en cuenta que ya son muchas las voces que
atribuyen grave responsabilidad a diversos organismos multilaterales en
relación con la crisis que se vivió a fines de la década del 90 y
comienzos de la actual, pese a que nuestro país era mostrado como un
modelo a seguir en materia de política económica, hoy vemos que quienes
tienen gran responsabilidad en la crisis sufrida y de la que ni
siquiera hemos logrado salir plenamente para encausarnos en un proceso
de normalidad, hoy pretenden sustraerse a las consecuencias de la
misma, y pese a que se les asegura un trato justo, digno e igualitario
que el que se brinda a los inversos argentinos, desnaturalizan un
instrumento internacional para intentar asegurar un beneficio económico
actual y futuro, colocándose por sobre situaciones de emergencia y
catástrofe social, política, ambiental y de cualquier índole que
pudiera ocurrir en nuestro país.

Conforme lo expuesto, entiendo necesario investigar,
transparentar y difundir todo lo relacionado a los Tratados de
Promoción de Inversiones en nuestro país, con lo actuado por cada uno
de los inversores reclamantes ante los tribunales nacionales y el
CIADI, el monto del reclamo, la causa alegada y el comportamiento de
los mismos en relación con los contratos suscriptos, y proceder también
a la revisión urgente de los tratados vigentes, muchos de los cuales se
encuentran en proceso de vencimiento y con prórrogas automáticas por
un año, para lo cual en función de lo previsto por el artículo 75
incisos 22°), 24°) y concordantes de la Constitución Nacional, el
Congreso Nacional tiene específica responsabilidad y competencia.

En suma, señor Presidente, en mérito de las razones
expuestas, de la gravedad institucional que el tema tiene, sobre el que
en recientes declaraciones de los Ministros de Economía y Producción y
de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto se advierte
la especial ocupación por parte del Poder Ejecutivo Nacional, entiendo
se hace necesario por un lado fijar en forma clara y contundente la
posición de este Senado y por el otro señalar al Poder Ejecutivo
Nacional los objetivos políticos que en la materia se interpretan como
adecuados y conducentes para que nuestro país pueda lograr un progreso
económico con justicia social y un desarrollo humano integral.

Marcelo A. H. Guinle. - Miguel A. Pichetto. - Carlos A. Rossi. - Mario
A. Losada.- Rubén Giustiniani. - Vilma Ibarra. - Carlos A. Castillo.-