Número de Expediente 405/06

Listado de Autores
Escudero , Sonia Margarita

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-405/06)

Buenos Aires 7 de marzo de 2006

Señor Presidente del
Honorable Senado de la Nación
Don Daniel SCIOLI
S. / D.

De mi consideración:

Me dirijo a usted a los efectos de solicitarle tenga a bien arbitrar los medios pertinentes para la reproducción del expediente S-100/04, proyecto de ley de autoría de la suscripta, incorporando un párrafo al artículo 1315 del Código Civil en lo que respecta al régimen de los bienes adquiridos en el concubinato.

Sin otro particular, aprovecho la oportunidad para saludarle atentamente.

Sonia Escudero.-

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

Artículo 1° - Incorpórase como segundo párrafo del artículo 1.315 del Código Civil el si­guiente texto:

Los bienes adquiridos por el hombre o la mujer que se encuentren en estado de aparen­te matrimonio durante el lapso de cinco años, como mínimo, se dividirán por iguales partes entre ellos, o sus herederos, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1.271.

Art. 2° - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Sonia Escudero.-

FUNDAMENTOS

Señor presidente:

La problemática del concubinato o de la unión intersexual que asume, en los hechos una conviven­cia more uxorio pero que carece del vínculo jurídi­co, matrimonial, ha variado sustancialmente en el transcurso del tiempo.

La ley 23.264 de patria potestad y filiación y fundamentalmente la ley 23.515 que modificó la Ley de Matrimonio Civil e introdujo el divorcio vincular per­mitieron que innumerables cuestiones vinculadas a la unión de hecho pudieran encontrar un justo re­conocimiento del que antes carecían.

Sin embargo, algunas, importantes cuestiones si­guen sin reconocimiento por el legislador, en espe­cial, todo lo relativo al régimen de los bienes en el concubinato. Al hablar de concubinato, queremos referimos aquí a la situación en la que se encuen­tran dos personas de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidas en matrimonio. Dentro de estos márgenes, aquellas uniones con caracteres de estabilidad y permanencia excluyendo, por consi­guiente, las uniones de corta duración y aquellas que no están acompañadas por la cohabitación.

La realidad social de las uniones extraconyugales encuentra fundamento en causas esencial mente económicas y culturales. En algunas regiones de nuestro, país y en sectores de menores ingresos se advierte mayor dificultad para establecer una unión regularmente constituida que, aunque estable, no crea cargas ni obligaciones de base legal. General­mente a los factores económicos apuntados se suma un déficit educacional, cuando no por el contrario un elevado desarrollo intelectual que determina que los integrantes de la pareja vivan en posesión de estado matrimonial sin impedimentos para contraer matrimonio y que por razones filosóficas rechazan el vínculo jurídico como una indeseada intromisión del Estado en su vida privada.

No es razón suficiente para que la legislación ig­nore una impactante realidad fáctica, la vigencia de la ley de divorcio vincular. Es sin duda una política de Estado promover la regularización jurídica de las uniones de hecho carencial, como se ha llamado al concubinato integrado por una pareja que carece de impedimentos matrimoniales, vive en posesión de estado matrimonial pero, que carece de motivación para celebrar el matrimonio civil.

Bien dice, Messineo que ¿puesto que desde el .punto de vista ético y social. es preferible la unión estable, el ordenamiento jurídico facilita el matri­monio". Pero una cosa es cierta, la posición abs­tencionista del orden jurídico ha sido insuficien­te para resolver las motivaciones afectivas. sexuales y culturales que determinan la existen­cia del concubinato.

Así, señala Carlos Ameglio Arzeno (El Régimen Jurídico del Concubinato. Introducción, Rosario. 1940) que "el concubinato como hecho social sus­ceptible de generar derechos y obligaciones, y cuyo incremento en las sociedades modernas es un fe­nómeno que el jurista no puede desconocer, plan­tea un sinnúmero de problemas del más vivo inte­rés para, nuestra ciencia, en su finalidad positiva y práctica de comprobar y formular las reglas jurídicas que deben regularlo".

La carencia de legislación positiva, sin embargo (con la salvedad de algunas disposiciones regulatorias de ciertos efectos del concubinato), fue sor­teada por el derecho el que, a través de los jueces. se fue encargando paulatinamente de dar solución jurídica a algunos de los muchos problemas que el concubinato plantea.

Sin embargo, una materia tan delicada, como es el concubinato, que afecta a tan diversos aspectos de la vida y las negociaciones de las personas que durante años permanecen unidas, tiene que contar con soluciones claras y objetivas, y no quedar sujeta al criterio variable de los jueces.

Los problemas de orden legal emergentes del con­cubinato requieren cada vez más atención legislati­va. Las uniones concubinarias son una realidad en­tre nosotros y sus efectos jurídicos; por la importancia que revisten, no pueden permanecer por más tiempo fuera de una adecuada reglamentación legal.

La jurisprudencia, como se anticipara, ofrece ya un buen número de principios ordenadores de las relaciones emergentes de la unión libre; pero ellos no bastan para dar completa solución a las múlti­ples y complejas cuestiones que la vida presenta diariamente.

Y, como hemos dicho, si bien nuestro Código se enrola en la corriente abstencionista respecto de las uniones de hecho, a esta altura de los acontecimien­tos, la ley no puede ignorar el hecho social de este tipo de uniones y continuar cerrando los ojos a una realidad que acarrea infinidad de veces injusticias sobrevinientes a quienes resultan víctimas de esta situación irregular. Nos referimos aquí, de modo par­ticular, a la mujer.

La posmodernidad nos ha enfrentado al fenóme­no de la implosión de la familia nuclear como tipo­logía básica; a la aparición de las familias monoparentales y, en definitiva, a la transformación del sistema social, de las políticas laborales, etcétera, es decir, a nuevas modalidades de organización so­cial. Sin embargo, la mudanza de las diferencias en la función social sigue exhibiendo una gran ambivalencia acerca de la dignidad o posición de la mujer. Sin duda, las barreras colectivas moderan la dinámica del nuevo entramado social. Según los in­formes de desarrollo humano, subsiste la disparidad de ingresos y satisfacción de derechos sociales por género.

Sea por la fuerte tradición en el esquema de con­vivencia de las parejas, por la influencia de la reli­gión y el contexto psicológico y social, la mujer per­manece dependiente. Si pensamos en los mandatos, los mitos constitutivos, el imaginario colectivo de la familia histórica, encontramos que la mujer en su relación con el hombre se encuentra en una posi­ción de subordinación. En gran medida subsiste la impronta cultural del hombre como proveedor y de que, aun cuando la mujer contribuya con un ingre­so y/o con su esfuerzo al sostenimiento de la pare­ja y, en su caso, de la familia, su trabajo sea poco valorado y su ingreso, si lo tiene, sea menor. Por esa misma impronta, la mujer se encuentra poster­gada en su desarrollo personal y muchas veces ex­cluida del mercado laboral, dedicada completamen­te al cuidado del hogar y de la prole. De ahí que, cuando de disolución de las uniones libres habla­mos, advirtamos que, en la mayoría de los casos, la gran perjudicada es la mujer, que queda práctica­mente indefensa frente a los perjuicios que previsiblemente estas situaciones acarrean.

Por su parte, los hijos de parejas fuera del matri­monio constituyen el 47% de los nacimientos. La información estadística oficial señala que esta cifra ha ido creciendo. Las uniones libres son una parte sustantiva de las que existen. "Las nuevas modalidades de organización familiar generan nuevos pro­blemas, nuevos conflictos a la vez que no se dispone de un repertorio histórico de respuestas probadas y eficaces para situaciones novedosas". (Informe Argentino sobre Desarrollo Humano 1998 tomo I. página 114 HSN.)

Es evidente que las estadísticas solas no pueden dar soluciones concluyentes, pero sí llevan a abrir interrogantes fundamentales.

Al derecho le corresponde la regulación de las conductas humanas y una de sus fuentes es la cos­tumbre de donde, aun cuando aquel vaya a la zaga de los acontecimientos, este tema se haya conver­tido en una seria asignatura pendiente para el le­gislador. La laguna de la ley, es decir, el silencio de la ley en torno al concubinato, impone una suene de apartheid para este tipo de parejas. Ello signifi­ca que no se están respetando los derechos de to­dos las personas sin discriminación.

Entre las muchas aristas que presenta el concu­binato, queremos abordar la problemática respecto de los bienes. Si hemos de hablar de las relaciones patrimoniales entre los concubinos, debemos forzosamen­te referir a la incidencia que le ha dado la doctrina y la jurisprudencia a la relación concubinaria corno consti­tutiva de una sociedad de hecho entre las partes.

El Código Civil, en su artículo 1.648, se refiere a la sociedad irregular o de hecho: "Habrá sociedad cuando dos o más personas se hubiesen mutuamen­te obligado, cada una con una prestación, con e! fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado".

Siguiendo la exposición de los lineamientos que agrupara Néstor Solari en su libro Liquidación de bienes en el concubinato (Ediciones Jurídicas, Bue­nos Aires, 1999), es dable destacar tres orientacio­nes distintas, que influyen decididamente a los fi­nes de la demostración y comprobación de la existencia de una sociedad de hecho.

Según el criterio que represente el sentir mayoritario de la doctrina, el concubinato en nada influiría a los fines de constituir una sociedad de hecho; siendo, de esta manera, indiferente la cohabitación para convertir a las partes en socios. Conforme a esta interpretación, no habría presunción alguna por el solo hecho de que las partes hagan vida en común.

La diferencia entre el concubinato y la sociedad de hecho fue enfatizada por Salas. Según el autor resulta difícil encuadrar en esta disposición, las re­laciones determinadas por la unión libre, sin desna­turalizar las más evidentes intenciones.

Con su unión no habrían pretendido las partes formar una sociedad que tuviera por fin obtener una utilidad apreciable en dinero, como dice la ley; simplemente, los concubinos habrían buscado vivir jun­tos ganando su subsistencia. Explica el autor que no existen allí solamente gestos sociales, sino que se halla gravada por otros ajenos completamente a los de una sociedad: los gastos de alimentación y mantenimiento del hombre y la mujer. Tampoco exis­te, en su sentir, un activo social ni ganancias a par­tir; la masa de bienes que resulta a la disolución es sólo el excedente de las entradas sobre los gastos de la pareja. La affectio societatis, el elemento psi­cológico, intencional, requisito indispensable para la existencia de una sociedad, falta en absoluto en la unión libre.

En esta línea argumental, la jurisprudencia enten­dió que la mera unión de un hombre y una mujer, que hacen vida en común, no da nacimiento, no ori­gina, no genera, ni hace surgir una sociedad de hecho entre ellos.

De ahí que la sola convivencia no basta, no impor­ta, ni es suficiente, para configurar dicha sociedad.

Y, en ese mérito, si esa relación no crea, por sí sola, una sociedad de hecho, queda claro que, de la misma, no podrá inferirse o deducirse efectos societarios.

Ello así, porque la existencia de una sociedad no tendría causa eficiente en la unión concubinaria. De ahí que nuestros tribunales hayan determinado que el concubinato, de ninguna manera entraña, supo­ne o anticipa relaciones societarias entre concubinos. Al no tener bastante categoría para originar efec­tos societarios, se ha entendido que la convivencia carece de eficacia para crear una sociedad de hecho. Se fundamentó, en este sentido, que la existen­cia de una relación concubinaria hace presumir que no se dan las condiciones para encuadrar la situa­ción en una sociedad de hecho, en razón de la dis­tinción poco nítida que presentan los trabajos ha­bituales y corrientes en el concubinato, respecto del aporte o título de industria en una empresa comercial. El concubinato, entonces, resultaría indiferente para constituir una sociedad, no dándose margen a presunciones favorables o contrarias a los concu­binos.

Otra postura, minoritaria, entiende que habría una presunción contraria a la formación de una socie­dad. En efecto, en alguna oportunidad la conviven­cia ha sido un elemento desfavorable en la valora­ción del intérprete para la configuración de la pretendida sociedad de hecho.

Y una presunción de tal índole derivaría de la presencia, como fundamento de la unión irregu­lar, de finalidades distintas de la que la ley exige como elemento esencial de la sociedad. El mis­mo Solari señala que podrán concebirse distin­tos motivos que lleven a dos personas a unirse en concubinato, pero que sería poco creíble que lo hicieran en virtud de haberse "mutuamente obligado", cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicie­ron de lo que cada uno hubiere aportado.

Finalmente, un tercer sector de la doctrina se ha enrolado en una postura que importaría una presun­ción favorable.

Ameglio Arzeno, aun sin participar de la postura, advertía en la década del 40, acerca de la necesaria evolución jurisprudencial en la materia, impuesta por el acrecentamiento de la unión libre y hasta por la necesidad de estimular el espíritu de empresa. "Nada importará que la colaboración aportada no haya sido probada por un acto regular, como en las so­ciedades comunes, y que ella no entre propiamente dentro de la definición de una de las formas legales existentes. No dejará por eso de tener menos el ca­rácter de un hecho real, a cuyo reconocimiento pue­den ser ajenos los principios de la equidad y del derecho. Por modo que, si todo lo induce a pensar las grandes corrientes de la jurisprudencia, en con­cordancia con lo que es un estado de conciencia colectiva, continúanse manifestando a favor del con­cubinato y de los concubinos, no tardará mucho en admitirse por presunciones y testimonios la prueba de la affectio societatis, sobre todo si una larga vida en común u otros hechos de la causa pusieran de manifiesto la existencia de una comunidad de inte­reses. Y abandonada ya la exigencia de la prueba escrita, habrá, en una etapa posterior, de inferirse la existencia, en el hecho, de una sociedad o comuni­dad de intereses, de la sola cooperación de los con­cubinos con sus trabajos o dineros, o la prosperi­dad del negocio común, aun a falta de la intención de formar sociedad." (Ameglio Arzeno Carlos: Régimen jurídico del concubinato, Rosario, 1940.)

Se ha venido remarcando la diversidad de fines que reviste la vida en común con la relación socie­taria, en el sentido de que la convivencia more uxorio no tiene por objeto la obtención de lucro, elemento fundamental en las sociedades.

Anastasi -siguiendo a Savatier- ha destacado que no hay sociedad alguna que constituya la unión libre. En realidad, los concubinos no proponen por fin la participación de beneficios, lo que explica por qué se abstienen de redactar un contrato social.

Por ello, la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha hecho eco de la postura que considera que e! concubinato no puede constituir el factor determi­nante que compruebe la existencia de la sociedad de hecho, por faltar el elemento fundamental que es el intencional y psicológico de la affectio societatis.

Sabemos que los motivos que llevan a dos per sonas a unirse en concubinato son, definitivamente, muy variados. Uno de ellos, sin duda, puede ser el aspecto económico. Aunque no siempre existe un propósito encaminado a la obtención de utilidades o beneficios económicos. Eso es claro. Pero también es claro que como el matrimonio, una unión estable sin vínculo jurídico, igualmente conforma un patrimonio fruto del esfuerzo y de la lucha diaria y que la continuidad y la permanencia en esa situa­ción, sin duda, son la encarnación de un proyecto de vida. De ahí que participamos de la idea de que sería aventurado derivar de la mera convivencia que la finalidad del ayuntamiento ha sido precisamente patrimonial. Pero, por ello mismo, propiciamos una solución que entendemos razonable, y en virtud de la cual las relaciones patrimoniales del concubinato producirán los efectos que el Código Civil dispen­sa a la sociedad conyugal.

Como bien lo sostuviera Santiago Fassi en el pró­logo al libro de Gustavo Bossert, Concubinato (Edi­ciones Jurídicas Orbir, Buenos Aires, 1968), "toda realidad social, exige una solución jurídica, un mar­co jurídico. En vano se pretenderá negarle ese mar­co, ignorándola como tal realidad social. Lo que su­cederá, frente al empecinamiento del legislador para negarle un régimen, es que la presencia del concu­binato surgirá de la elaboración jurisprudencial, con todos los inconvenientes que tales construcciones suponen, no sólo por los obstáculos que les opon­gan las normas del derecho positivo, como por la inseguridad de las soluciones, propicias además a la anarquía, dentro de un orden constitucional que mantiene jurisdicciones independientes...". Y éste es el estado actual de cosas, que la sanción de la ley de divorcio vincular no pudo evitar. Y es que, como bien lo señala el mismo Fassi, cuando la so­ciedad no logra conjurar las causas que multiplican las uniones libres, debe darles un régimen jurídico que contemple la pareja y, sobre todo, ampare la prole. En un viejo artículo de doctrina publicado en "Ju­risprudencia Argentina" (tomo 53, página 344), so­bre La unión libre y su régimen, económico, Acdeel E. Salas, "uno de los maestros más significativos de nuestra doctrina", al decir de Zannoni, escribió que ..."la laguna de la ley también desampara a la clase más necesitada de protección; los pobres, y entre ellos particularmente á los más débiles: la mu­jer. Hemos visto que la unión libre se encuentra muy extendida entre la clase pobre; la legislación sólo ha contemplado los hechos tal como se producen en la clase dominante, olvidando a pesar de su nú­mero, a los que nada tienen. Pero otras veces, la compañera del hombre en la unión libre es una mu­jer de condición social inferior a la de aquél, a pe­sar de la igualdad en que en tal unión ambas partes se encuentran. Todas estas situaciones han sido ol­vidadas. Es que, aun en las relaciones de familia, las instituciones jurídicas se encuentran concebi­das y elaboradas en provecho de las clases posee­doras que solamente han pensado en sus intereses materiales, en su propiedad, relegando a segundo término los derechos de la personalidad humana". A pesar de que la unión libre responde a factores multicausales, la reflexión del ilustre jurista no dejó de tener vigencia y frescura. Pensemos nomás, en el sirviñaku, un comportamiento culturalmente acep­tado y muy extendido en el norte argentino.

Es que el vacío legal constituye una forma de vio­lencia invisible, que se hace explícita y contingente contra la mujer si hablamos de la disolución de las uniones de hecho, que exhiben' un estado de indefensión ' consecuentemente de desigualdad. Esta forma de violencia ha sido legitimada por el discurso científico tradicional y por el discurso político y religioso hegemónico que, obviamente, se reproducen en la configuración de los estereotipos. Así, se "naturalizan" determinados roles y se sustenta una identificación que ha permitido la consagración de la desigualdad en el re­conocimiento de los derechos. Y es una manifestación inconsciente de insolidaridad social.

En ese sentido, el orden jurídico garantiza una igualdad formal pero sigue sin considerar la igual­dad real. La mujer se encuentra así frente a una gran desprotección en relación con la propiedad y la ad­ministración de los bienes adquiridos durante una convivencia en una unión de hecho. La desventaja real y legal de la mujer que es la compañera en una unión de hecho, con relación a la mujer casada, es palmaria. Si la unión de hecho concluye, todo su esfuerzo tanto en la tarea que desempeña por su rol histórico y natural, de cuidadora del hogar y de los hijos cuanto en el trabajo remunerado y en la obtención de los bienes, queda sin compensación.

El desafío de la hora es el desafío de demandar y obtener mayores grados de igualdad para lo cual debemos construir colectivamente los mecanismos para alcanzarlos.

La ley, entonces, debe estar atravesada por la dia­gonal de lo femenino adaptando real y efectivamente los cuerpos normativos y el orden jurídico para eli­minar todas las formas de discriminación que ayu­darán, a su vez, a modificar los estereotipos de nuestra sociedad y mejorar las condiciones de vida de muchas mujeres que, desde lo privado, desde el ám­bito del hogar, desde lo interno, siguen esperando.

"Toda sociedad empeñada en mejorar la vida de su población debe también empeñarse en garantizar de­rechos plenos y condiciones de igualdad para todos¿. (Informe sobre desarrollo humano 2000, PNUD).

Es por lo expuesto que solicitamos de nuestros pares la aprobación del presente proyecto de ley.

Sonia Escudero.-