Número de Expediente 4119/06

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Bortolozzi , Adriana Raquel

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Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-4119/06)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

LICENCIA POR MATERNIDAD

Artículo 1°.- Incorpórese el artículo 177 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.744 reformada por Ley 21.297 y 21.824) por el siguiente:

"Artículo 177 bis.- Las trabajadoras de la República Argentina tienen derecho a licencias adicionales por maternidad con goce de haberes, en los siguientes casos:
a) Nacimientos múltiples: En el caso de nacimientos múltiples se adicionarán a las licencias prescriptas post parto la cantidad de cinco (5) días por cada hija/o, a partir de la/del segunda/o inclusive.
b) Nacimiento de hija/o o hijas/os con necesidades especiales: Se adicionará a la licencia post-parto previsto en el Art. 177, mas un adicional de treinta (30) días, con la historia clínica y acreditación de la institución oficial y pudiéndose ampliarse según criterio medico hasta un máximo de ciento veinte(120) días en casos graves.
c) Nacimiento de hija/o o hijas/hijos muertos o fallecidos a poco de nacer: Si se produjera/n parto/s de criatura/s muerta/s o que falleciere/n a poco de nacer, la licencia será de treinta(30) días.
d) Adopción: La licencia con goce íntegro de haberes por adopción corresponderá a las trabajadoras a partir de la fecha en que la autoridad judicial o administrativa competente, notifique el otorgamiento de la guarda con vistas a la futura adopción y será igual a la del post parto.
e) Adopción de Hijo/a con necesidades especiales: a la duración de la licencia se adicionará treinta (30) días con historia clínica y acreditación de inscripción oficial pudiendo extenderse hasta ciento veinte (120) días en los casos graves. En todos los casos para hacer uso de estos beneficios, la trabajadora adoptante deberá acreditar su situación con certificación expedida por institución oficial.

En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad que según certificación médica deba su origen al embarazo o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer será acreedora a los beneficios previstos en el art. 208 de ésta ley.

Artículo 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Adriana Bortolozzi de Bogado.


FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

El presente proyecto extiende la licencia por maternidad post parto en casos especiales, como nacimientos múltiples o de bebes con discapacidad incluyéndose esta ultima situación a los casos de adopción. Está basado en la aplicación de distintas recomendaciones efectuadas por organismos internacionales relacionados con la vulneración de los derechos de género. Este marco conceptual fue el que dio origen a la elaboración de un proyecto de ley que plantee la legitimidad esgrimida.

Los aspectos salientes de esta elaboración son justamente las citas de la legislación internacional vigente y que son las que se transcriben a continuación como parte de la fundamentación del presente proyecto: ¿...Sin embargo, esta visión instrumental se complementa con el abordaje propuesto por la Declaración y el Programa de Acción de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, y la IV Conferencia Mundial de la Mujer de las Naciones Unidas. Desde esta perspectiva, los derechos humanos de las mujeres son entendidos como una parte inalienable, integral e indivisible de los derechos humanos universales; debiendo asegurarse su promoción y protección a lo largo de todo el ciclo vital.¿

¿En el marco de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos incorporados al derecho interno (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), la protección de la maternidad se relaciona con un conjunto de libertades -derecho de formar una familia, libertades reproductivas, derecho al trato igualitario, derecho a la intimidad- que los Estados están obligados a proteger y respetar. (Advancing Safe Motherhood Through Human Rights. World Health Organization. WHO/RHR/01.5. p. 32)¿

¿El art. 25 (2) de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos sienta el derecho de las madres e hijos/as a gozar de cuidados y asistencia especial. También el art. VII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre enuncia que todas las mujeres durante el embarazo y puerperio tienen derecho a protección, cuidados y asistencia especiales.¿

¿En el mismo sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño establece en el art. 24 (d) el deber de los Estados de asegurar a las mujeres cuidados pre y postnatales apropiados.¿

¿La protección de la maternidad es reconocida por el art. 10 (2) de la Convención sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que contempla el deber de brindar resguardo especial durante un período razonable antes y después del nacimiento. En similares términos, se incluye el deber estatal, en el Protocolo de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 15).¿

¿Por otro lado, el derecho a formar una familia se aplica en un amplio espectro de situaciones vinculadas con el concepto de maternidad segura y genera obligaciones correlativas a cargo de los Estados. (Advancing Safe Motherhood Through Human Rights. World Health Organization. WHO/RHR/01.5. p. 37)¿

¿Este derecho se encuentra reconocido por los instrumentos internacionales que sientan el deber de protección de la familia por parte de la sociedad y el Estado (art. 23 de la Convención sobre Derechos Civiles y Políticos; arts. 17.1. y 17.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).¿

¿En particular, el art. 10.1 de la Convención sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales enfatiza en el deber de los Estados de brindar amplia protección y asistencia para el establecimiento de la familia y el cuidado y educación de los/as hijos/as.¿

¿Los instrumentos internacionales también contemplan específicamente la protección de la maternidad en el ámbito laboral. En este sentido, el art. 10 (2) de la Convención sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de las mujeres que trabajan a percibir salarios equitativos y adecuados beneficios sociales durante un periodo razonable antes y después del nacimiento de los/as hijos/as.¿

¿Uno de los principales documentos internacionales que rige en la materia es la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que en el art. 16.1 inc. e) dispone que los Estados partes asegurarán en condiciones de igualdad entre varones y mujeres "... los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos"; y en el art. 5 (b) se establece que los Estados parte adoptarán las medidas para asegurar que la educación familiar incluya el apropiado entendimiento de la maternidad como una función social.¿

¿El ejercicio del derecho al trato igualitario y la consiguiente evitación de las situaciones de violencia originadas en tratos discriminatorios, presupone el respeto del principio de igualdad de oportunidades dirigido a equiparar las posibilidades de ejercicio de los derechos¿.

¿En relación con las medidas tendientes al trato igualitario, es pertinente recordar la interpretación asignada al art. 26 de la Convención sobre Derechos Civiles y Políticos. A tenor de esta norma se entiende que los Estados parte tienen el deber de eliminar las normas, políticas y prácticas que suponen tratos discriminatorios sobre bases especificadas o no. La redacción del texto sugiere que se encuentran incluidas entre las prácticas y regulaciones a eliminar, aquellas que basadas en cualquier condición, afecten la capacidad de las mujeres de ejercer los derechos relacionados con la maternidad libre y segura. (Advancing Safe Motherhood Through Human Rights. World Health Organization. WHO/RHR/01.5. p. 49).¿

¿Específicamente en el ámbito laboral, sucede que muchas veces las exigencias asociadas a la función materna no son contempladas apropiadamente por los ordenamientos legales al momento de equiparar las condiciones de trabajo formal, consolidándose situaciones de inequidad. (Cook, R. Human Rights Law and Safe Motherhood. European Journal of Health Law. 1998, 5:357-375).¿

¿Explica Sartori (1990) que los grados de igualdad dependen del equilibrio de las desigualdades a través de un sistema eficaz de compensaciones recíprocas entre las mismas. De tal modo, la igualdad de oportunidades puede ser concebida como trato igual (imparcial) o como resultado igual. La importancia de esta diferenciación reside en la relación de ambas concepciones, en la medida que, partiendo de una realidad desigualitaria, el trato igual no lleva a resultados iguales y, en consecuencia para obtener resultados iguales es necesario un trato desigual. La imparcialidad en el trato no elimina las diferencias y la igualdad ante la ley no modifica las situaciones de privilegio. Sólo es posible alcanzar resultados iguales a través de medios desiguales, es decir, con tratos diferenciados. (Sartori, Giovanni. Teoría de la democracia. Tomo 2. Los problemas clásicos. Capítulo XII. La Igualdad. Buenos Aires. Rei.1990).¿

¿En el caso sub examine, la vigencia del principio de igualdad supone la debida consideración de las diferencias originadas en el cumplimiento de la función materna, y en la circunstancia de tratarse de una familia numerosa, integrada por niños/as de muy corta edad.¿

¿La reformulación de las políticas de empleo de modo tal que incorporen la dimensión de género supone garantizar la igualdad de oportunidades y la vigencia del principio de no discriminación en el empleo. Situaciones como la que se analiza, exigen medidas de acción positivas tendientes a equiparar las oportunidades de inserción laboral de las mujeres multíparas con hijos menores. La peculiar situación de excesivo esfuerzo físico y psíquico que atraviesa la mujer durante el período postnatal, sumada a las exigencias de cuidado de los/as hijos/as menores de edad, demanda un tratamiento específico por parte del ordenamiento jurídico, en consonancia con los principios y derechos en juego.¿

¿El art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional establece la obligación del órgano legislativo de ¨ legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos¨. La misma norma prevé el establecimiento de un ¨ régimen de seguridad social especial e integral en la protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia¨.¿

¿Por otro lado, conforme al art. 14 bis. ¨El trabajo en sus diversas formas gozará de protección de las leyes (...) El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: (...) la protección integral de la familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.¿

¿Debe señalarse que la jurisprudencia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires ha tenido oportunidad de expedirse sobre la temática (en los casos ¨Vazquez, Ana María Marta c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo¨, Juzg. C.A. y T. N° 4; ¨Dardanelli, Carolina María c/ GCBA s/ amparo¨, Juzg. C.A. y T. N° 3). Al respecto se ha establecido que: ¨En el caso, puede advertirse en principio un conflicto de derechos y deberes de la amparista. Por un lado, ésta se encuentra en la obligación de poner su fuerza de trabajo a disposición de su empleador (...) Por otra parte tiene la obligación de brindar asistencia y cuidados necesarios a sus hijos, máxime si se trata de personas menores de edad. Es claro que el deber como agente de la Administración de prestar servicios puede en cierta medida incidir indirectamente sobre los derechos de los hijos, en tanto personas se encuentran en situación vulnerable, por ser de corta edad. Esta situación los hace acreedores a una especial protección por parte del Estado. Por todo lo expuesto, corresponde (...) reconocer a la actora el derecho a que se le otorgue la licencia por maternidad por el plazo de ciento veinte días (120) posteriores al parto...¨ (Juzgado C.A. y T. N° 3 autos ¨Dardanelli, Carolina María c/ GCBA s/ amparo¨).¿

¿Los fundamentos normativos analizados justifican la adopción de las acciones positivas tendientes a equiparar las oportunidades de inserción y desarrollo de las mujeres en el ámbito laboral, a través del establecimiento de un régimen de licencia que contemple las especiales necesidades de las trabajadoras en los casos de múltiples y sucesivos embarazos ocurridos en breves intervalos.¿


Hecha esta formulación inicial, surge claramente la necesidad de volcar en acciones positivas no sólo el derecho que dio origen a un sinnúmero de leyes sino el conjunto de situaciones posibles que abarca la cuestión. En otros términos, el presente proyecto de ley tiene por objeto aportar normativamente al mejoramiento de la calidad de vida de quienes deben transitar por una de las crisis del ciclo vital familiar, sustituyendo la noción de la convencional "Licencia por Maternidad" o la más contemporánea "Licencia por Adopción" por una concepción más integral del significado que tienen los nacimientos o adopciones en el seno de las parejas o familias.

Inscribir esta cuestión sólo en un capítulo especial de las relaciones laborales -a las que, sin ninguna duda, también pertenece- implicaría una postura reduccionista. El advenimiento de un nuevo integrante del grupo familiar debe ser entendido como una crisis del desarrollo vital familiar y, consecuentemente, visualizarse tanto desde las familias receptoras como desde la constitución de la subjetividad del recién llegado.

Existe una regla cardinal de las crisis del desarrollo vital: no se las puede detener ni producir prematuramente; sólo se las puede comprender y para ello es necesario el diálogo -y, por ende, la presencia- de los integrantes del grupo familiar.

Centrándonos en el recién nacido debemos considerar que la paternidad o maternidad, sean biológicas o funcionales, son roles sustanciales en la constitución de los infantes humanos en tanto tales.

Durante los primeros días, en las primeras semanas, en los primeros meses de su vida, el ser humano tiene un desarrollo cognitivo que nunca será igualado en el resto de la misma. Por lo dicho, debemos justipreciar la importancia de los primeros aprendizajes, que implican de algún modo aprender a ser una persona distinta de los demás, progresivamente capaz de hacer más cosas por sí misma.

Es una etapa de un desarrollo rápido, en la que las adquisiciones, los cambios que se producen en este tiempo -y el modo en que la familia reacciona frente a éstos- van definiendo el sentimiento que el nuevo integrante familiar tiene con respecto a sí mismo y con respecto a los otros.

El ser humano nace inacabado -no es lo innato el motor de su ser- y necesita de la existencia de sus progenitores o de quienes cumplan rigurosamente esta función para poder constituirse como sujeto. Este vínculo -articulador por excelencia entre la naturaleza y la cultura- está pleno de matices, de alteración o surgimiento de papeles en el seno de la familia receptora que hasta en el propio hecho de la recepción, alterada su configuración, generan un intenso movimiento en su propio seno.

Si bien podemos encontrar algunos atributos comunes en distintas civilizaciones así como en diferentes etapas de la humanidad, las valencias de las múltiples relaciones entre madre, padre e hijos son un producto esencialmente histórico y cultural. Desde el más elemental como lo es el de cubrirse frente a la carencia originaria de pelambre, plumaje o caparazón. Y este rasgo -como el de la alimentación o el hábitat- nos muestra notables diferencias según se trate de poblaciones nómades o sedentarias; rurales o urbanas; o de la montaña, la selva o la costa. Esto sin adentrarnos en otro notable cuadro de diferencias o asimetrías que nos muestra la sociedad estamental o de clases que aunque trasciende los alcances del presente proyecto lo debemos considerar como un contexto sobre determinante.

En el caso de las adopciones hemos introducido las mismas variables que en las diversas categorías contempladas para la licencia por maternidad biológica porque entendemos que se trata de situaciones homologables y que, por tanto, forman parte del cuerpo de derechos a impulsar y proteger.

Hecha esta puesta en situación de las relaciones filiales originarias aparece como más clara la contribución que debe hacer el Estado -que tenga por objeto la re-apropiación de su papel y la redistribución compensadora del poder en el interactuar de la sociedad civil- a mitigar, y fundamentalmente no exacerbar, las crisis del ciclo vital familiar. Esto en la convicción que la protección integral del grupo familiar -incluyendo en el concepto a los nuevos modelos de familia y que son los que generan resistencias en los sectores ritualistas de nuestra sociedad- constituye uno de los más sólidos pilares sobre los que podremos construir un sistema más justo, libre y solidario.

Por todo ello, pongo a consideración de los Señores Senadores, el presente proyecto para su estudio y perfeccionamiento.

Adriana Bortolozzi de Bogado.