Número de Expediente 4069/05

Listado de Autores
Pichetto , Miguel Ángel

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-4069/05)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

Artículo 1º .- Modifícase el Artículo 119 del Código Penal, el que quedará redactado como sigue:

"Artículo 119º .- Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo, cuando ésta fuere menor de trece años, o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier causa, no haya podido consentir libremente la acción.
La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso, por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
Se impondrá la pena de seis a quince años de reclusión o prisión por el delito de violación cuando, mediando las circunstancias del primer párrafo, hubiere acceso carnal, penetración bucal o anal, o introducción de objetos por vía vaginal o anal.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si:
Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;
El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
El hecho fuere cometido por personal perteneciente a fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;
El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo."
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión, si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f).

Artículo 2º .- Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Miguel A. Pichetto.


FUNDAMENTOS:
Señor Presidente:

El presente es reproducción del proyecto de mi autoría S-1823/03

En fecha 4 de Junio del corriente año, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, recurso de casación mediante, ha realizado una interpretación válida para el fuero penal de dicha Provincia, entendiendo, literalmente, que: "...la "fellatio in ore" no constituye el acceso carnal requerido por el tercer apartado del art. 119 del Cód. Penal (texto según ley 25.087), sin perjuicio que pueda ser considerada como abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima (art. 119, 2do. apartado ídem) si se cumplieran las demás condiciones de dicho tipo penal.-"

El que traigo a discusión no es un tema menor.

La sentencia en cuestión servirá de fundamento al presente proyecto, pero previo a su íntegra transcripción, corresponde que efectúe algunas consideraciones.

Esta iniciativa viene a sumarse a otras tantas en la que he pretendido luchar por la defensa, lato sensu, de la libertad sexual de las personas.

A fuerza de parecer reiterativo, quiero recordar aquellos proyectos que he presentado, y representado, para hacer pública la identidad de los violadores; para que la violación de menores seguida de muerte no resulte beneficiaria de libertades anticipadas; para que el delito de violación de menores sea de acción pública, o para que se modifique la rúbrica al Título III, Libro II del Código Penal, incorporando la denominación, más actual, de "Delitos contra la Libertad Sexual", ello, acompañando a otras iniciativas que pueden resultar concordantes y que hacen al resguardo de las víctimas de cualquier u otros delitos y/o que son un esfuerzo denodado en la lucha contra la inseguridad.

No es ociosa la mención realizada en mi proyecto S-365/02, en el que pongo de relieve que las víctimas de delitos de carácter sexual, no sufren un demérito en su honestidad, como antes imponía la norma, o en su integridad, como lo marca su actual redacción, sino que "...dejan de ser libres. Dejan de elegir. Por los motivos que fueren, las víctimas de estos delitos no han podido ejercer su derecho a decir no".

He también sostenido para estos delitos, que "...el verdadero bien jurídico a proteger es el de la libertad, entendida como "la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera u otra, y de no obrar...", ...como sinónimo de determinación actual o futura, es decir, como sinónimo de aquella capacidad de fijar los límites de una cosa, de distinguir, de discernir -Diccionario de la Real Academia Española-"

Esa libertad sexual que pretendo incluir en nuestra normativa penal, y contra la que puede arremeterse por la comisión de los distintos tipos previstos en el Código Penal, no estaría suficientemente defendida si no nos hiciéramos eco de las consideraciones vertidas en el Fallo traído a colación, en la medida que el mismo ha puesto de manifiesto la ambigüedad o falta de precisión de la Ley 25.087, al tratar de tipificar el delito de violación, o del, ahora, abuso sexual con acceso carnal.

En esencia, se trata de dilucidar si la "fellatio in ore", es para nuestro derecho el acceso carnal constitutivo del delito previsto en el tercer párrafo del Artículo 119 de nuestro código de fondo en materia penal.

A manera de ejemplo, se interpretaba con anterioridad a la reforma instrumentada por ley 25.087, del año 1999, lo siguiente: "No existe uniformidad doctrinaria acerca de que debe entenderse por "acceso carnal" y, por consiguiente, tampoco respecto a qué conductas deben considerarse propias de la violencia carnal. Para una parte de la doctrina, acceder carnalmente significa la introducción, aunque imperfecta, del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima, sea según "natura", por vía vaginal, sea "contra natura", por vía anal. Otros entienden que el acceso carnal es la penetración del órgano genital masculino en orificio natural de otra persona sea por vía anormal o normal, de modo que dé lugar al coito o a un equivalente de él. No cabe duda que existe acuerdo entre los autores en que "tener acceso carnal" significa la introducción del órgano masculino en el cuerpo de la víctima, pero mientras la primera tesis circunscribe la penetración violenta al ano y a la cavidad vaginal, la segunda amplía la acción y le resulta indiferente el punto por el que se realiza el concúbito, siempre que dé lugar a un equivalente abnorma del coito. Consecuentemente, para la primera corriente de opinión el coito oral (fellatio in ore) no constituye "acceso carnal", mientras que para la segunda, por ser una conjunción aunque anormal, queda comprendido en el art. 119 C.P. Argumentos de índole científica, que se fundan en razones anatómicas y fisiológicas, convencen de la corrección de la tesis restrictiva. En efecto, la vagina es el órgano destinado por la naturaleza para ser vaso receptor de la copulación natural por poseer glándulas de evolución y proyección erógenas. Una función semejante aunque, antinaturalmente, cumple el ano en su contacto con el órgano masculino, por cuanto también tiene glándulas de esa naturaleza. En cambio, esto no ocurre con la boca la que, careciendo de este tipo de glándulas, no es idónea para mantener concibo, aunque se la pueda utilizar como sustituto funcional de la vagina y sirva para el desfoque libidinoso del autor y del paciente. La "inmissio penis" que es un atentado a la reserva sexual de la víctima, si se dan las condiciones exigidas por la ley, podrá ser reprimida como abuso deshonesto más no como violación." (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, en causa "Albarracín, Julio Oscar s/Violación-Abuso deshonesto-Fellatio in ore-Recurso de Casación, Sentencia del 31 de Agosto de l989).

En el trámite de sanción de la Ley 25.087, cuyo acotado debate parlamentario doy por reproducido en mérito a la brevedad, se admitió el criterio de considerar a la expresión "por cualquier vía", como inclusiva de la fellario in ore.

No obstante, y tal como se ha expresado en esa oportunidad, debemos poner de resalto que ese corto debate fue precedido de una intensa labor parlamentaria, tendiente a lograr el mayor consenso posible respecto de un tema tan polémico como el que ahora debemos analizar nuevamente.

Sin embargo, este Senado de la Nación, en el marco de aquél debate, ya había formulado advertencia, a través del Senador Jorge Yoma, acerca de un tema que "...ha preocupado a jueces y a juristas en estos tiempos: ... el problema de la "fellatio". Se sigue caracterizando como abuso deshonesto la penetración del pene en la cavidad bucal de una persona, cuando obviamente constituye el mismo nivel de agresión sexual que el acceso carnal"..."Entonces, si bien este delito constituiría una violación, la interpretación de los jueces podría llevar a no considerarlo como acceso carnal. Es cierto que la sanción de la Cámara de Diputados habla de "acceso carnal por cualquier vía", pero habría que ver si algún juez puede llegar a considerar a la cavidad bucal como apta para producir el coito. En consecuencia, si bien la Cámara de Diputados pretendió cubrir este vacío, temo que lo ha dejado sin llenar, dejándolo librado a una interpretación judicial que puede no coincidir con el espíritu que tuvo el legislador al proponer esta reforma."... "A fin de evitar una modificación, quiero que se entienda cuál es el sentido que los legisladores quisieron dar a la norma para que los jueces lo tengan en cuenta a la hora de dictar sus sentencias. La Cámara de Diputados elimina la figura del abuso deshonesto e incorpora un nuevo delito, que es el del abuso sexual...y que tiene una pena de cuatro a diez años, es decir menor a la de la violación. Entonces, en esta nueva figura sí quedaría comprendida la situación que señalaba, pero no como violación, que era justamente el sentido que le queríamos dar a esta reforma. De todas maneras, dejo planteado que el legislador se quiso referir a la penetración con cualquier objeto, con fines sexuales y en cualquier cavidad. Este es el sentido que le estamos dando a la reforma quienes en este momento informamos el proyecto".

Por su parte, la entonces Alianza hizo oír su voz a través del Senador Genoud, para quien "...La ampliación de este tipo penal tiene por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia penal argentina: que la fellatio in ore sea considerada como abuso deshonesto y no violación..."

Sin embargo tan proféticas palabras no impidieron lo que hoy venimos a enmendar: que a pesar de la reforma introducida por la Ley 25.087, la fellatio in ore sea considerada como un simple abuso sexual.

En consecuencia, he encarado la reforma del Artículo 119 del Código Penal, en el convencimiento que, tal como fue de esperar en la Sentencia aludida, este Congreso debe aportar definiciones a la altura de un derecho penal no extensivo ni analógico, y despejar las dudas de nuestro sistema judicial en forma definitiva.

En tal sentido, propongo a través de esta iniciativa y en directa alusión al delito de violación -y no ya al delito de abuso sexual con acceso carnal-, que se tornen explícitos en el Artículo 119 del referido cuerpo legal, el acceso carnal y la penetración por vía bucal o anal, en forma diferenciada aunque unívoca respecto de la comisión del delito de violación, entendiéndose por acceso carnal, el acceso vaginal o coito natural, y por penetración oral o anal, el coito antinatura.

También propongo la inclusión de la penetración con cualquier objeto, por vía vaginal o anal pues, tal como se dijo en el debate referido "...el proyecto de ley deja abierta la puerta para que los jueces interpreten el significado de "acceso carnal". En efecto, la sanción de la Cámara de Diputados dice "acceso carnal por cualquier vía". Pero la cuestión es que, en la jurisprudencia, el acceso carnal es entendido como la penetración del pene, con lo cual quedaría afuera de este concepto la penetración de objetos -como ser los comúnmente denominados "consoladores", o cualquier otro elemento que no sea el pene- en cualquier cavidad, ya sea bucal, anal o vaginal".

La modificación que propongo es conteste con lo exigido en la Sentencia que nos ocupa como fundamento de su contenido, el que paso a transcribir:
"Mendoza, Juan R. - Abuso sexual con acceso carnal y privación ilegítima de la libertad en concurso real - Recurso de Casación" - STJ ENTRE RIOS - SALA N° 1 EN LO PENAL - 04/06/2003
En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los cuatro días del mes de junio de dos mil tres, reunidos los señores Miembros de la Sala Nº 1 en lo Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente, Dr. DANIEL OMAR CARUBIA, y Vocales, Dres. CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ y MIGUEL AUGUSTO CARLIN, asistidos por la Secretaria autorizante, Dra. Stella Maris Bolzán, fue traída para resolver la causa caratulada: "MENDOZA, JUAN R. - ABUSO SEXUAL CON AC.CARNAL Y PRIV.ILEG.DE LA LIBERTAD EN CONC.REAL - RECURSO DE CASACION".//-
Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación tendría lugar en el siguiente orden: Dres. CARLIN, CHIARA DIAZ y CARUBIA.-
Estudiados los autos, la Excma. Sala planteó las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto por el defensor del encartado?.-
SEGUNDA CUESTION: ¿Cómo deben imponerse las costas?

A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL DR. CARLIN, DIJO:

I.- Contra el resolutorio de fs. 225/250 [Fallo en extenso elDial - AA184B], dictado por la Excma. Sala en lo Criminal de Gualeguay, que en lo que es materia de agravios, declara -con la opinión coincidente de los Dres. ALBERTO JAVIER SERO y MARIO E. LAFOURCADE- que JUAN RAMON MENDOZA es responsable como autor material de dos hechos constitutivos de los delitos de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL Y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD EN CONCURSO REAL -arts.55, 119 párrafo tercero y 141 del Código Penal- cometidos en la ciudad de Nogoyá, Entre Ríos, el día 10 de enero de 2001 y lo condena a la PENA DE SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION EFECTIVA con más las accesorias legales -arts.12, 40, 41, 45, 55, 119 y 141 del Código Penal- e impone las costas, mientras que el Dr. ANTONIO ROLANDO CIRIGLIANO concluyó al expedirse que tal conducta debía encuadrarse en la figura de ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE -art. 119 segundo párrafo del Código Penal-, interpone el Sr. Defensor de Pobres y Menores Nº 1 de Gualeguay, Dr. DANIEL ELIAS ALLE -fs. 252/257- recurso de casación.-
Afirma, al fundamentar su pretensión casatoria, que recurre el fallo por considerar que los magistrados que constituyeron la posición mayoritaria al resolver efectuaron una violación a la ley sustantiva en lo que se refiere a la tipificación de los hechos ocurridos el 10/I/01 en la figura de abuso sexual con acceso carnal con aplicación de la figura contenida en el art.119, párrafo tercero, del Código Penal ya que entiende, tal como concluyó el juez que falló en disidencia, que resulta de aplicación el art.119, párrafo segundo, del mismo cuerpo normativo.-
Destaca, luego de glosar los principales argumentos que sustentaron la posición mayoritaria y la minoritaria de la decisión que lo agravia, que por esta vía pone en crisis la significación jurídica acordada por los integrantes que conformaron la postura prevaleciente en el fallo a los hechos cometidos dado que la doctrina nacional antes de la reforma al tipo penal aplicado, en virtud de lo dispuesto por la Ley Nº 25087, era conteste en cuanto a que se configura el delito de violación si el acceso carnal se efectuaba por vía vaginal o anal, sin embargo se planteaba el interrogante respecto a la "fellatio in ore" en relación a si tal conducta se tipificaba como violación o abuso deshonesto y -agrega- que las opiniones se dividían en esta materia, así algunos autores como FONTAN BALESTRA y VAZQUEZ IRUZUBIETA consideraban que la misma configuraba un delito de violación y en la posición contraria se ubicaban NUÑEZ, PANDOLFI, CLEMENTE, entre otros;; resalta que esta diversidad de criterios en la doctrina se vio reflejada en la jurisprudencia y que los legisladores por medio de la mencionada norma pretendieron ponerle punto final a este debate, sin lograr -a su juicio- su cometido ya que la redacción actual del tercer párrafo del art.119 del Código Penal se limita a señalar que el acceso carnal puede producirse por "cualquier vía".-
Puntualiza que tal expresión no clarifica la cuestión referida a si la penetración sexual por vía bucal es acceso carnal, y concluye que para superar la misma la norma tendría que haber sido más contundente en su redacción y señalar expresamente que tal supuesto es delito de violación o la actual agravante de abuso sexual con acceso carnal.-
Refiere que las mismas dudas que respecto a este caso señaló la doctrina se plantearon en el debate bicameral, glosa al respecto la opinión de diversos parlamentarios, pero destaca que el objeto de interpretación es la ley y no () la voluntad o finalidad del legislador razón por la cual lo que los jueces están llamados a dilucidar es el alcance de la expresión "cualquier vía" utilizada en la norma y siendo que, a pesar de las propuestas precisas que respecto a la redacción de la misma se propusieron, la que en definitiva se plasmó no ha sido suficientemente explícita para incriminar a la "fellatio in ore" como acceso carnal solicita se case la sentencia recurrida por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, se decida que el caso fijado en el fallo se trata del delito previsto y sancionado por el art.199, apartado segundo, del Código Penal -Abuso Sexual Gravemente Ultrajante- y no del delito de Abuso Sexual con Acceso Carnal -art.119, tercer párrafo, del mismo cuerpo legal- y se recomponga la pena impuesta a su defendido conforme la escala prevista en dicha norma y demás pautas establecidas en los arts.40 y 41 del Código Penal.-

II.- A la audiencia de los arts. 485 y 486 del Código Procesal Penal comparecieron, como parte recurrente de autos, el Sr. Defensor de este Superior Tribunal de Justicia, Dr. ARSENIO FRANCISCO MENDOZA y el Sr. Fiscal Adjunto de este Alto Cuerpo, Dr. JORGE ENRIQUE BEADES.-
En uso de la palabra el Dr. MENDOZA sostiene que el recurso de casación convocante fue interpuesto por el Sr. Defensor de Pobres y Menores de la jurisdicción Gualeguay quién centró en su oportunidad el agravio en la tipificación otorgada por la Cámara en lo Criminal a la conducta de su pupilo estimando que no corresponde aplicar la figura prevista por el art.119, párrafo tercero del Código Penal sino lo dispuesto en el párrafo segundo de la mentada norma y destaca que tal pretensión fue ampliamente fundamentada en el memorial recursivo, al que se remite, y se ajusta a la postura asumida por el voto de la minoría en la sentencia en crisis.-
Señala que desde antaño resultó vasta la discusión doctrinaria y jurisprudencial en torno a si la "fellatio in ore" constituye o no el delito de violación y que tal controversia no fue resuelta por la modificación efectuada al tipo penal por la Ley Nº 25087, específicamente en el tercer párrafo del art.119 del Código Penal.-
Se refiere al debate parlamentario suscitado con motivo de la sanción de dicha ley y destaca las posturas asumidas por los Senadores YOMA, GENOUD, entre otros y los diferentes proyectos parlamentarias que al respecto se presentaron entre los que señala el de CAFFERATTA NORES, RUBEO y GODOY y GONZALEZ GAVIOLA. Cita diversas opiniones doctrinarias referidas a la cuestión -DONA, NUÑEZ- en examen, compara la legislación extranjera -España, Italia, México, Portugal, Francia, Estados Unidos, Costa Rica, Chile-, y antecedentes jurisprudenciales y concluye que si el acceso carnal es un requisito para la configuración del delito de violación la "fellatio in ore" no es tal.-
Puntualiza que en virtud de la actual redacción de la norma - acceso carnal "por cualquier vía"- sólo se puede concluir que el supuesto en análisis es violación por modo de interpretación, que tal conclusión es lo que "quiso decir" el legislador pero cabe tener en cuenta que si hay un espacio del derecho en que no puede interpretarse en forma amplia, extensiva o analógica es en el derecho penal, en el que sólo cabe ceñirse al tipo establecido, conforme lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en numerosos fallo que enumera.-
En función de lo expuesto, y compartiendo los fundamentos esgrimidos en la interposición del remedio, interesa que se case la sentencia de grado por errónea aplicación de la ley sustantiva y se tipifique la conducta de su defendido en la figura prevista por el art.119, párrafo segundo, del Código Penal y se recomponga la pena impuesta conforme las pautas previstas por los arts.40 y 41 del citado cuerpo legal.-
A su turno el Dr. BEADES destaca liminarmente que no ignora la postura que sobre la cuestión en debate asumió esta Sala en lo Penal al expedirse en el precedente "FERNANDEZ" del 7/VI/95, en el que se sentó el criterio de que la "fellatio" no constituye violación sino que es una forma de abuso deshonesto.-
Puntualiza que considera que dicha interpretación obedeció a la antigua redacción del art.119 del Código Penal, modificada en la actualidad por lo dispuesto por la Ley Nº 25087 y resalta que si bien coincide con la defensa en que la redacción de la misma "es poco feliz", no le caben dudas que lo que la norma tipificó en el párrafo tercero es el acceso carnal cualquiera sea la vía por la que se concrete, lo que incluye la oral.-
Refiere la definición que la Real Academia Española le otorga al término "penetración" y lo que respecto al acceso carnal concluye SOLER, quien entiende por tal el que se produce por la introducción del órgano genital masculino ya sea por vía normal o anormal, es decir incluye la vía vaginal, anal o bucal.-
Destaca en aras de fundar su posición que copular es juntar o unir una cosa con otra y que no interesa la posición en la que se dé porque ello no hace al fin perseguido por el autor, es decir su propia satisfacción sin importarle el sufrimiento de la víctima y resalta que tampoco importa que la agraviada padezca un dolor físico.-
Resalta la opinión vertida por NUÑEZ en orden al requisito de existir para configurar un supuesto de acceso carnal glándulas erógenas en la cavidad donde se introduzca el pene y destaca que si bien es cierto que las mismas no existen en la boca el fin se puede lograr a través de la penetración bucal ya que lo que interesa es si la misma resulta idónea para producir en el agresor los efectos que busca.-
Siendo que puede existir acceso carnal con penetración natural y contra natura colige que no existen impedimentos para que ésta también pueda realizarse a través de la boca por lo que en cualquier circunstancia que se de una penetración (anal, bucal o vaginal)) no consentida concurre el supuesto previsto en el art.119, párrafo tercero del Código Penal y cita al respecto la opinión de diversos autores que así lo consideran.-
Refiere que estamos ante una cuestión no resuelta en forma legislativa de manera definitiva pero agrega que más allá de la falencia en la expresión utilizada no es necesario para concluir como lo hace la posición mayoritaria del fallo y como lo pretende el Ministerio Público Fiscal "hacerle decir a la ley lo que esta no dice" ya que cuando la norma se refiere a "acceso carnal por cualquier vía" significa que la "fellatio" es uno de los presupuestos contemplados en el art.119, apartado tercero, del Código Penal.-
En base a las razones que brinda interesa el rechazo del recurso de casación deducido y la confirmación de la sentencia de grado.-

III.- Adentrados en el examen del "thema decidendi" cabe liminarmente rememorar que esta Sala ha interpretado por vía casatoria el texto del art.119, inc.3º, del Código Penal -anterior a su reemplazo por la Ley 25.087-, oportunidad en la que, llevando el primer voto, que contó con la adhesión de mis distinguidos colegas que conformamos este Alto Cuerpo, recordé la opinión doctrinaria de penalistas como RICARDO NUÑEZ; CARLOS CREUS; EUSEBIO GOMEZ; JUSTO LAJE ANAYA; JOSE PECO; GIUSEPPE MAGGIORE; JUAN P. RAMOS; OMAR BREGLIA ARIAS; OSCAR PANDOLFI; entre otros y jurisprudencia conforme, concluyendo en "que la "inmissio membri in os" no constituye el acceso carnal requerido por el art.119 del Cód. Penal para tipificar el delito de violación", subsumiendo un caso de "fellatio in ore" traído en la figura del antiguo art.127 del ordenamiento sustantivo (in re: "FERNANDEZ, OSCAR ALBERTO - VIOLACION Y HURTO - RECURSO DE CASACION", 7/VI/95).-
Entre otros argumentos indiqué en aquel precedente que:
"...la C.N. Crim. y Corr., Sala VI, integrada entonces por los Dres. EUGENIO R. ZAFFARONI, CARLOS A. ELBERT y EDGARDO A. DONNA en el caso "TIRABOSCHI", registrado en J.A.1989, IV, pág.73 y ss. adhirió a la misma tesis que ahora auspiciamos, expresando en la ocasión mi distinguido copoblano el Camarista ELBERT, al llevar el primer voto: ...No dudo que todo abuso sexual puede ser traumático para la víctima. Descarto situaciones de sensibilidades extraordinarias, y trato de pensar en una conducta normal convencional. Entiendo que a un carácter tal, el hecho resultará tanto más traumático, cuanto más doloroso, agresivo, físicamente lesivo o rodeado de circunstancias chocantes, sea. En tal sentido, no tenga duda que la penetración bucal no es dolorosa. La misma posibilidad de mutilación para el agresor que lleva implícita, diferencia esta "inmissio", claramente, de la penetración vaginal o anal. Estas últimas, ejecutadas en niños, provocan generalmente, desgarros, efusiones sanguíneas, lesiones internas y agudos dolores. Teniendo en cuenta el posterior trauma cultural de la pérdida prematura de la virginidad (que tampoco existe en la "fellatio") queda para mí claro, que esta práctica sexual es totalmente distinta a la introducción vaginal o anal compulsiva. También aparece como poco razonable asimilar cualquier "orificio corporal" a los que la mayoría abrumadora de la doctrina y jurisprudencia sindican como aptos de ser violados. No puedo pensar, por ejemplo que la introducción de un pene en una oreja, una cavidad ocular o el ombligo de una persona, sean equiparables a acceso carnal. Sin embargo, ninguna duda cabe que conforman "penetración" y no es elemento normativo del tipo la cantidad de centímetros que deba alcanzar el recorrido peniano. No olvidemos, tampoco, respecto de la violación, la doctrina y la jurisprudencia no exigen una consumación fisiológica total del acto sexual, bastando, según los diversos pronunciamientos, aproximación, contacto de los genitales con el sexo ajeno, introducción vestibular, incompleta o imperfecta, con prescindencia de orgasmo".-
"Por las breves razones expuestas, considero que la "fellatio" no puede constituir, en nuestro Código Penal, el denominado "acceso carnal"...".-
Me he permitido volver a la doctrina de aquel fallo de esta Sala en lo Penal, ya que se impone determinar si la conclusión del mismo se mantiene con la redacción que la Ley 25.087 ha introducido al artículo 119 del Cód. Penal. No ignoro que no son pacíficos ni la literatura jurídica ni los decisorios que han interpretado la nueva redacción de la norma integradora, ello me impone la necesidad de transcribir varias citas a los fines de evidenciar que la posición que esgrimiré en este fallo es acorde con el enrolamiento de un interesante sector doctrinario.-

A).- La redacción del art.119 del Código Penal impresa por la reforma legislativa aludida, tiene en el tercer párrafo un texto cuya interpretación hoy nos convoca. Expresa el dispositivo de mención:
"...La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía."
Frente a tal normativa se impone elucidar si el "acceso carnal por cualquier vía" incluye la "fellatio in ore". Para ello debemos señalar que algunos proyectos presentados en la Cámara de Diputados de la Nación -que tuvo el rol de ser la iniciadora- expresamente se pronunciaron sobre el interrogante que debemos desentrañar. Así la propuesta de diversos legisladores precisa e inequívocamente impulsaron que a través de la actividad legisferante se resolviera la cuestión. Tal es el caso de la iniciativa del diputado GONZALEZ GAVIOLA, que proyectó la siguiente fórmula para el art.119 del Código Penal:
"Será reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años, el que tuviere acceso carnal mediante relación anal, oral, y/o vaginal, con personas de uno u otro sexo..."
Asimismo está la de CORCHUELO BLASCO y OTROS, cuya propuesta fue la siguiente:
"Será reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años el que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo, por vía vaginal, anal, u oral..."
También el legislador JOSE I. CAFFERATA NORES, destacado catedrático cordobés, proyectó escribirla así:
"A los fines de este artículo, acceso carnal es toda penetración anal o vaginal realizada mediante el uso de cualquier parte del cuerpo del autor, o mediante el uso de cualquier objeto apto para producirla y la penetración peneana de la cavidad bucal.".-

El impulsado por RUBEO y GODOY, establecía:

"Será reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años, el que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo... Se considerará equiparado al acceso carnal la práctica del sexo oral en las situaciones previstas en el presente artículo".-
Asimismo hubo propuestas impulsando fórmulas amplias, destinadas a comprender una pluralidad de situaciones. Así el proyecto de los diputados CARRIO, CARCA, BRAVO y FAYAD sustituía el antiguo texto del art.119 del C.P. por el siguiente:
"Será reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años, quien vejara sexualmente, con o sin acceso carnal, a persona de uno u otro sexo, mediante uso de fuerza, coacción, intimidación, engaño o abuso de poder, aún cuando fuera ejercido en el marco de las relaciones conyugales o de concubinato u otras relaciones de autoridad y jerarquía, forzando su consentimiento.-
Si la persona de uno u otro sexo fuera menor de 12 años, o tuviera una discapacidad mental grave, se hallare privada de razón o de sentido, o por enfermedad o cualquier otra razón, no pudiera consentir libremente la acción, no se requerirá el uso de la fuerza, coacción y/o intimidación para imponer la pena antes citada."
Indudablemente tales proposiciones fueron soslayadas al sancionarse el nuevo art.119 del ordenamiento sustantivo a través de la promulgada como Ley 25.087, que sustituyó la figura anterior tipificando las siguientes conductas como ilícitas:
"Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.-
La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.-
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía..."
La inteligencia del dispositivo así aprobado fue controvertida, aún en el propio ámbito parlamentario, tal como aconteció durante su consideración en el H. Senado de la Nación.-
Allí, durante su tratamiento en la sesión del 14 de abril de 1999, se expresó -entre otras opiniones de los legisladores participantes- lo que registra el siguiente diálogo:
SENADOR YOMA: "...Es cierto que la sanción de la Cámara de Diputados habla de acceso carnal por cualquier vía, pero habría que ver si algún juez puede llegar a considerar la cavidad bucal como apta para producir el coito.-
En consecuencia, si bien la Cámara de Diputados pretendió cubrir este vacío, temo que lo ha dejado sin llenar, dejándolo librado a una interpretación judicial que puede no coincidir con el espíritu que tuvo el legislador al proponer esta reforma.-
Señor presidente: Señor senador: creo que el tema que plantea constituye una cuestión central, y si bien la figura no estaría contemplada en el 3er. párr. del art. 2º, en donde se prevé una pena de seis a quince años, si quedaría comprendida en el párr.2º, en donde se fija una pena de cuatro a diez años, porque se trataría de un abuso sexual con cualquier objeto, con lo cual el delito además sería no excarcelable.-
Señor Yoma: Señor presidente: lo que sucede es que se pretende equiparar con la violación.-
Señor presidente: Estoy de acuerdo con lo que usted plantea pero creo que su principal preocupación quedaría contemplada por el 2º párr. del art.2º".-
Durante el debate algunos senadores (vg. MAYA) se pronunciaron adhiriendo al criterio que la sanción de la Cámara de Diputados consideraba a la "fellatio in ore" como una violación.-

B).- Así como el Código Penal Español (Ley Orgánica 10/1995) ha fijado la inequívoca voluntad legislativa al incorporar el acceso "bucal" (arts.182.1 y 183.2), la fórmula acuñada por el Congreso Argentino exige que el órgano jurisdiccional haga la interpretación de un texto que, como lo evidenció el acotado debate parlamentario sobre el proyecto y lo patentiza el propio pronunciamiento en crisis en el que dos señores camaristas se expiden fundadamente en un sentido y el tercero sólidamente por la posición adversa, padece de ambigüedad lo que impone un decisorio de casación que fije un criterio uniforme en esta Provincia sobre la cuestión traída a resolución.-
Estoy convencido que la redacción impresa al artículo 119 del Código Penal por la Ley 25.087 no ha mutado la doctrina que hemos adoptado en el recordado caso "FERNANDEZ" (07/VI/95).-
La norma penal debe ser precisa, carente de nebulosidad, cristalina en la tipificación de las conductas que se reputan ilícitas, evitando indeterminaciones que puedan comprometer las garantías de los arts.18 y 19 de la Carta Magna y los Tratados constitucionalizados por su art.75, inc.22, (doctrina de los arts.11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 9º del Pacto de San José de Costa Rica, etc.) y las obligaciones asumidas por los Estados de respetar las libertades fundamentales reconocidas en ellos, desechando en el caso que nos convoca que la ambigüedad o falta de exactitud, impropia de una figura penal, autorice una interpretación "in malam partem" subsumiendo en ella una conducta no descripta en la misma, cayéndose así en una laxitud intolerable.-
Ha sido deliberada la transcripción "ad peddem literae" de alguno de los proyectos de ley que explícitamente resolvieron la cuestión, incluyendo -bajo fórmulas diversas, algunas más ajustadas que otras- a la "inmissio penis in os" como acto encuadrable en el delito de violación. Sin embargo la fórmula adoptada el punir "el acceso carnal por cualquier vía" contra la voluntad de la víctima no ha modificado el criterio excluyente que sustentáramos antes de la modificación legal, desde que nuestros legisladores no han receptado las propuestas inequívocas aludidas y han adoptado una no feliz terminología al padecer de vaguedad.-
Ello así cabe señalar mi coincidencia con calificados sectores de la doctrina que se han expresado en el sentido indicado. Así apunta EDGARDO ALBERTO DONNA, partiendo de la interpretación que hiciera del texto anterior del art. 119 de Cód. Penal que "por nuestra parte afirmábamos que el concepto de acceso carnal no abarcaba la fellatio. A los argumentos antes enunciados, agregábamos la consideración del Derecho alemán, que directamente habla de coito, con la cual se excluye directamente tal concepto. Y así deberá ser entendido el concepto de "acceso carnal", a partir de la sanción de la Ley 25.087, teniendo en cuenta tanto el texto, como la finalidad de la Ley.-
Mientras el Código mantenga la expresión "acceso carnal", que como se ha visto tiene una larga tradición en nuestros proyectos, y en el sentido de lo que significa la expresión, no hay otra alternativa que sostener que es la introducción del órgano masculino en vía vaginal o anal, no entrando en consecuencia, la vía bucal, o la llamada fellatio, por más que el legislador haya inventado esta reforma para solucionar este problema, al agregar "por cualquier vía", ya que, de tomarse literalmente la expresión se ampliaría el tipo de manera descomunal. De manera que si hubiera querido arreglar o solucionar la disputa doctrinal que se analiza ut supra, debieron agregar el texto, en lugar de "cualquier vía", en una enumeración taxativa de sus intenciones. A modo de ejemplo, cabe citar aquí la reforma efectuada en 1995 al Código Penal Español, que en los artículos 182 y 183 claramente distinguió el concepto de acceso carnal y el de penetración anal o bucal, aunque sometiéndolos a la misma pena, pero como las intenciones no se trasladan mágicamente a la Ley, la Ley dice lo que dice, y los redactores de la Ley piensan lo que piensan" (DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL, Ed. Rubinzal-Culzoni 2000, págs.59/60).-
OSCAR A. PANDOLFI recuerda que el Congreso "concluyó aprobando un texto que al limitarse al aludir al "acceso carnal por cualquier cavidad", obliga a recurrir al idioma castellano y a los antecedentes históricos, legislativos y dogmáticos de la Ley vigente, como pautas hermenéuticas, todo lo cual conduce a la conclusión de que no obstante la concreta y conocida opinión del legislador, el acceso carnal no incluye la felattio in ore" (DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL (LEY 25.087), Ed. La Rocca 1999, pág. 53).-
JUSTO LAJE ANAYA Y ENRIQUE ALBERTO GAVIER señalan que:
"El acceso carnal violento como ofensa al bien jurídico protegido por el párrafo tercero del art. 119, derecho de las personas a un consciente y voluntario trato sexual, por las razones expuestas debe tener el contenido de una forzada conjunción sexual propiamente hablando y no forma impropia como mera manifestación de lujuria, debiendo realizarse por vías idóneas para realizar el coito: la vaginal con que lleva el peligro adicional de contaminación de la prole y la rectal por que así lo ha impuesto la estructura de tipo legal de la violación desde nuestros más remotos antecedentes vernáculos y no por la boca, pues estos actos lujuriosos, si bien tienen contenido sexual y han sido incorporados por el ser humano al listado de relaciones sexuales abnormes, lo fueron por su avidez de encontrar nuevos placeres y sensaciones, pero per se, no le confiere a la boca el carácter de vaso receptor apto para la realización del coito (crme. PANDOLFI OSCAR A., Delitos contra la Integridad Sexual, pág. 45), esta indebida extensión podría también hacerse respecto de otros orificios naturales de la persona según se especificara ut supra y con el mismo criterio hacerse también respecto del elemento que penetra, para llegar al extremo y no recomendable conclusión de que la introducción de los dedos y la lengua, que pertenecen a las personas, y que también son de carne, son aptos para realizar el acceso carnal, tesis que aunque no prosperó ya fue sostenida en alguno de los proyectos presentados a la Cámara de Diputados.-
Como ya quedaran explicitados, lo dicho no implica negar que otra sería la situación si al estructurar el tipo, la Ley hubiera mencionado expresamente la penetración bucal, o esa conclusión surgiera de una interpretación auténtica contextual o posterior (EDWARDS CARLOS, Obra citada pág. 31)..." y agregan más adelante:
"Si se sostuviera como pensamos debe sostenerse que la fellatio in ore no es acceso carnal, por no resultar la boca un vaso receptor apto para la realización del coito (GAVIER ENRIQUE A. Delitos contra la Integridad Sexual, Marcos Lerner Editora Córdoba 1999, pág. 34), el hecho encuadraría como bien se dijo en el Senado, en la figura del 2º párrafo del nuevo art. 119, y concluiría así de todos modos el devaneo de los jueces frente a estos hechos que tanto repugnan a la conciencia social, y por lo que se puede imponer ahora una pena mas acorde a su gravedad intrínseca" (NOTAS AL CODIGO PENAL - ACTUALIZACION A LA PRIMERA EDICION, Ed. Lerner 2000, págs. 349/350).-
ADRIAN MARCELO TENCA a su turno dice que:
"...la expresión "acceso carnal" no contempla ningún modo de fellatio in ore. Al mantenerse la misma redacción tras la reforma, el agregado "por cualquier vía" aparece como sobreabundante o aclaratorio de lo que no cabe duda: la expresión se refiere solo al coito vaginal y anal" (DELITOS SEXUALES, Ed. Astrea 2001, pág.87).-
En la misma posición doctrinaria se enrola JOSE LUIS CLEMENTE (ver ABUSOS SEXUALES, Ed. Lerner 2000, págs. 94/97).-

C).- En función de lo expuesto, podemos aseverar que colocados como magistrados ante el texto impreso al art.119 del Cód. Penal por la Ley 25.087 cabe hacer la interpretación del mismo, tanto más cuando se trata de superar la ambigüedad y la vaguedad para que la inteligencia normativa se adecue a las palabras de la norma, evitando elastizar los conceptos para realizar un inaceptable ajuste de ellos a eventuales exteriorizaciones del criterio del legislador en sus discursos, donde pudieron haber vertido interpretaciones que no se han plasmado en el texto normativo. No basta para que medie una interpretación auténtica acudir sólo al momento histórico en que se dictó la ley ó a algunas exposiciones parlamentarias, si tales elementos no se traducen normativamente. El ordenamiento legislativo tiene una vigencia que se proyecta a través del tiempo y se ajusta a las circunstancias de los cambios que se operan durante su transcurso. Justamente, examinando la norma cuya explicación es materia de este pronunciamiento, advierte CARLOS CREUS que "ante las dudas en el debate legislativo mediaron repetidas interpretaciones a una soberanía de la voluntad del legislador como "interpretación auténtica" irreemplazable (cuando no se trata más que uno de los tantos elementos históricos de interpretación).-
...Lo que demuestra lo irreemplazable de la precisión terminológica en la confección de las leyes, porque la ley dice lo que dice, no lo que los legisladores quieren que diga, principio de interpretación harto conocido." (EL NUEVO CODIGO PENAL ARGENTINO, Ed. Librería Cívica, Ed.2002, págs.44/45).-
En virtud de ello propicio fijar como doctrina de casación para el fuero penal de la Provincia de Entre Ríos que la "fellatio in ore" no constituye el acceso carnal requerido por el tercer apartado del art.119 del Cód. Penal (texto según ley 25.087), sin perjuicio que pueda ser considerada como abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima (art.119, 2do. apartado ídem) si se cumplimentan las demás condiciones de dicho tipo penal.-

IV.- En mérito al desarrollo precedente, adelanto mi coincidencia con el voto de la minoría en el fallo recurrido, cuya casación propicio receptando la pretensión impugnaticia del señor Defensor de Pobres y Menores Nº1 de Gualeguay.-
Atendiendo al factum fijado soberanamente por el Tribunal de grado que ha tenido por acreditado los hechos atribuidos al encausado y estando fuera de discusión la existencia del delito de privación ilegítima de la libertad (art.141 del Cód. Penal), el que concursa materialmente con la conducta vinculada a la "fellatio in ore" por él desplegada, entiendo que la ponderación de las circunstancias fácticas y de prueba descriptas en el decisorio recurrido permiten, sin dubitación alguna, subsumir el suceso en la figura de abuso sexual gravemente ultrajante (art.119, ap.2do., del Cód. Penal), por concurrir todos los extremos descriptos en la misma, haciendo propios los fundamentos vertidos al respecto por el Dr. CIRIGLIANO al desarrollar en el resolutorio en crisis el voto minoritario.-
Debiendo decidirse el caso conforme el art.488 del C.P.P., es que al auspiciar la casación del pronunciamiento de fs.225/250 de estos autos, propongo revocar el punto 2º de dicha sentencia y considerar al imputado -cuyos datos filiatorios obran en la causa- como autor material de dos hechos constitutivos de los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante y privación ilegítima de la libertad en concurso real (arts.55; 119 -párrafo segundo-; y 141 del Cód. Penal).-
Para adecuar la pena al nuevo encuadre estimo que deben tenerse en cuenta las circunstancias señaladas por el a-quo en el decisorio traído, al tratarse la tercera cuestión, donde se ponderan las circunstancias personales del encartado vinculadas a su edad, instrucción, las que han rodeado a los sucesos motivo de la condena, la extensión del daño causado y demás estimativas legales. En mérito a tales pautas desarrolladas en la sentencia inferior es que propicio se le imponga la pena de CINCO AÑOS DE PRISION EFECTIVA con más las accesorias legales (arts.12, 40, 41 y concs. del Cód. Penal y 488 del ordenamiento ritual).-
Así voto.-
Los señores Vocales, Dres. CHIARA DIAZ y CARUBIA, adhieren al voto del Dr. Carlín por análogas consideraciones.-

A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA, EL SR. VOCAL DR. CARLIN, DIJO:

Las costas de esta etapa impugnaticia deben ser declaradas de oficio (arts.547, 548 y concs. del Cód. Proc. Penal).-
Así voto.-

Los señores Vocales, Dres. CHIARA DIAZ y CARUBIA, adhieren al voto del Dr. Carlín por análogas consideraciones.-

Con lo cual se dio por terminado el acto, quedando acordada la siguiente sentencia:

Fdo.: Dr. Daniel O. Carubia - Dr. Carlos A. Chiara Díaz - Dr. Miguel Augusto Carlín

SENTENCIA:
PARANA, 4 de Junio de 2003.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede;
SE RSUELVE:

1º) HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el Sr. Defensor de Pobres y Menores Nº 1 de Gualeguay, Dr. DANIEL ELIAS ALLE, como defensor técnico del imputado, contra el pronunciamiento de la Excma. Cámara en lo Criminal de Gualeguay que corre a fs.225/250 de autos.-
2º) CASAR la referida sentencia en su punto 2º en cuanto declara que JUAN RAMON MENDOZA (a) "Tito", D.N.I. Nº 23.917.260, cuyos demás datos obran en el referido decisorio de grado, es responsable como autor material de dos hechos constitutivos de los delitos de abuso sexual con acceso carnal y privación ilegítima de la libertad en concurso real -arts.55;119, párrafo tercero, y 141 del Código Penal- aplicándole la pena respectiva, lo que se deja sin efecto;; y -en consecuencia- ENCUADRAR la conducta del encausado en los ilícitos de ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE y PRIVACION ILEGITIMA DE LA LIBERTAD EN CONCURSO REAL (arts.55, 119, párrafo segundo, y 141 del Cód.Penal), imponiéndosele la pena de CINCO AÑOS DE PRISION EFECTIVA con más las ACCESORIAS LEGALES (arts.12, 40, 41 y ccdtes. del Cód.Penal y 488 del Cód.Proc.Penal).-
3º) DECLARAR las costas de esta etapa impugnaticia de oficio.-
4º) FIJAR la audiencia del día 24 de junio de 2003 a las 12:30 horas para la lectura íntegra de los fundamentos de esta sentencia.-

Protocolícese, notifíquese y, oportunamente, bajen.//-

Fdo.: Dr. Daniel O. Carubia - Dr. Carlos A. Chiara Díaz - Dr. Miguel Augusto Carlín
Ante mí: STELLA MARIS BOLZAN -Secretaria-¿

He preferido denominar esta nueva tipificación como delito de violación, pues ella guarda estrecha relación con la gravedad de la lesión que producen estas conductas sobre el bien jurídico protegido, configurándose una figura autónoma acorde con la graduación del reproche, y no una figura agravada del abuso sexual, que aparece escasa o carente de entidad ante tamaña agresión a la integridad o a lo que he preferido llamar, la libertad sexual de las personas, máxime cuando hablamos de circunstancias -entre otras- violentas, o de víctimas menores de trece años, como el articulado impone.

A todo evento, resulta del caso señalar que la Real Academia Española define al término abusar como ¿usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien. Hacer objeto de trato deshonesto a una persona de menor experiencia, fuerza o poder¿.

Por todo lo expuesto, solicito a mis pares la urgente sanción del presente proyecto.


Miguel A. Pichetto.