Número de Expediente 3949/05

Listado de Autores
Terragno , Rodolfo

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones


(S-3949/05)

PROYECTO DE RESOLUCION...

El Senado de la Nación

RESUELVE

Ampliar el pedido de informes solicitado mediante el proyecto S 3922/05, del 1° del corriente, y requerir del Poder Ejecutivo que, a través del Ministerio de Economía y Producción, aclare con urgencia si -además de los señalados en dicho proyecto-los antecedentes que se enumeran a continuación corresponden al designado Secretario de Finanzas, quien desde ese cargo tendría jurisdicción sobre la Comisión Nacional de Valores. El Ministerio deberá informar si es cierto que:

1. Hasta el presente Alfredo J. Mac Laughlin fue director del Banco Hipotecario S.A., revistando en carácter de ¿independiente¿ pero habiendo sido impuesto por el grupo IRSA (Inversiones y Representaciones S.A.). Conforme la Ley de Privatización del ex Banco Hipotecario Nacional, el Estado -que continúa como socio-- tiene un voto por acción; en cambio, los privados tienen triple voto. Esto hace que, con un tercio del capital, el grupo IRSA y otros socios relacionados con dicho grupo, tengan 53% de los votos y la administración del banco (v. Anexo I: Composición Accionaria del Banco Hipotecario S.A.).

2. El 21 de julio de 2005, Mac Laughlin y los demás directores del Banco Hipotecario fueron sometidos a sumario, mediante Resolución Nº 15.119 de la Comisión Nacional de Valores. Dicho sumario se abrió ¿por posible infracción a los artículos: 59, 261 y 269 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550; 43, 44 y 67 del Código de Comercio; 1908 y 1198 del Código Civil¿, las Normas de la Comisión Nacional de Valores (2001) y el ¿Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, aprobado por Decreto Nº 677/01¿. La CNV objetó que el Banco Hipotecario -el cual tiene una fuerte deuda y en 2004 sufrió un quebranto-hubiera bonificado a directores ($20.313.145, además de los $3.430.000 por remuneraciones) y a 14 gerentes ($10.614.770) por un total de $30.927.915. El reparto fue justificado por el Banco en función del Sistema de Apreciación de la Acción (SAR), ya que el valor de las acciones de la entidad habían subido. Pero la Comisión Nacional de Valores entendió que la suba había sido impulsada de manera artificial cuando -sin autorización de la Secretaría de Finanzas, que finalmente vetó la operación-el Banco anunció su intención de adquirir la Banca Nazionale del Lavoro, a fin de fusionar ambas entidades y convertir al Hipotecario en un banco comercial más. El anuncio, hecho poco antes del momento en que se calculó el SAR, hizo trepar en pocos días el precio de la acción en bastante más de un 50 por ciento. (v. Anexo II: Resolución Nº 15.119 de la Comisión Nacional de Valores).

3. Mac Laughlin, solicitó que se lo excluyera del sumario, ya que las decisiones cuestionadas fueron tomadas antes de que se los designara Director, el 28 de abril de 2005. Aunque el grupo IRSA lo nombró en reemplazo de uno de los sumariados, Jorge M. Grouman (luego absuelto), Mac Laughlin no había incurrido personalmente en las faltas que originaron el sumario. El 30 de septiembre de 2005, varios de los directores del Banco Hipotecario fueron apercibidos y condenados a pagar multas, y Mac Laughlin absuelto, mediante la Resolución 15.205 de la Comisión Nacional de Valores. (v. Anexo III: Resolución Nº 15.205 de la Comisión Nacional de Valores).

4. Sin embargo, el 25 de agosto de 2005, las empresas del grupo IRSA, y sus respectivos representantes legales, fueron sometidos a sumario, mediante Resolución Nº 15.161 de la Comisión Nacional de Valores. Este nuevo sumario se instruyó ¿por posible infracción a lo dispuesto por los artículos 34 del Decreto Nº 677/01 y 27 incisos , b.1.), c.1) y c.1.2) del Capítulo XXI de las Normas Normas de la Comisión Nacional de Valores (2001) ¿. La Comisión entendió que -además del anuncio relativo a la Banca Nazionale del Lavoro-- había existido otra maniobra destinada a provocar el alza artificial de las acciones del Banco: compras ficticias, que se realizaron en forma cruzada entre distintos socios que pertenecen todos al grupo, como Dolphin e Ifisa, "con un inusual suba en los volúmenes históricamente operados". La Comisión concluyó que procedía ¿sustanciar sumario administrativo a Dolphin Fund, a Ifisa y a Eduardo Elsztain por posible manipulación y engaño al mercado". (v. Anexo IV: Resolución N° 15.161 de la Comisión Nacional de Valores). Este sumario no ha concluido.

Rodolfo Terragno.-

FUNDAMENTOS

Sr. Presidente:

La Comisión Nacional de Valores, órgano descentralizado que actúa en la órbita de la Secretaría de Finanzas, ha iniciado sumarios contra el Directorio del Banco Hipotecario y las empresas del grupo IRSA, que controla dicho banco.

Alfredo J. Mac Loughlin ha sido hasta ahora miembro del Directorio, en representación del grupo IRSA, y la Comisión dispuso un sumario contra él mediante la Resolución 15.119, del 21 de julio pasado.

Ahora, Mac Loghlin pasaría de director del Banco Hipotecario a Secretario de Finanzas, con jurisdicción sobre la Comisión Nacional de Valores.

Si todos estos datos son correctos, surge un conflicto de intereses que se agregaría a otros, en caso de que también se confirmara la información de la cual se ha requerido con anterioridad la ratificación o rectificación del Ministerio de Economía.

Mac Laughlin tiene una larga asociación con el Banco Hipotecario.

La propia entidad, en el reciente prospecto del Programa Global de Emisión de Títulos de Mediano Plazo por U$S 1.200.000.000, dice:

El Sr. Mac Laughlin es abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires y estudió economía en la Universidad de Oxford. De 1995 a 1996, el Sr. Mac Laughlin actuó como asesor de la presidencia del Banco¿ [gobierno de Carlos Saúl Menem; gestión de Pablo Rojo].

En 1989, Eduardo Elsztain y Marcelo Mindlin se unieron al financista George Soros para crear el grupo IRSA. En 2004, según información de El Cronista, ¿Soros dejó la compañía¿ y -poco antes de que Mindlin también se separase del grupo-- tres millonarios norteamericanos llegaron a un acuerdo con Elsztain para controlar IRSA a través de Ifisa, que tiene sede en Uruguay. Son ellos:

-Michael Steinhard, que comandó un llamado fondo buitre en los '90.
-Edgar Brofman, ex dueño de Seagram y de los estudios Universal.
-Sam Zell, uno de los cinco mayores tenedores de inmuebles norteamericano.

Dada su vinculación con este grupo, cuyas actividades han sido objeto de sucesivos cuestionamientos por parte de la Comisión Nacional de Valores, y estando pendiente un sumario contra el referido grupo por supuesta ¿manipulación del mercado¿, no parece lo más adecuado que la Secretaría de Finanzas --dentro de cuya órbita se desempeña la Comisión Nacional de Valores-- esté a cargo del funcionario designado.

Por lo expuesto, solicito a mis pares que se dé rápido trámite a este pedido de informes, con ruego de que se lo responda con urgencia.

Rodolfo Terragno.-


Anexo I

Composición Accionaria del Banco Hipotecario S.A.
Accionistas Clase Número de Accionistas Porcentaje sobre total de acciones
Banco Nación, como fidei-comisario del FFIR1 A 65.850.000 43.90%
Estado Nacional1 A 3.444 0.00%
Banco Nación, como fidei-comisario del PPP2 B 7.500.000 5.00%
Banco Nación, como fidei-comisario del FFIR3 C 7.500.000 5.00%
Principales Accionistas4 D 41.637.158 27.76%
AFJPs D 7.211.017 4.81%
Deutsche Bank D 7.110.000 4.74%
Otros Inversores Privados D 4.097.881 2.73%
Fideicomiso de opciones5 (Estado Nacional) D 9.090.500 6.06%
TOTAL 150.000.000 100.00%

NOTAS:

(1) Acciones Clase A: representan acciones de propiedad del Estado Nacional en forma directa e indirecta, y que actualmente comprenden el 43,9% de las acciones en circulación del Banco.

(2) Acciones Clase B: representan acciones que actualmente se encuentran en poder del Banco Nación como fiduciario del PPP, pero que serán ofrecidas a los empleados del Banco en virtud del PPP y que actualmente comprenden el 5% de las acciones en circulación del Banco.

(3) Acciones Clase C: actualmente en poder del fiduciario del Fideicomiso de Asistencia, que representan acciones a ser adquiridas por sociedades especificadas relacionadas con la construcción de viviendas o actividades inmobiliarias a través de un programa especial que aún resta implementar y que actualmente comprenden el 5% de las acciones en circulación del Banco.

(4) Acciones Clase D: representarán aquellas acciones transferidas a terceros no incluidos en las categorías de titulares antes mencionados. Las acciones Clase A vendidas se convertirán en acciones Clase D. Un determinado número de acciones Clase D se conservan bajo la forma de ADSs. Actualmente, las acciones Clase D representan el 46,1% del capital social del Banco. El 13,1% del número total de acciones Clase D, equivalente a 9.090.500 acciones Clase D, se conserva actualmente en fideicomiso del First Trust of New York, en carácter de Fiduciario de la Opción, fideicomiso que se mantiene con el propósito de enajenar, de tiempo en tiempo y a lo largo de un período que finalizará el 2 de febrero de 2007, los ADSs remanentes tras el ejercicio de las Opciones, de acuerdo con las instrucciones recibidas del Accionista Vendedor. Las acciones Clase B no adquiridas por los empleados del Banco conforme al PPP (al producirse su implementación) se convertirán en acciones Clase A. Luego de la implementación del PPP, cualesquiera acciones Clase B transferidas a personas que no sean participantes del PPP se convertirán en acciones Clase D. Las acciones Clase C transferidas a terceros que no sean empresas constructoras o inmobiliarias se convertirán en acciones Clase D. Las acciones Clase D no se convertirán en acciones Clase A, acciones Clase B o acciones Clase C en virtud de la readquisición por parte del Estado Nacional ni en virtud de su adquisición por parte de los participantes del PPP o de empresas constructoras o inmobiliarias. Desde la privatización no se ha producido ningún aumento de capital o emisión de nuevas acciones.

Rodolfo Terragno.-


Anexo II


Resolución Nº 15.119 de la Comisión Nacional de Valores


BUENOS AIRES, 21 de julio de 2005.


VISTO el Expediente Nº 813/05 rotulado ¿BANCO HIPOTECARIO S.A. s/Verificación¿; lo dictaminado por la Gerencia de Emisoras a fs. 744/759; y

CONSIDERANDO:

I.- Antecedentes

Que esta COMISION NACIONAL DE VALORES (CNV) centró la investigación en este expediente en el análisis de la posible falta de adecuación justificante del pago durante el año 2005 a directores y gerentes de BANCO HIPOTECARIO SOCIEDAD ANÓNIMA (BHSA) -sociedad autorizada para ofertar públicamente y cotizar acciones representativas de su capital- de remuneraciones realizadas durante el ejercicio con cierre al 31/12/04.

Que así, cabe determinar si las decisiones de BHSA referidas a tales retribuciones se han ajustado a las normas, principios y pautas imperantes en la materia.

Que igualmente, corresponde establecer la existencia y en su caso, suficiencia y oportunidad de difusión de la información relevante referida a este particular por los administradores, síndicos y responsable de relaciones con el mercado de BHSA.

II.- Documentación analizada

Que a partir del 21/06/05, funcionarios de esta CNV realizaron en la sede de BHSA una verificación relacionada con el pago de honorarios y remuneraciones a sus directores -tanto ejecutivos como no ejecutivos- y gerentes, para el período 2003/2005 (conf. acta agregada a fs. 6).

Que conforme resulta de lo actuado por dichos profesionales, se cursaron al BHSA requerimientos ampliatorios de información (fs. 121; 579; 582; 584 y 587) que, a la fecha, se encuentran satisfechos (fs. 7/ 114; 122/578; 588/611; 620/632; 635/638, 643/728 y 729/743).

Que los elementos obtenidos permitieron efectuar un análisis inicial que tuvo como objeto:

a) La instrumental entregada en la ocasión por BHSA, que incluye un detalle de los honorarios percibidos por sus directores desde el año 2003 al 2005, de la que, en forma puntual, surge durante el año 2005 el pago a directores designados por los titulares de acciones clase D integrantes del comité ejecutivo por el concepto ¿SAR¿ y participación en las ganancias distribuidos del siguiente modo:


LIFSIC de ESTOL, Clarisa 3.159.010
ELSZTAIN, Eduardo 10.740.634
ZANG, Saúl 1.895.406
RESNIK, Gabriel 132.690
VERGARA DEL CARRIL, Pablo 132.690
VIÑES, Ernesto 4.252.715


Que cabe aclarar que la referencia a ¿SAR¿ corresponde al Régimen de Derechos sobre la Apreciación del Valor Accionario, del que son eventuales beneficiarios los directores integrantes del comité ejecutivo y personal gerencial de BHSA.

Que en los montos percibidos por los Sres. Lifsic de Estol, Elsztain y Zang se incluyen ambos conceptos: Participación en ganancias y SAR.

Que conforme surge de los antecedentes reunidos, adicionalmente el personal gerencial de BHSA habría percibido la suma de $10.614.770 por la apreciación del valor de la acción.

Que originalmente dicho régimen fue establecido por la asamblea general ordinaria Nº 13 del 28/04/99 y complementado en la reunión del directorio del 05/04/00, que aprobó las Normas Complementarias sobre el Régimen sobre Apreciación del Valor Accionario y Régimen de Participación en las Ganancias.

b) Que prima facie, habiendo sido revisadas con motivo de la presente investigación las actas de directorio del corriente año remitidas por BHSA a través de la Autopista de la Información Financiera, no se ha advertido que la distribución aprobada por el comité ejecutivo hubiese sido informada al órgano de administración para su tratamiento y decisión.

c) La documental remitida anteriormente por BHSA a esta CNV.

III.- Remuneración del directorio: doctrina

Que el régimen positivo nacional contempla previsiones específicas en lo referente a la remuneración de los administradores societarios; así, la normativa en vigor recoge la experiencia nacional anterior a la sanción de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 (LSC), cuando ¿al remunerar a los directores se (cometían) abusos en perjuicio de los accionistas¿ (ZAVALA RODRÍGUEZ; ¿Código de Comercio¿¿, T. I, com. art. 335).

Que dicho autor dejó constancia acerca de la existencia de ¿estatutos en que se fija un porcentaje muy elevado de remuneración para el directorio y un porcentaje superior aún para el ¿Consejo de Administración¿ constituido generalmente por ¿los dueños de la sociedad¿; permítasenos este concepto antijurídico pero real, en muchos casos. Poco queda a veces, aunque las ganancias de la sociedad sean grandes, para los accionistas¿ (ob. cit.).

Que aunque parcialmente, la preocupación de ZAVALA RODRÍGUEZ ha sido recogida por la legislación y doctrina moderna; así, NISSEN (¿Ley de Sociedades Comerciales¿, Segunda Edición, T. 4, com. art. 261) explica que ¿la norma del art. 261, LSC, tiene un objetivo concreto: proteger el derecho al dividendo del accionista y evitar que las ganancias del ejercicio pasen exclusivamente a manos de los directores, lo cual ha sido un supuesto muy corriente con anterioridad a la sanción de la ley 19.550. Se trata de evitar la existencia de directores ricos con accionistas pobres, lo cual importa, en puridad, una subversión de valores¿.

Que NISSEN añade que se trata de ¿balancear la importante función que el directorio cumple y el correspondiente derecho de sus integrantes de percibir una justa remuneración, con la posibilidad de la percepción de dividendos por los accionistas, que constituye un derecho esencial de los mismos (arts. 1°, 11, 68 y 224 LSC)¿.

IV.- Remuneración del directorio: marco normativo

Que aunque no se trate de un supuesto difundido, no contraría los términos del artículo 261 de la LSC que la remuneración del directorio se encuentre establecida en el estatuto; así, se ha afirmado que puede determinarse ¿por vía estatutaria, lo cual constituye un supuesto de muy infrecuente aplicación, y que consiste en la fijación, por el estatuto, de un monto determinado o de un sistema de porcentajes sobre las ganancias del ejercicio, discriminando las funciones cumplidas por cada uno de los directores¿ (ob. cit ) y que ¿en principio, la pauta básica para las remuneraciones debe ser fijada en el estatuto social, a través de un porcentaje sobre las ganancias del ejercicio u otro criterio similar¿¿ (MASCHERONI; ¿Sociedades Anónimas¿, p. 237, ed. 1.984);

Que la remuneración del directorio también puede fijarse por el consejo de vigilancia en los términos del artículo 281 inc. d), LSC.

Que conforme con el artículo 234 inc. 2°, LSC, la fijación de la retribución constituye una atribución de la asamblea ordinaria de accionistas.

Que cualquiera sea el supuesto particular, resultan de aplicación las limitaciones del mencionado artículo 261, a saber:

1) el tope ¿máximo de las retribuciones¿, ¿por todo concepto¿, ¿no podrá exceder del veinticinco por ciento de las ganancias¿;

2) cuando no se distribuyen dividendos existe una limitación del cinco por ciento; pasible de incremento proporcional a la distribución hasta alcanzar el porcentual máximo ¿cuando se reparta el total de las ganancias¿, y

3) para el supuesto de ganancias inexistentes o reducidas ¿sólo¿ podrán excederse los límites anteriores para recompensar ¿el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas¿ por resolución de la asamblea, a quien deberá someterse la cuestión como punto expreso del orden del día.

Que según NISSEN, cualquier interpretación no podrá omitir considerar ¿el fundamento mismo del art. 261¿ de indudable contenido ético, que vincula a la remuneración de los administradores con el resultado del ejercicio económico de la sociedad, al cual no son, por supuesto, ajenos¿ (ob. cit.).

V.- Remuneración del directorio: normas de esta CNV

Que en el ámbito de actuación de esta CNV también resulta de aplicación el Capítulo III de las NORMAS (NT 2001 y mod.) que, entre otras especificaciones:

a) establece que cuando las remuneraciones al directorio y al consejo de vigilancia deban ser tratadas como punto expreso del orden del día en función de lo establecido por el artículo 261, LSC, el directorio deberá indicar en forma fundada en la asamblea que las remuneraciones son adecuadas y que en caso de ganancias reducidas ellas se originan en la escasa rentabilidad del patrimonio neto (art. 6°).

b) impone el uso de fórmulas predeterminadas para la redacción del orden del día (artículo 5°, Cap. cit.), para recompensar el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas por parte de uno o más directores, frente a lo reducido o a la inexistencia de ganancias (p.ej.: "Consideración de las remuneraciones al directorio y al consejo de vigilancia ($ ..... importe asignado) correspondientes al ejercicio económico finalizado el ... el cual arrojó quebranto computable en los términos de las Normas de la Comisión Nacional de Valores¿).

c) en caso de omisión, obliga al directorio a convocar a una nueva asamblea dentro de los SESENTA (60) días corridos de realizada la anterior, para considerar las retribuciones al directorio y consejo de vigilancia.

d) en su defecto, prevé que los directores deben devolver a la sociedad la suma percibida en exceso, sin perjuicio de las sanciones correspondientes.

VI.- Remuneración del directorio: Estatuto de BHSA

Que inicialmente, el estatuto acordado por el PODER EJECUTIVO NACIONAL (PEN) a través del artículo 27 del Decreto PEN Nº 924/97 reglamentario de la Ley Nº 24.855 (que transformó al BANCO HIPOTECARIO NACIONAL en BHSA) disponía respecto de la remuneración de los integrantes del órgano de administración de BHSA lo siguiente:

¿Artículo 14. REMUNERACIÓN:
a) Miembros no ejecutivos: Las funciones de los miembros no ejecutivos del Directorio serán remuneradas según lo resuelva anualmente la Asamblea Ordinaria en forma global y se repartirá entre ellos en forma igualitaria, y entre sus suplentes en proporción al tiempo que reemplazaron a esos titulares. La asamblea autorizará los montos que podrán pagarse a cuenta de dichos honorarios durante el ejercicio en curso, sujeto a ratificación por la asamblea que considerará dicho ejercicio.
b) Miembros ejecutivos: El Presidente, y demás directores de la Sociedad que cumplan funciones ejecutivas, técnico-administrativas o comisiones especiales recibirán una remuneración por dichas funciones o comisiones de nivel acorde con el vigente en el mercado, que será fijada por el Directorio, con la abstención de los nombrados, quienes serán reemplazados a esos efectos por sendos suplentes. Estas remuneraciones conjuntamente con las de la totalidad del Directorio, estarán sujetas a ratificación por la Asamblea según el régimen del Artículo 261 de la Ley 19.550 y sus modificatorias.
c) Regla general: Las remuneraciones de los directores establecidas por los incisos a) y b) anteriores, deberán fijarse con arreglo a lo dispuesto por el Artículo 261 de la Ley 19.550 y sus modificatorias¿.

Que el estatuto actual, texto ordenado por asamblea general extraordinaria del 13/04/00, de similar tenor pero con la modificación del inciso c) del artículo 14 y el agregado del nuevo artículo 19, dispone:

¿Artículo 14. REMUNERACIONES:
a) Miembros no ejecutivos: Las funciones de los miembros no ejecutivos del Directorio serán remuneradas según lo resuelva anualmente la Asamblea Ordinaria de Accionistas en forma global y se repartirá entre ellos en forma igualitaria y entre sus suplentes en proporción al tiempo que reemplazaron en forma definitiva a esos titulares. La Asamblea Ordinaria de Accionistas autorizará los montos que podrán pagarse a cuenta de dichos honorarios durante el ejercicio en curso, sujeto a ratificación por la Asamblea que considere dicho ejercicio.
b) Miembros ejecutivos: El Presidente, y demás directores de la Sociedad que cumplan funciones ejecutivas, técnico-administrativas o comisiones especiales recibirán una remuneración por dichas funciones o comisiones de nivel acorde con el vigente en el mercado, que será fijada por el Directorio, con la abstención de los nombrados, quienes serán reemplazados a esos efectos por sendos suplentes. Estas remuneraciones, conjuntamente con las de la totalidad del Directorio, estarán sujetas a ratificación por la Asamblea según el régimen del Artículo 261 de la Ley 19.550 y sus modificatorias.
c) Regla general:
(i) Los directores podrán percibir un componente de sus honorarios o remuneraciones basado en el valor de las acciones de la Sociedad y/o participaciones en las utilidades de la misma, previéndose en este último caso porcentajes sobre las utilidades netas y líquidas del respectivo ejercicio, pudiendo tales bonificaciones y/o porcentajes de participación ser mayores en el caso de directores que presten funciones ejecutivas y/o técnico-administrativas o cumplan comisiones especiales.
(ii) Las remuneraciones de los directores establecidas por los incisos a), b) y c) (i) anteriores, deberán fijarse con arreglo a lo dispuesto por el Artículo 261 de la Ley 19.550 y sus modificatorias¿.

¿Artículo 19º - COMITE EJECUTIVO:

El Comité Ejecutivo tendrá a su cargo la gestión de los negocios ordinarios de la Sociedad. a) Integración y designación: Estará integrado por el número de directores elegidos por las acciones clase D que fije el Directorio entre un mínimo de CINCO (5) y un máximo de NUEVE (9) miembros titulares, e igual o menor número de suplentes. Sus integrantes serán designados por el Directorio y durarán en su cargo DOS (2) ejercicios, pero no más allá de la permanencia en el Directorio, pudiendo ser reelegidos indefinidamente en esas condiciones, si fueran electos o reelectos como directores por las acciones clase D. El Comité Ejecutivo elegirá, de entre sus miembros, a quienes actuarán como Presidente y Vicepresidente de dicho cuerpo. b) Reuniones: Se reunirá como mínimo una vez por mes y en cada oportunidad que lo solicite su Presidente, quien lo reemplace, o cualquiera de sus miembros. El quórum se constituirá con la mayoría absoluta de los miembros que lo integren y adoptará sus resoluciones por el voto de la mayoría de los presentes. El Gerente General, o quien en su caso lo reemplace, deberá asistir con carácter permanente a las reuniones del Comité Ejecutivo. c) Facultades: Son facultades y deberes del Comité Ejecutivo: I) Conducir la gestión ordinaria de los negocios de la Sociedad y de todos los asuntos que delegue el Directorio. II) Desarrollar la política comercial, crediticia y financiera de la Sociedad con sujeción a los objetivos aprobados por el Directorio. III) Crear, mantener, suprimir, reestructurar o trasladar las dependencias y sectores de la organización administrativa y funcional de la Sociedad. IV) Crear Comités Especiales, aprobar estructuras o niveles funcionales determinando el alcance de sus funciones. V) Aprobar la dotación del personal, efectuar los nombramientos del Gerente General, los Subgerentes Generales, Vicepresidentes Ejecutivos y demás Gerentes Principales y de Área, fijar sus niveles de retribuciones, condiciones de trabajo y cualquier otra medida de política de personal, incluidas las promociones. Será facultad del Gerente General el efectuar nombramientos, disponer pases, traslados, y/o remociones, así como el aplicar las sanciones que pudieren corresponder, en relación al restante personal de la Sociedad. VI) Proponer al Directorio la creación, apertura, traslado o cierre de sucursales, agencias o representaciones dentro o fuera del país. VII) Supervisar la gestión de las sociedades subsidiarias y de aquellas en cuyo capital participe la Sociedad y proponer al Directorio la constitución, adquisición o venta total o parcial de participaciones en sociedades que tengan por objeto la prestación de servicios complementarios a la actividad financiera. VIII) Someter a consideración del Directorio el régimen de contrataciones de la Sociedad, el presupuesto anual, las estimaciones de gastos e inversiones, los niveles de endeudamiento necesarios y los planes de acción a desarrollar. IX) Aprobar quitas, esperas, refinanciaciones, novaciones, remisiones de deuda y/o renuncias de derechos, cuando así resulte necesario y/o conveniente al giro ordinario de los negocios sociales. X) Dictar su propio reglamento interno¿.

VII.- Otros antecedentes

Que como antecedentes adicionales es imperioso mencionar que la asamblea general ordinaria de accionistas celebrada el 28/04/99 aprobó una moción consistente en extender a los directores integrantes del comité ejecutivo ¿los regímenes de ¿Participación en las Ganancias¿ y de ¿Derechos sobre Apreciación del Valor Accionario del Banco Hipotecario S.A.¿, aprobados para el primer nivel gerencial por el Directorio de BHSA el 14/08/98¿.

Que respecto del segundo de los regímenes la propuesta aprobada comprendía las siguientes pautas:

(i) El valor final obligaba a ponderar la cotización de la acción durante ¿los NOVENTA (90) días siguientes a la publicación del primer balance posterior al período de devengamiento que corresponda¿.

(ii) El beneficio ¿se devengará al cierre del tercer, cuarto y quinto Ejercicio posteriores al Ejercicio cerrado al 31-12-98¿.

Que este plan plurianual o quinquenal se extendía hasta el 31/12/03, según lo ratificado por las normas reglamentarias de ambos regímenes dictadas -¿de conformidad a la delegación hecha por la Asamblea General Ordinaria Nº 13, celebrada el 28 de abril de 1999¿- por el directorio el 05/04/00 (fs. 73/75).

Que se infiere de la regulación reglamentaria que se computaba -acorde con la época y fuera de la realidad actual- como objetivo primordial, de acuerdo con ¿la convertibilidad dispuesta por la Ley 23.928¿, que la estimación del valor accionario reflejara en todo momento ¿una apreciación en términos de moneda constante¿.

Que durante el acto asambleario el accionista autor de la propuesta -Bank of Bermuda Isle of Man Limited- completó su moción proponiendo ¿se delegue en el Directorio de la sociedad el dictado de las normas complementarias a que hubiere lugar, en relación a los regímenes propiciados, su instrumentación y mecanismos de cobertura¿, sin otra modalidad o circunstancia accesoria, lo que fue aprobado.

Que es dable reseñar que la adopción de ambos regímenes se justificó en:

(i) ¿alinear al nivel gerencial del Banco con el interés de los accionistas¿ (cfr. acta de directorio del 14/08/98 (fs. 95/102), y

(ii) ¿alinear a la Dirección Ejecutiva de la sociedad con los intereses de los accionistas¿ (cfr. acta de asamblea general ordinaria de accionistas del 28/04/99 (fs. 86/94).

Que quedó así documentado que los intereses de los accionistas, de los gerentes y de los directores integrantes del comité ejecutivo debían encontrarse todos en la misma línea, sin que ninguna categoría pudiera salirse de ella.

Que por otra parte, vale consignar que las referidas normas reglamentarias se preocuparon por reiterar, para cada uno, ¿el carácter excepcional de este Régimen¿.


VIII.- Asamblea general ordinaria de accionistas del 31/05/04

Que en dicha asamblea se incluyó como sexto punto del orden del día la ¿consideración de las remuneraciones abonadas al directorio por funciones técnico administrativas de $2504 miles, durante el ejercicio económico finalizado el 31/12/03, el cual arrojó quebranto computable en los términos de las Normas de la COMISIÓN Nacional de Valores y además, para los DIRECTORES INTEGRANTES DEL COMITÉ EJECUTIVO, la aprobación del pago de la cantidad de $2552 miles en concepto de participación en las ganancias y de $2500 miles por estimacion de la aprecIación del valor accionario, autorizado por la asamblea ordinaria N° 13, celebrada el 28/4/99¿.

Que tocante a las remuneraciones, la Presidencia, mencionando ¿lo dispuesto en el Libro 1, Capítulo III.3., artículo 6°, apartado a) de las Normas de la Comisión Nacional de Valores¿, hizo constar a nombre del directorio -como mera manifestación sin otro desarrollo, especificación, pormenor o respaldo- ¿¿ que las remuneraciones asignadas a sus miembros resultan, a su entender, adecuadas, ello en consideración a las responsabilidades, tiempo dedicado a sus funciones, competencias, idoneidad y valores de los servicios en el mercado, así como al desempeño por parte de los señores Directores de comisiones técnico-administrativas y/o funciones ejecutivas¿.

Que en esta asamblea el accionista RITELCO S.A. efectuó una proposición única que posteriormente, a pedido del representante del accionista ESTADO NACIONAL, dividió en dos mociones.

Que la denominada ¿Moción N° 1¿, consistente en ¿que se apruebe la suma de $2504 miles como retribución global de los señores Directores, en la forma que la misma ha sido distribuida de acuerdo a las previsiones estatutarias y en atención a las comisiones técnico-administrativas y funciones especiales desempeñadas por los mismos. Asimismo y con relación al actual ejercicio en curso, mociona para que los señores Directores perciban mensualmente, de conformidad a las previsiones estatutarias y a cuenta de honorarios por el corriente ejercicio, una suma similar a la total mensual percibida durante el año 2003¿ resultó aprobada sin registrarse votos en contra y con la abstención de Eduardo Elsztain, Saúl Zang y Clarisa Lifsic de Estol.

Que la ¿Moción N° 2¿, que resultó aprobada de manera similar con la abstención de los nombrados y del ESTADO NACIONAL, presentaba el siguiente contenido: ¿que se apruebe el pago para los directores integrantes del Comité Ejecutivo de la cantidad de $2552 miles en concepto de participación en las ganancias y de $2295 miles por apreciación del valor accionario, importes ambos a ser distribuidos conforme determine el propio Comité Ejecutivo, según fuera autorizado por la Asamblea General Ordinaria N° 13, celebrada el 28/04/99. De acuerdo a lo aprobado en el punto IV, todo ello con cargo al ejercicio bajo consideración, delegándose en el Directorio las facultades para su registración¿.

Que el tratamiento del séptimo punto del orden del día, consistente en la ¿CONSIDERACIÓN DE LA RENOVACIÓN Y ADECUACIÓN DEL PLAN DE REMUNERACIONES APROBADO POR LA ASAMBLEA ORDINARIA N° 13, DE CONFORMIDAD AL ART. 14, INC. C), AP. (I) DE LOS ESTATUTOS SOCIALES¿, experimentó la siguiente alternativa: luego de reconocer ¿el vencimiento del Régimen de Derechos sobre Apreciación del Valor Accionario aprobado por Asamblea General Ordinaria N° 13, de fecha 28 de abril de 1999, aplicable a los señores Directores que integran el Comité Ejecutivo¿, el accionista RITELCO S.A. ¿mociona y vota a fin que, de conformidad a lo prescripto en el inciso c) apartado (i) del artículo 14 del Estatuto de la sociedad, se renueve dicho Régimen en los mismos términos y condiciones, por un nuevo período de cinco (5) años, con excepción de: a) que se tomará como Valor Inicial a los fines del nuevo período, el correspondiente al Valor Final del régimen cuya renovación se trata; y b) que el devengamiento del beneficio opere a fin de cada año comprendido en el período de renovación, en la proporción correspondiente¿.

IX.- Asamblea general ordinaria de accionistas del 28/04/05

Que dicha asamblea, en los temas que resultan de interés, trató y decidió como punto cuarto del orden del día la ¿CONSIDERACIÓN DE LAS RETRIBUCIONES AL DIRECTORIO POR FUNCIONES TÉCNICO ADMINISTRATIVAS POR UN TOTAL DE $3430 MILES, COMPUESTO DE $1424 MILES EN CONCEPTO DE HONORARIOS Y $2006 MILES EN CONCEPTO DE OTRAS REMUNERACIONES, CORRESPONDIENTES AL EJERCICIO ECONÓMICO FINALIZADO EL 31/12/04, EL CUAL ARROJÓ QUEBRANTO COMPUTABLE EN LOS TÉRMINOS DE LAS NORMAS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES¿.

Que tocante a las remuneraciones, la Presidencia, mencionando a ¿lo dispuesto en el Libro 1, Capítulo III.3., artículo 6°, apartado a) de las Normas de la Comisión Nacional de Valores¿, hizo constar a nombre del directorio -como mera manifestación- sin otro desarrollo, especificación, pormenor o respaldo, ¿¿que las remuneraciones asignadas a sus miembros resultan, a su entender, adecuadas, ello en consideración a las responsabilidades, tiempo dedicado a sus funciones, competencias, idoneidad y valores de los servicios en el mercado, así como al desempeño por parte de los señores Directores de comisiones técnico-administrativas y/o funciones ejecutivas¿.

Que sin registrarse votos en contra y a instancias del accionista IRSA INVERSIONES Y REPRESENTACIONES S.A., resultó aprobada la denominada moción consistente en ¿¿que se apruebe la suma de $3430 miles como retribución global de los señores Directores, en la forma que la misma ha sido distribuida de acuerdo a las previsiones estatutarias y en atención a las comisiones técnico-administrativas y funciones especiales desempeñadas por los mismos. Asimismo y con relación al actual ejercicio en curso, mociona para que los señores Directores perciban mensualmente, de conformidad a las previsiones estatutarias y a cuenta de honorarios por el corriente ejercicio, una suma similar a la total mensual percibida durante el año 2004¿.

Que no se verificaron alusiones sobre los conceptos participación en las ganancias y/o apreciación del valor accionario.

X.- Reunión del comité ejecutivo del 27/06/05 (Acta N° 70, fs. 621/626)

(i) Que en dicha reunión, el síndico Dr. FUKS requirió aclaraciones ¿respecto al pago de compensaciones dispuesta en la anterior reunión del pasado día 3 de junio¿ particularmente respecto de los directores integrantes del comité; afirmando haberse inobservado la vigencia del artículo 261 LSC, pese a que ¿la distribución efectuada entre los directores supera el 5% de los resultados del ejercicio aprobado, por lo que debió solicitarse la previa autorización de la asamblea¿.

Que otro de los síndicos, el Dr. FLAMMINI, ratificó su inteligencia acerca de la necesidad de sujeción ¿a las normas regulatorias¿, precisando ¿que de la lectura de la asamblea Nº 47, celebrada el 31/5/04, punto VI, surge que en el año anterior se dio debido cumplimiento con lo dispuesto por el art. 261 LS al solicitarse la previa autorización de pago de sumas estimadas para responder al devengamiento de estos beneficios¿.

Que el Dr. DILERNIA, que también integra la comisión fiscalizadora, expuso que más allá de las previsiones contables efectuadas en los EE.CC. al 31/12/04 para pagar los beneficios, ¿debe estarse a las Normas de la CNV con las que se regula la aplicación del art. 261 para las entidades emisoras¿, explicó que ¿¿ las ganancias fueron absorbidas por la existencia de pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, la totalidad de estas retribuciones deben ser sometidas en forma previa a la asamblea, tal como señala la última parte del art. 261¿, y requirió se convoque a la asamblea dentro de los sesenta días.

Que el síndico Dr. ABELOVICH reconoció ¿que existe una falencia operativa en la regulación de los beneficios del inc. c) del art. 14 de los estatutos sociales¿.

(ii) Que los directores integrantes del comité, por su parte, entendieron ¿... que en el caso del ejercicio 2003 considerado en dicha asamblea se pudo hacer un tratamiento en especial de estos puntos por cuanto la misma se celebró fuera de los plazos establecidos en las Normas de la CNV¿ (lo) que permitió apreciar la evolución de la cotización de la acción como para hacer una estimación de su proyección durante el lapso de los 90 días posteriores a la publicación de los resultados en el Boletín de la Bolsa de Comercio¿.

Que en el año 2005 no existían ¿mayores estimaciones de la posible evolución que tendrá la acción como para obtener una autorización previa al pago¿, por lo cual ¿el pago fue decidido a posteriori de la última asamblea celebrada y por tanto es un anticipo sujeto a su consideración en la siguiente asamblea ordinaria que se celebre¿.

(iii) Que además, el Dr. FUKS observó ¿que de la revisión realizada respecto del ¿Régimen de Participación en las Ganancias - Extensión del Beneficio¿ no se ha computado en toda su cuantía la deducción de los ¿Derechos sobre Apreciación del Valor Accionario¿ respecto del resultado del balance al 31/12/04¿ surgiendo diferencias, de lo que tomó nota la señora presidente de BHSA.

XI.- Objeto de investigación

Que de acuerdo con lo reseñado procede investigar si:

1) la retribución efectuada a favor de los directores y gerentes de BHSA referida al ejercicio cerrado el 31/12/04 -con referencia a la cual existían previsiones contables para su pago, conforme resulta de las constancias consignadas en los respectivos EE.CC. y de lo manifestado por la vicepresidente del comité ejecutivo en la reunión del 27/06/05- se ajustó a las normas aplicables.

2) la información suministrada por BHSA a esta CNV fue comunicada por escrito, en forma directa, veraz y suficiente, inmediatamente después de producida.

3) el pago a directores y gerentes de BHSA por los conceptos ¿ejercicios de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas¿ con referencia al ejercicio cerrado el 31/12/04 tuvo motivación justificante adecuada y suficiente.

4) los montos fijados se correspondieron a los vigentes en el mercado.


XII.- Conclusiones preliminares

1) Que el ejercicio de BHSA al 31/12/04 arrojó quebranto, tal como resulta del acta de la correspondiente asamblea ordinaria.

Que sin perjuicio de la intelección adelantada por el Dr. Viñes -en el seno del comité ejecutivo- no parece atendible reputar que el monto distribuido como ¿SAR¿ constituya un ¿anticipo sujeto a su consideración en la siguiente asamblea ordinaria que se celebre¿, ya que el anticipo consiste (Ma. MOLINER) en una cantidad de dinero ¿dada por anticipada o a cuenta de otra más importante cuyo pago hay que completar más tarde¿.

Que la cuantía del dinero distribuido en concepto de remuneraciones excluye a primera vista -¿notoria non egent probatione¿- que los pagos efectuados en el año 2005, de acuerdo con previsiones efectuadas en los EE.CC. al 31/12/04, puedan tener carácter parcial.

Que contrariamente al criterio de los directores integrantes del comité ejecutivo, las resoluciones adoptadas durante las asambleas de accionistas del 31/05/04 y 28/04/05, al contemplar la posibilidad de percepción de anticipos ¿a cuenta de honorarios¿, se refieren a importes mensuales, necesariamente inferiores a los globales dispuestos como apreciación del valor accionario.

Que como resultado obligado, prima facie, el pago debía someterse a consideración y decisión de la asamblea de accionistas reunida en el año 2005, como reiteración consecuente del criterio aplicado por los administradores el año anterior, al margen del ocasional accidente de la celebración fuera de término de la última.

Que aceptado que con sentido universal la remuneración del directorio alcanza a ¿las retribuciones que por todo concepto puedan percibir¿ sus miembros, el sometimiento a la asamblea se aprecia inexcusable.

Que aún si se tratara de un anticipo, la eventual ¿falencia operativa¿ invocada por el síndico ABELOVICH carece de eficacia para sustraer al conocimiento de la asamblea un tema propio de ella, en función de los especiales deberes que pesan sobre los administradores respecto de los accionistas.

Que ¿la competencia exclusiva fijada a la asamblea de accionistas por los arts. 234 y 235 no puede ser objeto de delegación, ni aún al propio directorio; es decir, que corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver sobre el balance general, estado de resultados, distribución de ganancias, memoria e informe del síndico y toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le competa resolver conforme a la ley y el estatuto o que someta a su decisión el directorio, el consejo de vigilancia o los síndicos; la designación y remoción de directores y síndicos y miembros del consejo de vigilancia y fijación de su retribución¿¿ (VERÓN; ¿Sociedades Comerciales¿, T. 4, com. art. 269).

Que conforme lo expuesto, la posición de los miembros del comité ejecutivo y, por extensión de la totalidad del directorio encargado de vigilar la actuación del primero, en principio incurrió en inadvertencia.

Que ¿de acuerdo con lo ordenado por el art. 269, el directorio debe vigilar la actuación del comité ejecutivo¿ (VERÓN, ob. cit., com. art. 269); y a pie de página, como cita de autoridad, el autor recuerda como opinión de RODRÍGUEZ ARTIGAS que ¿este control se concreta, de una parte, en la posibilidad de impartir instrucciones a los distintos componentes de la organización, con el fin de asegurar la correcta aplicación y el desarrollo de la política y de los planes por él fijados y, de otra, en la vigilancia de la actividad de los cargos delegados que, además de completar la función anterior, le proporcionará los datos necesarios para recomenzar el proceso de gestión o para introducir las oportunas modificaciones¿.

Que tratándose de una materia esencialmente ajena a los administradores, no parecen haber reparado en que durante la asamblea de accionistas del 31/05/04 se consideró la renovación del régimen extraordinario de retribución, sin incluir ninguna delegación como la referida el 28/04/99.

Que no parece haber duda sobre la inexistencia de delegación; aún más, el directorio de BHSA reconoció ¿el carácter excepcional de este Régimen¿, lo que refuerza las pautas restrictivas que deben acordarse en la interpretación.

Que los administradores de una sociedad anónima deben extremar en todo momento su celo y dar preeminencia a los intereses de los accionistas, quienes confían en su profesionalidad.

Que los administradores ¿existen en la medida en que la sociedad necesita actuar a través de personas físicas para conseguir sus fines¿ (RODRÍGUEZ-RODRÍGUEZ; ¿Derecho Mercantil¿, T. I, p. 127, 24ª. ed.), lo que para los accionistas en general comprende la percepción de utilidades como contraprestación por lo por ellos aportado al adquirir originaria o derivativamente acciones representativas del capital.

Que se debe perseguir por los administradores de la sociedad ¿la justa retribución de quienes (le) aportaron capital propio¿ (CNV; Memoria - Año 1971) y, en caso de frustrarse el propósito, adoptar derechamente los procedimientos más indicados para alejar cualquier sospecha sobre la existencia de un conflicto de intereses.

Que los administradores deben actuar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, lo que modernamente es comprensivo de estándares alejados del derecho clásico, ajustando su conducta a patrones profesionales.

Que la evolución de las exigencias legales y doctrinarias llevan a pensar con inspiración en el constitucionalismo inglés (de los RÍOS URRUTI) que de los administradores de las grandes sociedades debe, asimismo, predicarse que son incapaces de hacer el mal, no como descubrimiento analítico, sino como elemento constitutivo de una construcción jurídica que atribuye supuestas perfecciones al sujeto, como presupuesto para que pueda desempeñar la función de administración en beneficio de los accionistas.

Que el comportamiento de los administradores debe ser extremadamente aplicado cuando, como se conoce, ¿en la sociedad anónima se ha producido un robustecimiento del poder personal de los miembros del órgano ejecutivo (administradores), en detrimento del poder y las funciones del órgano deliberante¿ (BROSETA PONT; ¿Manual de Derecho Mercantil¿, p. 211, 9ª. ed.), eliminando toda ¿prepotencia¿ (ob. cit., p. 210) por parte de quienes administran.

Que así, la ley (DUQUE DOMÍNGUEZ, en VV.AA., ¿Derecho de Sociedades Anónimas¿, T. II, vol. 1, ed. 1.994) ¿trata de establecer un ámbito en que los intereses del accionista se sustraigan a la acción mayoritaria de los órganos sociales. No es sólo una exigencia técnica sino también una exigencia de carácter ético, lo que impone el reconocimiento de ciertos límites al poder de la mayoría, o de la minoría organizada especialmente perceptible en las sociedades con acciones dispersas en el público, para proteger a los accionistas¿.

Que los antecedentes de hecho obligan a determinar con certeza si se ha verificado o no la trasgresión de las siguientes normas:

a) Artículos 59 LSC; 8° inc a) del Anexo ap. Dto.N° 677/01 y 1908 del CC:

Que el deber de lealtad, impuesto a todos los que gestionan intereses ajenos (LORENZETTI), en el ámbito de la oferta pública obliga a una distribución adecuada de los beneficios sociales, para lo cual deben observarse escrupulosamente las formas y reglamentaciones como recaudo elemental para que los derechos de los accionistas resulten salvaguardados, haciendo ¿prevalecer, sin excepción el interés de la emisora¿ por sobre cualquier otro interés¿.

Que el predominio del interés social, precisado expresamente como el ¿interés común de todos los accionistas¿ (cons. Dto. cit.), tiene carácter absoluto dentro de la comunidad, al no admitir excepciones en virtud que la directriz jurídica que lo sustenta está informada por la moral y como tal se torna irrenunciable.

Que los administradores deben también ¿abstenerse de procurar cualquier beneficio personal a cargo de la emisora que no sea la propia retribución de su función¿, regularmente fijada.

Que la diligencia impone un estudio acabado de las cuestiones por los administradores, quienes deben participar en las reuniones del directorio en forma activa, informarse sobre los alcances de las resoluciones adoptadas, negarse a implementar acuerdos contrarios a la ley, los estatutos y acuerdos asamblearios, etc.

Que surge una inquietud específica -en función de lo establecido por el estatuto respecto de que las remuneraciones deben ser fijadas por el directorio, con sujeción a la instancia final de la asamblea de accionistas, en el caso de directores ejecutivos - acerca de si la resolución adoptada por los beneficiarios en la reunión del comité ejecutivo del 03.06.05 respeta o colisiona el principio general, accidentalmente, contenido en el artículo 1.908 del Código Civil que obliga a privilegiar los intereses de los representados.

b) Artículo 261 LSC:

Que esta norma requiere especialmente la consideración por la asamblea de accionistas y su acuerdo expreso para el pago -en exceso de los límites prefijados- de comisiones especiales o funciones técnico-administrativas frente a lo reducido o inexistencia de ganancias.

c) Artículo 269 LSC:

Que la actividad del comité ejecutivo no se caracteriza por su autonomía; ya que en todo momento ¿el directorio vigilará la actuación de ese comité ejecutivo y ejercerá las demás atribuciones legales y estatutarias que le correspondan¿, pues la adopción del comité ¿no modifica las obligaciones y responsabilidades de los directores¿.

d) Artículo 1198 CC:

Que el accionar de los administradores sociales debe encontrarse justificado por la buena fe; en virtud de su ubicación preeminente respecto de los socios aislados, como de la mayor información acerca de la sociedad que poseen, junto con su formación profesional, lo que debe verificarse en todo momento de acuerdo con su ¿condición especial y facultad intelectual¿ (doct. CC: 909).

2) Que los pagos efectuados a los integrantes del comité ejecutivo sin intervención de los accionistas reunidos en asamblea no mereció ninguna difusión particular, pese a la situación de BHSA, que recién había refinanciado su elevada deuda, la magnitud cuantitativa del beneficio abonado y la especial característica de tratarse de una sociedad abierta en sentido propio, que lleva derechamente a reiterar que las exigencias de rigor son más acentuadas al encontrarse la emisora en uno de los ámbitos del derecho del mercado financiero.

Que no descartada la potencia del suceso, en el marco de la situación contextual que distinguía a BHSA, para afectar en forma sustancial el curso de la negociación de los valores, la investigación deberá tener en mira la previsión contenida en el artículo 5°, inc. a), del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, aprobado por Dto. N° 677/01 de acuerdo con la especificación contenida en el artículo 3° inc. 30) del Capítulo XXI de las Normas (NT 2001) y la actuación en ese marco de los administradores, síndicos y responsable de relaciones con el mercado de BHSA.

Que el rigor de la obligación informativa se acentúa cuando como en el presente, repitiendo el contexto de actuación de la empresa, el pago parece implicar la presencia de circunstancias extraordinarias.

Que si de ordinario, ¿a grandes rasgos, la idea que predomina es que tratándose de asuntos extraordinarios de la competencia de la (asamblea de accionistas) (una modificación estatutaria, un aumento de capital, una transformación, una fusión, etc.), se acentúa la obligación de informar en todos los aspectos necesarios para la cabal comprensión de la justificación, naturaleza y repercusiones de la medida propuesta¿ (MARTINEZ MARTÍNEZ; ¿El Derecho de Información del Accionista en la Sociedad Anónima¿, p. 287, ed. 1.999); puntualmente, el pago de remuneraciones no existiendo ganancias conlleva naturalmente un necesario anoticiamiento al mercado, lo que se deriva del tratamiento diferenciado y limitativo efectuado por el artículo 261 LSC.

Que con conocimiento que la amplia información (VIDAL RAMÍREZ; ¿La Bolsa en el Perú¿, p. 412, ed. 1988) ¿debe provenir de las sociedades emisoras de los valores porque la información sobre ellas contribuye a la formación objetiva de los precios. No es suficiente que se informe sobre lo que ocurrió o está ocurriendo en el mercado, sobre la prevalencia de la oferta o de la demanda, sobre las cotizaciones y las propuestas, sino, y creemos que es lo fundamental, sobre la entidad emisora¿.

3) Que fuera de la repetición de enunciados formulísticos de idéntico tenor, a nombre del directorio, en las asambleas de accionistas del 31/05/04 y 28/04/05, no se advierte una real y concreta fundamentación (art. 6°, Cap. III, NORMAS (NT 2001 y mod.) sobre la naturaleza y el desempeño de las funciones técnico-administrativas y comisiones especiales.

Que según NISSEN (ob.cit.) ¿la decisión asamblearia que resuelva superar los límites previstos por el art. 261, LSC, debe ir acompañada de los debidos fundamentos del caso, de virtualidad suficiente como para justificar ese exceso¿.

Que ¿[n]o basta incluir el exceso de las remuneraciones de los directores en el orden del día, pues la decisión debe estar acompañada de los debidos fundamentos del caso, transcriptos en el acta de asamblea¿ (CNCom., sala B, 07/07/95 - Riviere de Pietranera, Lidia c/ Riviere e Hijos S.A. - L.L. 1997-B, 132).

Que especialmente, de las manifestaciones dogmáticas efectuadas no resulta acreditada ninguna equivalencia entre los montos pagados con los valores de mercado, pese a que el propio estatuto considera a la valoración de las acciones de la emisora como un componente de los honorarios o remuneraciones; como así tampoco se explica la asignación personal de los montos a cada uno de los beneficiarios.

4) Que la conducta de la sindicatura debe valorarse mediante una necesaria investigación para contrastarla con el deber previsto en el artículo 294, inc. 9°, LSC.

5) Que además, la verificación puso en evidencia que la sociedad no contaba con la totalidad de los recibos correspondiente a los pagos efectuados a los integrantes del comité de auditoría, lo que genera dudas sobre la confección en tiempo debido de la respectiva documentación de respaldo (arts. 43, 44, 67 y cc. del Código de Comercio).

Que la presente se dicta en virtud de las facultades conferidas por el artículo 12 de la Ley Nº 17.811 (mod. Dto. N° 677/01).

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES
RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Instruir sumario a BANCO HIPOTECARIO S.A. y a sus:

i. Directores titulares Sres.: Clarisa Diana LIFSIC de ESTOL (DNI 16.247.555); Eduardo Sergio ELSZTAIN (DNI 14.014.114); Julio Augusto MACCHI (LE 4.316.923); Carlos Bernardo PISULA (LE 4.699.992); Edgardo Luis José FORNERO (DNI 10.201.571); Federico León BENSADON (DNI 4.100.916); Saúl ZANG (DNI 4.533.949); Pedro DEL PIERO (DNI 12.945.498); Ernesto Manuel VIÑES (LE 4.596.798); Gabriel Adolfo Gregorio REZNIK (DNI 12.945.351); Jacobo Julio DREIZZEN (DNI 11.955.534); Alfredo MC LAUGHLIN; Pablo Daniel VERGARA DEL CARRIL (DNI 17.839.402) y Jorge Miguel GROUMAN (DNI 10.129.491), por posible infracción a los artículos: 59, 261 y 269 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550; 43, 44 y 67 del Código de Comercio; 1908 y 1198 del Código Civil; y 5° inc. a) -de acuerdo con la especificación contenida en el artículo 3° inc. 30) del Capítulo XXI de las Normas (NT 2001)- y 8° inc. a) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, aprobado por Decreto N° 677/01;

ii. Síndicos titulares Sres.: Néstor Luis FUKS (DNI 4.441.746); Nicolás DILERNIA (LE 4.258.807); José Daniel ABELOVICH (DNI 12.076.652), Marcelo Héctor FUXMAN (DNI 11.889.826) y Ricardo FLAMMINI (DNI 4.351.316), por posible infracción a los artículos: 294 inciso 9º de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550, y 5° inc. a) -de acuerdo con la especificación contenida en el artículo 3° inc. 30) del Capítulo XXI de las Normas (NT 2001)- y 8° inc. a) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, aprobado por Decreto N° 677/01; y

iii. Responsable de Relaciones con el Mercado, Sr. Gabriel Gustavo SAIDON, por posible infracción al artículo 5° inc. a) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, aprobado por Decreto N° 677/01 - de acuerdo con la especificación contenida en el artículo 3° inc. 30) del Capítulo XXI de las Normas (NT 2001)-.


ARTICULO 2°.- A los fines previstos por los artículos 12 de la Ley Nº 17.811 (mod. Dto. Nº 677/01) y 8º del Capítulo XXIX de las NORMAS (NT 2001), se fija audiencia preliminar para el día 22 de agosto de 2005 a las 11 horas.

ARTÍCULO 3°.- Designar conductor del sumario al Señor Director Lic. Narciso MUÑOZ.

ARTÍCULO 4°.- Correr traslado de los cargos a los sumariados por el término y bajo apercibimiento de ley, con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTÍCULO 5°.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a los efectos de su publicación en su Boletín Diario, e incorpórese en el sitio web del Organismo en HYPERLINK "http://www.cnv.gov.ar/" www.cnv.gov.ar

Rodolfo Terragno.-


Anexo III


Resolución Nº 15.205 de la Comisión Nacional de Valores



Buenos Aires, 30 de septiembre de 2005

RESOLUCION Nº 15.205

VISTO, el expediente N° 813/05 rotulado ¿BANCO HIPOTECARIO S.A. s/ Verificación¿; lo dictaminado por la Gerencia de Fiscalización y Control a fs. 3912/3959 y:

CONSIDERANDO:

I) Iniciación del sumario.
Que por Resolución N° 15.119 del 21 de Julio de 2005 se instruyó sumario a BANCO HIPOTECARIO S.A. (BHSA) y a sus Directores titulares Sres: Clarisa Diana LIFSIC de ESTOL, (C. Lifsic de Estol), Eduardo Sergio ELSZTAIN (E. Elsztain); Julio Augusto MACCHI (J. Macchi) ; Carlos Bernardo PISULA (C. Pisula) ; Edgardo Luis José FORNERO (E. Fornero); Federico León BENSADON (F. Bensadón); Saúl ZANG (S. Zang) ; Pedro DEL PIERO (P. Del Piero); Ernesto Manuel VIÑES (E. Viñes); Gabriel Adolfo Gregorio REZNIK (G. Resnik); Jacobo Julio DREIZZEN (J. Dreizzen); Alfredo MC LAUGHLIN (A .Mc. Laughlin); Pablo Daniel VERGARA DEL CARRIL (P. Vergara del Carril); y Jorge Miguel GROUMAN (J. Grouman) por la posible infracción a los arts. 59, 261 y 269 de la Ley de Sociedades Comerciales (LSC), 43, 44 y 67 del Código de Comercio; y 1098 y 1198 del Código Civil así como del art. 5° inc. a) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública aprobado por Decreto N° 677/01 -de acuerdo con la especificación contenida en el art. 3° inc. 30 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001) y los miembros de la Comisión Fiscalizadora Sres. Néstor Luis FUKS (N. Fuks); Nicolás DILERNIA (N. Dilernia) ; José Daniel ABELOVICH (J. Abelovich); Marcelo Héctor FUXMAN (M. Fuxman) y Ricardo FLAMMINI (R. Flammini) por la posible infracción a los arts. 294 inc. 9° de la LSC y art. 5° inc. a) -de acuerdo con la especificación contenida en el art. 3° inc. 30 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T.2001) y 8° inc. a) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública aprobado por Decreto 677/01, y al responsable de relaciones con el Mercado, Sr. Gabriel Gustavo SAIDON (G.Saidon), por posible infracción al art. 5° inc. a) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública aprobado por Decreto N° 677/01 de acuerdo con la especificación contenida en el art. 3° inc. 30 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T.2001).

II) Sustanciación del sumario.
II. 1.- Que BHSA C. Lifsic de Estol, E. Elsztain, J. Macchi, C. Pisula, E. Fornero, F. Bensadón, S. Zang, P. del Piero, E. Viñes, G. Resnik, J. Dreizzen, A. Mc Lauglhin, P. Vergara del Carril, J. Grouman, N. Fuks, N. Dilernia, J. Abelovich, M. Fuxman, R. Flammini, y G. Saidón fueron debidamente notificados el 22 de Julio de 2005 (fs.782/807).
II. 2.- Que BHSA y los Sres. C. Lifsic de Estol, E. Elsztain, C. Pisula, F. Bensadón, S. Zang, P. del Piero, E. Viñes, G. Resnik, J. Dreizzen, P. Vergara del Carril, J. Grouman, N. Fuks, N. Dilernia, J. Abelovich, M. Fuxman, R. Flammini, y G. Saidón, solicitaron prórroga para presentar sus descargos petición que fue denegada por disposición del Conductor del sumario de fecha 02 de agosto de 2005 (fs.834/6).

II. 3.- Recursos.
Que a fs. 1736/1813 y 1814/1866, C. LIFSIC de ESTOL, E. ELSZTAIN, S. ZANG y E. VIÑES y C. LIFSIC de ESTOL, en representación de BHSA, respectivamente, solicitan se revoque la Resolución Nº 15.119, afirmando su nulidad por cuanto, a su juicio, no surge delimitadamente de la misma, cuáles son los cargos concretos que se les imputan, ni cual la presunta conducta infractora, en violación a su derecho de defensa.
Que por idénticas razones se agravian los sumariados J. GROUMMAN y J. DREIZZEN (fs. 2645/2670).
Que a fs. 3309/3312, los sumariados J. MACCHI y E. FORNERO, plantean revocatoria contra la Disposición del Conductor del Sumario del 25/08/05, por desestimar parcialmente la prueba documental que ofrecieran.
Que a fs. 3849/3854 y 3855/3856, C. LIFSIC de ESTOL, E. ELSZTAIN, S. ZANG y E. VIÑES y C. LIFSIC de ESTOL, en representación de BHSA, respectivamente, plantean recurso de nulidad contra la Disposición del Conductor del Sumario de fecha 15 de setiembre de 2005 (fs. 3729/3731), por la que se rechaza ¿in límine¿ la recusación con causa interpuesta a fs. 3585/3640.

III) Los Cargos.
III. 1.- Su alcance:
Que los cargos se fundaron en las circunstancias en que tuvo lugar la determinación y la percepción de las remuneraciones y honorarios percibidos por los directores ejecutivos, y gerentes del BHSA en el periodo 2003/2005, hecho que resulta de la verificación contable efectuada por funcionarios de este Organismo, y en la que se constató que durante el año 2005 los directores designados por los titulares de acciones clase D -integrantes del Comité Ejecutivo-, se distribuyeron las sumas que se detallan infra en concepto de derechos de apreciación del valor accionario (SAR) y participación en las ganancias (RPG): C. Lifsic de Estol $3.159.010; E. Elsztain $10.740.634; S. Zang $ 1.895.406; G. Resnik $ 132.690; P. Vergara del Carril $ 132.690; E. ViÑes $ 4.252.715, con la particularidad que los estados contables de la entidad correspondientes al año 2004 no tuvieron utilidades, conforme al concepto emergente del art. 2° del Cap. III de las NORMAS (N.T. 2001).
Que así procedía determinar: a) Si la retribución efectuada a favor de los Directores y Gerentes del Banco Hipotecario S.A. referida al ejercicio cerrado al 31.12.04 se ajustó a las normas aplicables. b) Si la información suministrada por Banco Hipotecario S.A. a esta COMISION NACIONAL DE VALORES fue comunicada por escrito, en forma directa, veraz y suficiente, inmediatamente después de producida. c) Si el pago a Directores diferentes del Banco Hipotecario S.A. por los conceptos de ejercicios de comisiones especiales o de funciones técnico administrativas con referencia al ejercicio cerrado al 31.12.04 tuvo motivación justificante adecuada y suficiente y d) Si los montos fijados se corresponden con los vigentes en el mercado.
Que por tanto, se analizó si las conductas antes descriptas se erigen en la posible infracción a los artículos: 59, 261 y 269 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550; arts. 43, 44 y 67 del Código de Comercio; 1908 y 1198 del Código Civil; y 5° inc. a) -de acuerdo con la especificación contenida en el artículo 3° inc. 30) del Capítulo XXI de las Normas (NT 2001)- y artículo 8° inc. a) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, aprobado por Decreto N° 677/01; y respecto de la Comisión Fiscalizadora por la posible infracción a los artículos: 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550, y artículo 5° inc. a) -de acuerdo con la especificación contenida en el artículo 3° inc. 30) del Capítulo XXI de las Normas (NT 2001)- y artículo 8° inc. a) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, aprobado por Decreto N° 677/01; y con relación al responsable de Relaciones con el Mercado, por la posible infracción al artículo 5° inc. a) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, (Decreto N° 677/01) de acuerdo con la especificación contenida en el artículo 3° inc. 30) del Capítulo XXI de las Normas (NT 2001).-

III. 2.- Consideraciones Preliminares.
Que la COMISION NACIONAL DE VALORES es un organismo autárquico del Estado Nacional, con jurisdicción en toda la República y creado por la Ley N° 17.811, que tiene por función autorizar la oferta pública de títulos valores, asesorar al Poder Ejecutivo Nacional sobre pedidos de autorización para funcionar que efectúen las Bolsas de Comercio y los Mercados de Valores, llevar el índice general de los agentes de bolsa inscriptos en los Mercados de Valores, llevar el registro de las personas físicas y jurídicas autorizadas para efectuar oferta pública y establecer las normas a las que deben ajustarse aquellas y quienes actúan por cuenta de las mismas, así como fiscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias en lo referente al ámbito de aplicación de la ley de oferta pública (arts.1 y 6, y 7 de la Ley N° 17.811).
Que asimismo dicta las normas a las cuales deben ajustarse las personas físicas y jurídicas que, en cualquier carácter intervengan en la oferta pública y en el ejercicio de sus funciones puede requerir informes, realizar inspecciones e investigaciones en las personas físicas o jurídicas sometidas a su control.
Que en virtud de las funciones legales citadas, la COMISION NACIONAL de VALORES dictó con fecha 17 de mayo de 2001 la Resolución General N° 368 mediante la cual aprobó el Nuevo Texto de las Normas, por el que reordenó y modificó el establecido por Resolución General N° 290/97.
Que BHSA. es una persona jurídica autorizada para efectuar oferta pública de títulos valores en los términos del art. 6° inc. d) de la Ley N° 17.811, habiendo sido admitida al régimen de oferta pública por Resolución N° 12.526 del 23 de diciembre de 1998.
Que debe destacarse que el estar incorporado en el régimen de la oferta pública -tal como resulta de la propia Ley N° 17.811-, implica para las sociedades que solicitan sus beneficios, su sometimiento a las obligaciones que le impone la ley vigente y las normas dictadas por el Organismo de contralor en uso de sus facultades regulatorias.
Que en este contexto debemos señalar que el BHSA desde su ingreso dic cumplimiento a la normativa legal que impone el régimen y consintió su sometimiento a las normas que regulan el sistema, no habiendo hasta el presente realizado cuestionamiento alguno.
Que lo señalado cobra especial importancia en relación a lo actuado por BHSA en lo que hace a la materia objeto de investigación, y ello en virtud de lo establecido por el Cap. III de las NORMAS (N.T. 2001), que dispone en su art. 1° referido a las retribuciones del Directorio y del Consejo de Vigilancia que las mismas, si están previstas estatutariamente, se deberán adecuar a las pautas establecidas en los arts. 2 a 7 inclusive de dicho capítulo.
Que así el art. 2° del Cap. III de las NORMAS, tiene establecido una serie de pautas interpretativas a los efectos de la aplicación del art. 261 de la LSC; y en lo que hace al caso sub-examine, la citada disposición normativa interpreta el concepto de utilidad computable ¿como el resultado del ejercicio, neto de impuestos, más o menos los ajustes de ejercicios anteriores y previa absorción de las pérdidas acumuladas¿; define a la utilidad reducida ¿como aquella que representa una rentabilidad sobre el patrimonio neto, inferior a la normal en la actividad empresaria, considerando el rendimiento promedio de otras variables de inversión de capital existentes en el mercado¿, y concluye que retribución adecuada, ¿es aquella que tiene en cuenta las responsabilidades de los directores, el tiempo dedicado a sus funciones, su competencia y reputación profesional y el valor de sus servicios en el mercado¿.

III. 3.- Defensas: Alcance y contenido de los descargos.
Que así se analizaron los descargos de BHSA a través de su Presidente como representante legal de la entidad, Sra. C. Lifsic de Estol (fs. 1814/1866); de los señores directores como tales C. Lifsic de Estol, E. Elsztain, S. Zang, y E. Viñes ( fs. 1736/1813); de los Sres .J. Macchi y E. Fornero (1895/2007); de los Sres. P. Vergara del Carril y G. Reznik (fs.2454/2472); de los Sres. F. Bensadón y C. Písula (fs. 2473/2499); de los Sres. P. del Piero (fs. 2509/2529); de los Sres. J. Grouman, J. Dreizzen (fs. 2645/267); y los descargos de los síndicos de BHSA, los Sres. N. FUKS y N. DILERNIA (fs.2691/96); y de los Sres. R. FLAMMINI, M. FUXMAN y J. ABELOVICH (fs.3208/3216) y, en su condición de representante de relaciones con el mercado el del Sr. G. SAIDON (fs. 2697/2700).
Que respecto del Sr. A. MC LAUGHLIN, corresponde señalar que se presentó a fs. 808, que no presentó descargos ni constituyó domicilio, solicitando su exclusión del sumario por no haber asumido como director de BHSA.

III. 3.1.- Que los descargos efectuados por BHSA (fs.1814/186) y por C. Lifsic de Estol, E. Elsztain, S. Zang, y E. Viñes (fs.1736/1813) y que han sido tratados juntamente por ser sustancialmente similares en su factura; que en los mismos se admite la percepción de ingresos o retribuciones en concepto de SAR y RPG, para negar que el ejercicio del BHSA -al 31.12.04- haya arrojado quebranto y, aún, que ello resulte de acta de asamblea alguna.
Que interpretan que la situación de BHSA -cotizante de sus acciones- es distinta de las sociedades cerradas, para concluir que el medio principal por el cual los accionistas resuelven la situación (de inversión) es por la valorización de sus acciones y su posibilidad permanente de enajenar las tenencias en el mercado, total o parcialmente.
Que también en dichos descargos, cuestionan la eventual aplicación del art. 234 inc. 2° de la LSC, que establece como atribución de la asamblea ordinaria de accionistas fijar la remuneración de los directores, porque dichos directores entienden que si el estatuto establece que la remuneración del Directorio es igual al 10% de las ganancias no es necesario que la asamblea adopte decisión alguna al respecto, aunque dicha manifestación no se ajusta a la disposición estatutaria contenida en el artículo 14 del Estatuto Social, que remite a los topes que establece el artículo 261 LSC.
Que asimismo argumentan que fue la propia asamblea la que fijó las remuneraciones y que las limitaciones del art. 261 de la LSC solo resultan ciertas ¿a medias¿ por entender que ¿por sobre el límite del tercer párrafo del art. 261 prevalece lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 71 de la LSC¿.
Que en esa línea argumental sostienen que el uso de fórmulas predeterminadas para la redacción del orden del día puede servir para casos ¿standard¿ previstos por la norma, pero que dicha fórmula no cubre todos los matices de situaciones que pueden presentarse en la práctica.
Que así interpretan que la formula predeterminada prescripta por las NORMAS de la CNV, prevé señalar que ¿el ejercicio económico...arrojó quebranto¿, pero señalan que, en realidad, BHSA tuvo cuantiosas utilidades durante el ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2004, razón por la cual -a su entender-- no se constituye el quebranto indicado en la fórmula, es decir un quebranto computable.
Que manifiestan que es un error sostener que un anticipo solo puede implicar un pago parcial. Los anticipos de todo orden pueden llegar a exceder el monto final de los pagos, o igualarlo y que es falso que los honorarios que se cuestionan en el sumario no hayan sido aprobados por la asamblea, ya que las asambleas del 28 de abril de 1999 y del 31 de mayo de 2004 aprobaron expresa y claramente la mecánica de la remuneración en su parte variable y todo lo que hicieron los otros órganos sociales fue efectuar los cálculos y la distribución entre los distintos acreedores de esas remuneraciones.
Que a su juicio es falso que al renovarse el régimen de remuneraciones en la asamblea del 31 de mayo de 2004 haya quedado sin efecto la delegación prevista en la resolución de la asamblea del 28 de abril de 1999, ya que las remuneraciones fueron fijadas por la asamblea y solo se sometió a decisión de otro órgano la cuantificación matemática y la distribución, lo cual no es una delegación en sentido propio, ni importa atribuir a otro órgano la propia competencia.
Que por tanto concluyen que no existió conflicto de intereses, ni las presuntas infracciones señaladas por la COMISION NACIONAL DE VALORES.

III. 3.2.- Que los sumariados J. Macchi y E. Fornero, afirman que el directo ejecutor de la infracción a las normas del art. 261, en el pago de honorarios, es el Comité Ejecutivo.
Que destacan que ni el Comité Ejecutivo ni ninguno de sus miembros informaron al Directorio del BHSA, la asignación y pago de SAR y RPG, a los miembros de dicho Comité y al personal gerencial.
Que asimismo sostienen que se encontraron ante un ocultamiento de información por parte de los miembros del Comité Ejecutivo y de quienes participaron en la reunión del referido Comité, celebrada el 3 de Junio de 2005.
Que afirman que el Directorio de la entidad nunca prorrogó la delegación de facultades para acordar el beneficio del esquema en cuestión, tal como lo había hecho a favor del Comité Ejecutivo el 05.04.00 cuando aprobó las normas complementarias relativas a la remuneración por variación del valor de la acción.
Que también sostienen que la asamblea de accionistas del 31.05.04 que consideró la renovación del régimen extraordinario de retribución no incluyó delegación alguna como la efectuada el 29.04.99, y que por consiguiente no habiendo considerado ni aprobado la Asamblea Ordinaria celebrada el 28 de abril de 2005 los honorarios en cuestión en los términos del art. 261 de la LSC, no era del caso suponer que el Comité iba a actuar ignorando este marco normativo a la vista y paciencia de la Comisión Fiscalizadora.
Que afirman haber tomado conocimiento del hecho de la erogación a través de la Comisión Gremial del BHSA, para concluir que se encontraron frente a un hecho consumado advertido por la estructura del Banco y sólo por la evidencia de su ocurrencia.
Que en este contexto, los mencionados directores ponen de manifiesto que en la reunión de Directorio del 27 de Junio de 2005 (cuarto intermedio de la del 03 de Junio de 2005) solicitaron explicaciones sobre los montos percibidos en concepto de premio, bonus, incentivo para el personal, regímenes de apreciación del valor accionario y de participación en las ganancias de cada uno de los directores, síndicos y gerentes de la sociedad, sus controladas y subsidiarias.
Que ante el silencio a las explicaciones requeridas resolvieron comunicar los hechos al Estado Nacional, a quien informaron también que la Asamblea del 31 de mayo de 2004, aprobó la prórroga del mecanismo de pago por apreciación del valor accionario, pero que el Directorio del Banco nunca trató el tema, ni delegó nuevamente en el Comité Ejecutivo la facultad de acordar dicho beneficio entre sus miembros.
Que concluyen que el pago no podía ser considerado un asunto ordinario de la sociedad cuando se estaba abonando la suma de 10 millones de dólares, y que, toda vez que el ejercicio económico finalizado el 31 de diciembre de 2004, arrojó quebranto computable en los términos de las NORMAS de la COMISION NACIONAL DE VALORES, se debería haber realizado una asamblea de accionistas que lo autorizara, de conformidad con lo previsto en el art. 261 de la LSC y el libro 1° Cap. III, punto III.3 de las NORMAS.

III. 3.3.- Que los descargos efectuados por P. Vergara del Carril y G. Reznik (fs.2454/2472) son consecuentes con los efectuados por el BHSA. En cuanto reconocen haber percibido junto con los demás directores ejecutivos retribuciones en concepto de SAR y RPG y sostienen que el ejercicio cerrado al 31 de diciembre de 2004 arrojó una ganancia neta de 279,1 millones de pesos, y sobre dicha premisa construyen su argumento exculpatorio
Que basan la legalidad de los montos percibidos en la diferencia entre las remuneraciones que corresponden por aplicación del art. 14 inc. b) del Estatuto Social del BHSA con las previstas en el inc. c), para sostener que la intervención del Directorio sólo es requerida cuando se trata de remuneraciones por cumplimiento de funciones ejecutivas, técnico-administrativas o comisiones especiales, las que a su entender, están sujetas al régimen del art. 261 de la LSC.
Que asimismo sostienen que el régimen de SAR y RPG sólo se implementa con un cálculo matemático a ser aplicado cuando se dan las pautas para su procedencia, y que el SAR debería ser considerado por la asamblea que trate el ejercicio del año 2005, ello por cuanto el período computable para su determinación es el plazo de 90 días, que corre desde la publicación del balance del ejercicio 2004; dicho plazo comenzó a correr el 16 de febrero de 2005 y concluyó el 16 de Mayo de 2005. Por lo señalado en el considerando anterior, y sin perjuicio de las previsiones efectuadas en el balance del ejercicio 2004, el monto resultante del SAR se carga a los resultados del ejercicio 2005, y el mismo temperamento refieren para la aplicación del RPG.

III. 3.4.- Que los sumariados F. Bensadón y C. Písula, exponen en su descargo (fs. 2473/2499) que el Directorio se halló reunido permanentemente durante el periodo en que transcurrieron los hechos, sin que mediase comunicación alguna del Comité Ejecutivo al Directorio respecto de la decisión de pago del SAR y RPG, incluyéndose la cuestión como un punto de orden del día, en la reunión celebrada el 21 de Julio de 2005.
Que las previsiones que manifiestan haber asumido al respecto, son similares a las adoptadas por los Directores MACCHI y FORNERO, cuyos descargos fueron tratados en el punto III) 3.2. del presente.

III. 3.5.- Que el descargo de P. del Piero (fs.2509/2529) sostiene que la atribución y percepción del SAR y el RPG era una decisión cuestionable y que debía revisarse por la asamblea de accionistas.
Que dicha conclusión alude a la falta de información al Directorio por parte del Comité Ejecutivo de lo resuelto en materia de retribuciones.
Que asimismo destaca que en la oportunidad que el Comité Ejecutivo aprobara la distribución de honorarios carecía de legitimación para ello, por cuanto la asamblea que había renovado la delegación efectuada por la Asamblea N° 13 de 1999, no extendió la facultad al Comité Ejecutivo.

III. 3.6.- Que en relación a los descargos de J. Grouman y J. Dreizzen (fs.2645/2670) exponen con relación al tema que es objeto del presente sumario, que dada la importancia de las cifras en juego, era de esperar que los miembros del Comité Ejecutivo dieran intervención al Directorio o al menos informaran en forma inmediata la decisión tomada.
Que en consonancia con lo expuesto en descargos anteriores a cuyo análisis se remite por razones de brevedad, los sumariados afirman que no obstante la celebración de varias reuniones de Directorio, los miembros del Comité Ejecutivo no comunicaron al resto de los directores lo resuelto en materia de SAR y RPG.
Que asimismo señalan que la Comisión Fiscalizadora tomó intervención al solicitar aclaraciones al Comité Ejecutivo reunido con fecha 27 de Junio de 2005, respecto del régimen de pago de compensaciones dispuesto el 03 de Junio de 2005, y que las mismas fueron brindadas por el Dr. Viñes, quien señaló que dado que la asamblea ordinaria tuvo lugar con anterioridad al vencimiento del plazo de 90 días contados a partir de la publicación de los resultados requeridos para calcular el SAR, los pagos recibidos en dicho concepto deberían ser considerados como un anticipo sujeto a la consideración de la siguiente asamblea ordinaria a celebrarse.
Que también afirman que no obstante la gravedad del tema por las posiciones contrarias entre miembros del Comité y la Comisión Fiscalizadora, en ningún momento ni unos ni otros, informaron al Directorio en relación a lo sucedido y de acuerdo a lo señalado en descargos anteriores, los miembros no ejecutivos del Directorio (que tomaron conocimiento de la situación a través de terceros) solicitaron las explicaciones pertinentes en la reunión de Directorio del 27 de Junio de 2005.
Que como corolario de sus descargos señalan que no podían ejercer sus funciones de control y vigilancia, por desconocer por completo la decisión tomada por el Comité Ejecutivo en la reunión del 03 de Junio de 2005, concluyendo que sin información no podían actuar ni tomar decisiones, como la de informar en los términos del art. 5° del Decreto N° 677/01 y sus normas reglamentarias.

III. 3. 7.- Que los síndicos titulares N. Fuks y N. Dilernia, exponen en sus descargos de fs. 2691/ 2696 que las decisiones asamblearias del 28 de abril de 1999 y 31 de Mayo de 2004 dejaron señalado que se ajustarían en cada ejercicio en que se devenguen -SAR y RPG- a las disposiciones del art. 261 de la LSC.
Que también afirman que resultan de aplicación el art. 5° del Cap.III.3.2 de las NORMAS que establece que la omisión del tratamiento de las retribuciones de acuerdo al citado artículo por la asamblea ordinaria, debe ser determinante de la convocatoria de una nueva, para su consideración dentro de los 60 días corridos de realizada la anterior y que su falta de realización lleva aparejado la devolución de los importes percibidos en exceso.
Que señalan que el Comité Ejecutivo, en su reunión del 03 de Junio de 2005, trató en general una propuesta de distribución y aprobó los importes sin individualización del destinatario, salvo el supuesto del bonus al personal.
Que habiendo sido requeridas explicaciones sobre el listado del personal beneficiario, dejaron expresa reserva de opinión.
Que habiendo tomado conocimiento que integrantes del Comité Ejecutivo eran también beneficiarios de las retribuciones, la sindicatura planteó varias observaciones en la reunión del 27 de Junio del 2005. Entre ellas merece destacarse que el Estatuto de BHSA y la resolución de la asamblea que renovó el régimen de SAR y RPG sujetó estas remuneraciones a lo dispuesto por el art. 261 de la LSC, y que mas allá de las previsiones contables debió haberse estado a las NORMAS de la CNV que regulan la aplicación del citado artículo 261 LSC para las entidades emisoras y que conforme a ellas, cualquier cálculo debe efectuarse sobre lo que la CNV considera ganancia computable, después de cubiertas las pérdidas de ejercicios anteriores.
Que en ese orden de ideas sostuvieron que como las ganancias fueron absorbidas por la existencia de pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, la totalidad de esas retribuciones debió haber sido sometida a la previa aprobación de la asamblea tal como lo señala la última parte del art. 261 de la LSC, poniendo de manifiesto la necesidad de haber convocado a asamblea dentro del plazo de 60 días corridos y de la restitución de los importes recibidos.

III. 3.8.- Que los síndicos R. Flammini, M. Fuxman y J. Abelovich (fs. 3208/3216) describen la conducta desplegada por la Comisión Fiscalizadora en similares términos a los expuestos por los Sres. N. FUKS y N. DILERNIA, tratados en el punto III.2.7.

III. 3.9.- Que el sumariado G. Saidon (fs. 2697/2700) sostiene que no hubo infracción al régimen, por no haber decisión que establezca o modifique planes, sistemas o modalidades de recompensas y reconocimientos que determinen la remuneración total de los integrantes del órgano de administración, de fiscalización, comités especiales y empleados. Concluyendo que no hubo cambio en el régimen remuneratorio sino cuestiones concernientes a la aplicación del régimen existente.

III. 5. Inexistencia de afectación al bien jurídico tutelado.
Que los sumariados C. LIFSIC de ESTOL, E. ELSZTAIN, S. SANG, E. VIÑES, P. VERGARA DEL CARRIL y G. RESNIK entienden que la percepción por los mismos de la retribución variable SAR y RPG, no afectó el bien jurídico tutelado por la ley de sociedades comerciales, que es -a su criterio- el derecho de los accionistas de las sociedades abiertas al incremento del valor de la acción y su fácil enajenación.
Que en el mismo orden de ideas afirman que tampoco se contrarió el bien que tutelan las NORMAS que establecen el deber de informar en resguardo del derecho de los accionistas e inversores de tener conocimiento de la situación de la sociedad, ni provocó daños a terceros, considerando al respecto que los accionistas habían sido suficientemente informados de los mecanismos de retribución del Comité Ejecutivo y del primer nivel gerencial a través del Prospecto de Oferta Pública de Acciones Ordinarias Escriturales Clase ¿D¿ (27/01/99); de la Memoria y Balance del Ejercicio 2003 y del Prospecto de Programa Global de Emisión de Títulos de Mediano Plazo (12/12/03).

III. 6 Cumplimiento de los deberes del órgano de administración.
III. 6. 1. Que C. LIFSIC de ESTOL, E. ELSZTAIN, S. SANG, E. VIÑES, P. VERGARA DEL CARRIL y G. RESNIK, afirman que no son responsables en forma personal por presunta infracción a los artículos 59, 261 y 269 de la LSC; 43, 44 y 67 del Cód. de Comercio; artículos 1198 y 1098 del Cód. Civil y artículo 2º del Cap. III de las NORMAS, considerando en sus descargos que actuaron de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 del Estatuto Social de BHSA y con la conformidad prestada por las Asambleas Ordinarias de Accionistas Nº 13 (1999) y Nº 47 (2004).
Que sostienen que tampoco son responsables por presunta infracción al artículo 5º inciso a) -de acuerdo a la especificación contenida en el artículo 3º inciso 30 del Cap. XXI de las NORMAS (NT 2001) y artículo 8º inciso a) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, aprobado por Decreto Nº 677/02, por cuanto no había hecho relevante que informar a los accionistas, dado que habían sido oportuna y suficientemente informados a través del Prospecto de Oferta Pública de Acciones Ordinarias Escriturales Clase ¿D¿ (27/01/99), de la Memoria y Balance del Ejercicio 2003 y del Prospecto de Programa Global de Emisión de Títulos de Mediano Plazo (12/12/03).

III. 6.2. Que J. MACCHI, C. PISULA, E. FORNERO, F. BENSADON, P. DEL PIERO, J. DREIZZEN y J. GROUMAN sostienen que, por su carácter de directores no ejecutivos (e independientes los cuatro últimos de los nombrados), no tuvieron conocimiento de lo resuelto en materia remuneratoria en la reunión del Comité Ejecutivo del 3 de junio de 2005, afirmando que éste ocultó la cuestión al Directorio de la sociedad, que sólo fue impuesto formalmente de la misma en reunión del 21 de julio de 2005.
Que alegan que no teniendo conocimiento de lo actuado por el Comité Ejecutivo, no son personalmente responsables por la presunta infracción a los artículos 59, 261 y 269 de la LSC; 43, 44 y 67 del Cód. de Comercio; artículos 1198 y 1098 del Cód. Civil; al artículo 5º inciso a) de acuerdo a la especificación contenida en el artículo 3º inciso 30 del Cap. XXI de las NORMAS (NT 2001) y artículo 8º inciso a) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, aprobado por Decreto Nº 677/01.

III. 7.- Cumplimiento de los deberes de la comisión fiscalizadora.
Que los síndicos sumariados manifiestan que sólo son responsables por la vigilancia del debido cumplimiento de las obligaciones legales y que, en ejercicio de esa manda hicieron reserva de opinión en la reunión del Comité Ejecutivo del 3 de junio de 2005; que una vez que contaron con la información requerida en materia de retribuciones en concepto de SAR y RPG, objetaron el mecanismo empleado por el Comité y solicitaron convocatoria a asamblea de accionistas en virtud de lo dispuesto por el artículo 261 de la L.S.C. y en los términos de las normas de la COMISION NACIONAL DE VALORES.
Que por tanto afirman no ser personalmente responsables por la presunta infracción al artículo 294, inciso 9º de la L.S.C.
Que sostienen que tampoco lo son por la presunta infracción al artículo 5º inciso a) de acuerdo a la especificación contenida en el artículo 3º inciso 30 del Cap. XXI de las NORMAS (NT 2001) y artículo 8º inciso a) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, aprobado por Decreto Nº 677/01, por no estar tipificados ninguno de los supuestos descriptos por la norma.

IV) Prueba.
Que el conductor del sumario dispuso (fs. 3243/3250): (a) tener por agregada la prueba documental aportada por los sumariados a fs. 1871/1994; 2008/2453; 2491/2498; 2530/2644 y 2671/2690, con excepción de la presentada en idioma extranjero (fs 933/964; 971/1101 y 1273/1293), ordenándose su desglose y devolución a los respectivos sumariados; (b) desestimar la prueba informativa ofrecida por los Sres. C. LIFSIC de ESTOL, E. ELSZTAIN, S. ZANG y E. VIÑES (fs.1804/1810); por los Sres. J. MACCHI y E. FORNERO (fs.1872/1874); por los Sres. P. VERGARA del CARRIL y G. RESNIK (fs.,2469 vta./ 2471); por los Sres. F. BENSADON y C. PISULA (fs.2489 vta.); por el Sr. P. DEL PIERO (fs.2528); (c) Desestimar la prueba testimonial ofrecida por C. LIFSIC de ESTOL, E. ELSZTAIN, S. ZANG y E. VIÑES (fs.1810/11); por los Sres. J. MACCHI y E. FORNERO (fs.2006 vta.) ; por los Sres. P. VERGARA del CARRIL y G. RESNIK (fs.,2471 vta); por los Sres. F. BENSADON y C. PISULA (fs.2489 vta.); (d) Desestimar la prueba pericial contable ofrecida por los Sres. LIFSIC de ESTOL, E. ELSZTAIN, S. ZANG y E. VIÑES (fs.1811/12) y P. VERGARA del CARRIL y G. RESNIK (fs.1471 vta.); (e) Desestimar la diligencia de constatación ofrecida por los Sres. J. GROUMAN y J. DREIZZEN a fs. 2667 y (f) Declarar la cuestión como de puro derecho.
Que con fecha 12/09/05 (fs. 3685/3686) el conductor del sumario dispuso requerir a BHSA -como medida para mejor proveer- la exhibición en la sede de este Organismo del Libro de Actas de Directorio al cual se encontraran transcriptas las pertinentes referidas a las reuniones Nº 166; 167; 168; 169; 170 y 171, respectivamente, lo que fue cumplido según surge de la documental adjunta a fs. 3722/3808.
Que habiendo sido notificados los sumariados de la posibilidad prevista en el artículo 8 inciso j.6) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001), fueron presentados en tiempo los memoriales (fs. 3313; 3321/3333; 3334/3349 vta; 3350/3354; 3585/3640; 3672/3682; 3687/3690 vta.; 3691/3700 y 3701/3702), los que -en general- reiteran las defensas expuestas en los descargos.

V) Examen de los recursos de nulidad.
Que en primer término será analizada la procedencia de las nulidades planteadas (v. punto II.3), para lo cual es primordial determinar la aplicabilidad de la Ley Nº 17.811 (¿LOP¿) en su solución.
Que debe recordarse que el artículo 2º LNPA habilita al PODER EJECUTIVO NACIONAL a determinar los procedimientos administrativos especiales al momento de la sanción de esa Ley que continuarían vigentes.
Que cumpliendo lo así dispuesto, se dictó el Decreto Nº 9101/72, sustituido en su artículo 1º por el Decreto Nº 722/96, que establece: a) en el ámbito de la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada serán únicamente aplicables los procedimientos de la LNPA y su reglamento, y b) no obstante, continuará en vigencia la norma especial que disponga y sólo en relación con ello: 1) el cumplimiento de los requisitos previos a la interposición del recurso administrativo de que se trate; 2) la suspensión de los efectos del acto recurrido, y 3) la existencia de un recurso judicial directo.
Que asimismo, el artículo 2º del Decreto Nº 9101/72 -texto según Dto. Nº 1155/97- dispone que sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas contenidas en la LNPA y en su reglamento, continuarán en vigencia los procedimientos administrativos especiales que regulen entre otras materias, los procedimientos sumariales y lo inherente al ejercicio de la potestad correctiva interna de la Administración Pública Nacional (inciso f).
Que en ese sentido, y con concreta referencia a la aplicación del procedimiento especial de la LOP, en la Exposición de Motivos de dicha norma se expresa: ¿Con el fin de garantizar adecuadamente los derechos de las personas y entidades sometidas a fiscalización de la Comisión Nacional de Valores, se crea un recurso judicial contra sus decisiones. Este sistema elimina los recursos administrativos y la primera instancia judicial que resultan innecesarios, atenta la índole que reviste dicho organismo estatal¿¿; y es específicamente contemplado dicho principio en el segundo párrafo del artículo 14 LOP: ¿Las resoluciones definitivas aplicando sanciones mayores a la de apercibimiento podrán ser recurridas ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal de la jurisdicción que corresponda¿.
Que consecuentemente, es dable concluir que el cuerpo legal aplicable en cuanto a la viabilidad de los recursos es la LOP, que en su artículo 14 dispone: ¿Las decisiones que dicte la COMISION NACIONAL DE VALORES instruyendo sumario y durante su substanciación serán irrecurribles, pero podrán ser cuestionadas al interponerse el recurso respectivo si se apelara la resolución definitiva¿ y esta posibilidad ¿preserva el derecho de defensa de los sumariados y la revisión judicial suficiente reiteradamente exigida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del leading case ¿Fernandez Arias c/Poggio¿ (Fallos 247: 646)¿ (cit. PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION, fs. 4683/4692, Expte. Nº 711/92 ¿SEVEL ARGENTINA s/antecedentes licitación acciones y adjudicación ofertas¿, B.O. 7/4/99).
Que sin perjuicio de lo anterior, se analizarán en forma individual los fundamentos de los recursos planteados .
Que a fs. 1736/1813 y 1814/1866, C. LIFSIC de ESTOL, E. ELSZTAIN, S. ZANG Y E. VIÑES y C. LIFSIC DE ESTOL, en representación de BHSA, respectivamente, solicitan se revoque la Resolución Nº 15.119, afirmando su nulidad por cuanto -a su juicio- no surge delimitadamente de la misma cuáles son los cargos completos que se les imputan, ni cual la presunta conducta infractora, en violación a su derecho de defensa.
Que por idénticas razones se agravian los sumariados J. GROUMAN y J. DREIZZEN (fs. 2645/2670).
Que en primer término corresponde señalar que, el requisito establecido por el artículo 7º inciso e) LNPA -que impone que el acto debe ser motivado- fue cumplido ya que, tanto la Resolución recurrida, cuanto la Disposición cuya nulidad fue planteada, fueron dictadas por este Organismo en el marco de sus atribuciones. Más aún, la primera habiendo satisfecho también la exigencia en cuanto al dictamen jurídico que sugiriere ese curso de acción (fs 744/759), que por otra parte implicó el inicio de un proceso administrativo que tiene como finalidad determinar posibles infracciones a los artículos 59, 261, 269, y 294 inciso 9º de la LSC; 43, 44 y 67 del Cód. de Comercio; 1908 y 1198 del Cód. Civil; y artículo 5º incisos a) Y 8º INCISO a) -de acuerdo a la especificación contenida en el artículo 3º inc. 30 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001)- del Régimen de Transparencia a la Oferta Pública, aprobado por Decreto Nº 677/01, que surgen de las constancias agregadas al expediente.
Que asimismo, y contrariamente a lo manifestado por los sumariados, no fue violado su derecho de defensa -previsto en el artículo 18 CN-, ya que la Resolución recurrida precisa los hechos constitutivos de los cargos (Cons. XI) y las normas posiblemente transgredidas (Cons. XII).
Que abonando lo anterior, la totalidad de los sumariados -a excepción de A. MC LAUGHLIN- ejercieron su derecho de defensa mediante los descargos agregados a fojas 1736/1813; 1814/1866; 1985/2007; 2454/2472vta.; 2473/2490; 2509/2529; 2645/2670; 2691/2696; 2697/2700 y 32083216vta. , en relación con los cargos a ellos imputados y antes señalados.
Que en función del análisis precedente, corresponde rechazar la vía recursiva intentada, haciendo saber a los sumariados que sólo pueden ser cuestionadas las resoluciones finales en oportunidad de la apelación prevista en el artículo 14 de la LOP.
Que a fs. 3309/3312, los sumariados J. MACCHI y E. FORNERO, plantean revocatoria contra la Disposición del Conductor del Sumario del 25/08/05, por desestimar parcialmente la prueba documental que ofrecieran; la que fue desestimada por Disposición del Conductor del Sumario de fecha 15/09/05 (fs. 3316/3317), por no resultar facultad del Organismo practicar la intimación requerida y entender que la misma hacía al deber de diligencia impuesto a los directores por el artículo 59 de la LSC.
Que a fs. 3851/3854 y 3855/3856, C. LIFSIC de ESTOL, E. ELSZTAIN, S. ZANG y E. VIÑES y C. LIFSIC de ESTOL, en representación de BHSA, respectivamente, plantean recurso de nulidad contra la Disposición del Conductor del Sumario de fecha 15 de setiembre de 2005 (fs. 3729/3731), por la que se rechaza ¿in límine¿ la recusación con causa interpuesta 3585/3640, por falta de cumplimiento de los presupuestos de interés en la cuestión o en el pleito (artículos 14 y 17 CPCC)..
Que el rechazo de la nulidad interpuesta, efectuado por Disposición del Conductor del Sumario del 26 de setiembre de 2005, se notificó a los mismos por cédulas registro CNV Nº 3983/GyF y 3984/GyF (fs. 3904 y 3903, respectivamente).

VI) Consideración de los cargos y las defensas: análisis.
Que se procedió a analizar, si la retribución efectuada a favor de los directores y gerentes de BHSA vinculada con el ejercicio cerrado al 31.12.04 -y cuya suma se encontraba previsionada, según los sumariados- se adaptó a las normas aplicables, teniendo a la vista el acta de Asamblea General ordinaria N° 51 de fecha 28 de abril de 2005 (fs.20/25), juntamente con el Acta de Directorio que dispuso la convocatoria a dicha asamblea. (fs. 31/42).
Que en el punto II del Orden del Día del acto asambleario del 28 de abril de 2005, en el que se trató la documentación prescripta por el art. 234 inc. 1° de la LSC correspondiente al ejercicio social cerrado al 31.12.04, se hizo constar que no correspondía considerar la distribución de utilidades del ejercicio bajo consideración, toda vez que las mismas debían destinarse a absorber la pérdida de ejercicios anteriores, según lo expresamente dispuesto por el art. 71 de la ley 19.550.
Que en relación con la referida asamblea y la aprobación de los EE.CC. correspondientes al ejercicio cerrado al 31/12/04, cabe señalar que aún en el supuesto invocado de los efectos del previsionamiento en EE.CC. de las sumas por SAR y RPG, dicho supuesto no cumple con la obligación legal de que la cuestión sea considerada como un punto específico del orden del día de la asamblea.
Que lo expuesto, a la luz del art. 2° del Cap.III de las NORMAS reveló que los EECC de BHSA no tuvieron utilidad computable y que, consecuentemente resultan de aplicación los presupuestos del art. 261, y de trámite obligado la consideración de las retribuciones ¿por todo concepto¿ por parte de la Asamblea General Ordinaria, circunstancia que debía incluirse en forma expresa en el orden del día y con suficiente motivación, en especial, por la determinante función del Directorio como administrador de intereses ajenos.
Que corresponde señalar que lo manifestado por los sumariados C. LIFSIC. de ESTOL, E. ELSZTAIN, S. ZANG y E. VIÑES, en materia de las ganancias obtenidas por BHSA, se contrapone con lo que resulta del acta de la Asamblea General Ordinaria N° 51 del 28.04.05 (fs.20/25) punto II) del Orden del Día, del que resulta que ¿...La Sra. Presidente pone de relieve que la totalidad de la documentación que conforma los EE.CC generales y la memoria de la sociedad correspondientes al ejercicio cerrado el 31.12.04 ha sido aprobada por el Directorio en su reunión del 14.02.05. Asimismo señala que los EE.CC a ser considerados cuentan con los pertinentes dictámenes de la Comisión Fiscalizadora y de los Auditores Externos de la sociedad y que dicha documentación ha sido puesta en consideración de los señores accionistas a través de los recaudos legales previstos al efecto. Del mismo modo hace constar no corresponde considerar la distribución de utilidades del ejercicio bajo consideración toda vez que las mismas deben destinarse a absorber la pérdida de ejercicios anteriores, según lo expresamente dispuesto por el art. 51 de la Ley N° 19.550 y sus modificatorias...¿
Que así resulta una verdad irrefutable que, si no se podían distribuir utilidades en el ejercicio debido a que las mismas debían absorber pérdidas de ejercicios anteriores, el ejercicio lejos de arrojar utilidades, arrojó quebranto.
Que también procede destacar la contradicción entre lo sostenido por los sumariados en su descargo, en cuanto a que la expresión ¿arrojó quebranto¿ es una fórmula predeterminada por las Normas de la CNV, que se encuentran compelidos a incluir, y lo que resulta de la transcripción del acta de la asamblea antedicha al señalar que ¿...no corresponde considerar la distribución de utilidades del ejercicio bajo consideración (31.12.04), toda vez que las mismas deben destinarse a absorber la pérdida de ejercicios anteriores, según lo expresamente dispuesto por el art. 71 de la Ley 19.550 y sus modificatorias.¿.
Que cuando la asamblea consideró el balance, no se impugnó la validez de las NORMAS de la COMISION NACIONAL DE VALORES, de las cuales ahora se agravian algunos de los sumariados, no para preservar los resultados de la sociedad sino para convalidar lo actuado por ellos en el Comité Ejecutivo.
Que la norma legal que se invoca en la reunión de socios es terminante al establecer que las ganancias no pueden distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores; aún más, la misma dispone concretamente que, cuando los administradores, directores o síndicos sean remunerados por un porcentaje de ganancias, será la asamblea ordinaria la que disponga el pago cuando no se cubran pérdidas anteriores.
Que los sumariados C. LIFSIC de ESTOL, E. ELSZTAIN, S. ZANG y E. VIÑES, sostienen en su descargo que erróneamente se interpreta que un anticipo sólo puede implicar un pago parcial. Que dicha afirmación carece de sustento por cuanto el anticipo de que se trata es el que corresponde a una participación en las ganancias, que conforme resulta de la propia acta de asamblea no existían, por haber sido absorbidas por las pérdidas de ejercicios anteriores; lo que obliga a concluir que, si no se podían repartir ganancias mucho menos se podían efectuar anticipos sobre ganancias inexistentes.
Que en cuanto a la falta de aprobación de los honorarios por la asamblea, los sumariados interpretan que los mismos fueron aprobados en la asamblea del 28 de abril de 1999 y en la del 31 de mayo de 2004, renovatoria del régimen de retribución variable, invocando la preeminencia de la disposición social que fijó la remuneración o base para su cálculo, por sobre lo que disponen las previsiones contenidas en la ley de sociedades y en las NORMAS de la COMISION NACIONAL DE VALORES.
Que al respecto, resulta del acta de Asamblea General Ordinaria N° 13 del 28 de abril de 1999, punto 5 del Orden del Día, en cuanto al régimen de derechos sobre apreciación del valor accionario extendido al Comité Ejecutivo que ¿...la percepción del beneficio por parte de los señores directores comprendidos en el régimen se ajustará, en cada ejercicio en que se devengue, a lo previsto en el art. 261 de la L.S.C., dándose intervención a la asamblea ordinaria de accionistas cuando se configure el supuesto previsto del último párrafo de dicho artículo¿.
Que en este punto corresponde señalar que una interpretación armónica del artículo 261 de la LSC, hace extensivos sus límites al monto máximo de las retribuciones que por todo concepto se puedan percibir, estableciendo el recaudo de la asamblea previa que autorice las retribuciones en exceso y de la inclusión de la cuestión como punto expreso del orden del día de la reunión que lo trate.
Que aún siguiendo el razonamiento de algunos de los sumariados según quienes las remuneraciones del Directorio pueden ser fijadas en función de las ganancias, según lo previsto en el artículo 71 de la LSC, cabe decir que el SAR no se establece sobre dicho parámetro, sino sobre el valor de la acción, lo que desvirtúa el argumento utilizado.
Que en cuanto al régimen de participación de las ganancias, el acta referida también establece que la percepción ¿...del beneficio por parte de los señores directores comprendidos en el régimen se ajustará, en cada ejercicio en que se devengue el mismo, a lo previsto en el artículo 261 de la ley de sociedades comerciales, dándose intervención a la asamblea ordinaria de accionistas cuando se configure el supuesto previsto en el último párrafo de dicho artículo¿.
Que lo señalado permite concluir que en ambos casos el presupuesto de aplicación de la norma, y por ende, de la distribución de las retribuciones variables SAR y RPG, supone la existencia previa de un balance aprobado por la asamblea, que arroje utilidades o de una asamblea que expresamente autorice exceder los límites legales o aún, la distribución de ganancias sin utilidades.
Que en el mismo sentido y analizada el acta de Asamblea Ordinaria N° 47 de fecha 31 de mayo de 2004 en el punto VII del orden del día, corresponde tener presente que se trató la renovación de los regímenes antes descriptos en los mismos términos y condiciones y por un nuevo período de cinco años, lo que permite concluir que las limitaciones señaladas por la ley de sociedades se mantienen vigentes, correspondiendo en consecuencia, el tratamiento de las mismas por la asamblea que considere el ejercicio económico en el que se devenguen.
Que por otra parte es falsa la planteada supremacía del artículo 71 de la LSC sobre el artículo 261 de la LSC, ya que para ello se intenta confrontar dicho artículo 71 con el tercer párrafo del artículo 261, cuando el cuarto párrafo de este último artículo contempla específicamente los casos como el presente, de pago de remuneraciones al Directorio en situación de ganancias reducidas o inexistentes.
Que también sostienen los sumariados C. L. de ESTOL, E. ELSZTAIN, S. ZANG y E. VIÑES, que al renovarse el régimen de remuneraciones en la Asamblea General Ordinaria del 31 de mayo de 2004 también se renovó la delegación prevista en la resolución de la asamblea del 28 de abril de 1999, fundando su afirmación en lo resuelto en el punto VII del orden del día en que se mociona y aprueba ¿...se renueve dicho régimen en los mismos términos y condiciones, por un nuevo periodo de cinco años¿.
Que al respecto corresponde señalar que la delegación efectuada por la asamblea de 1999 al Directorio de la sociedad, se relaciona con la facultad y obligación de dictar las normas complementarias relacionadas con los regímenes propiciados, su instrumentación y mecanismos de cobertura, lo que implica la potestad de determinar reglamentariamente la forma instrumental de los regímenes, pero no la facultad de efectivizarlo sin la intervención de la asamblea que previamente debe aprobar los balances, conforme lo prevén el art. 261 y 71 de la LSC.
Que aún, la delegación efectuada en la Asamblea General Ordinaria del 28 de abril de 1999 tenía como objetivo colocar en cabeza del directorio la facultad de dictar las normas instrumentales, normas que fueron aprobadas por el Directorio en su reunión del 05 de abril del 2000, y que permite concluir -sin lugar a dudas- que el Directorio agotó el objetivo de dicha delegación; por ello, sostener la subsistencia de dicha delegación sin un cometido de cumplimiento la erige en una delegación abstracta y vacía de contenido.
Que a mayor abundamiento corresponde señalar que el Directorio dictó normas complementarias relativas a la remuneración por variación del valor de la acción; que en las mismas delegó en el Comité Ejecutivo sólo la facultad de acordar el beneficio entre sus miembros, con el presupuesto ineludible de su aprobación por el Directorio y su ratificación por la asamblea. Una lectura distinta de la reglamentación implica una inaceptable modificación estatutaria.
Que por otra parte, y en el razonamiento de que la delegación de facultades del Directorio estuviera vigente, esta delegación no podría exceder las facultades previstas en el Estatuto para el Directorio. A pesar de ello el Comité Ejecutivo votó sus remuneraciones sin que sus miembros beneficiarios se abstuvieran de votar, de conformidad con lo previsto estatutariamente para los directores.

VII) Responsabilidades: Factores de atribución.
VII. 1.- Que la conducta desplegada por los sumariados Sres. J. MACCHI y E. FORNERO, resulta del contenido del Acta de la reunión de Directorio N° 169 de fecha 27.06.05. En efecto, J. MACCHI, en representación de los Directores Clase ¿A¿, requiere de la presidencia, información sobre montos percibidos en concepto de premios, bonus, incentivos, SAR y RPG desde el año 2002 hasta la fecha. Asimismo, en la reunión de Directorio N° 170 de fecha 21.07.05, J. MACCHI (con la adhesión de C. PISULA y E. FORNERO), hace constar en actas que es la primera vez que el Comité Ejecutivo trae a consideración del Directorio las actas de reunión del mencionado Comité N° 69 y 70 y de las que resulta la atribución de SAR, RPG y Bonus, dejado también reflejada su disconformidad con el procedimiento adoptado.
Que a partir de este anoticiamiento formal, J. MACCHI propicia la solicitud de convocatoria a asamblea en plazo perentorio -adhiriendo al planteo del resto de los directores no ejecutivos- y la inmediata devolución de los fondos percibidos en concepto de SAR y RPG.
Que de igual forma debe destacarse que el Sr. J. MACCHI, junto con el Sr. C. PISULA, pusieron en conocimiento del Sr. Secretario de Finanzas el hecho que es materia de investigación y su opinión al respecto, sobre la necesidad de someter la cuestión a una asamblea de accionistas, atento los límites impuestos por el art. 261 de la LSC.
Que consecuentemente, no puede atribuirse a los sumariados señalados en este punto, deslealtad o negligencia en su actuación como administradores no ejecutivos de la sociedad, resultando procedente absolver a los mismos por el cargo de presunta infracción al artículo 59 de la LSC.
Que en relación al art. 261 de la LSC y dado su condición de directores no ejecutivos, no percibieron suma alguna en concepto de la remuneración que se cuestiona en autos, y que habiendo tomado conocimiento de los hechos, solicitaron la convocatoria a asamblea a los fines del tratamiento de las remuneraciones dispuestas por el Comité Ejecutivo, razón por la cual no puede atribuirse responsabilidad por dicha imputación, correspondiendo también su absolución por presenta infracción al artículo 261 de la LSC.
Que asimismo, tanto J. MACCHI como E. FORNERO ejercieron vigilancia sobre la actuación del Comité Ejecutivo, al intervenir activamente en los pedidos de informes oportunamente detallados y adherir a la moción de convocatoria de asamblea planteada por la Comisión Fiscalizadora para tratar la remuneración dispuesta por el Comité Ejecutivo, por lo tanto corresponde absolver a los mismos por el cargo de presunta infracción al artículo 269 de la LSC.
Que con relación a la presunta infracción a los arts. 43, 44 y 67 del Código de Comercio, y tratándose de directores no ejecutivos que no tienen a su cargo la gestión de la sociedad, no se advierte un factor de atribución de responsabilidad por infracción a los artículos mencionados, en tanto obligan a los comerciantes a contar con documentación respaldatoria de las registraciones contables. En la especie, no puede adjudicarse responsabilidad a un director no ejecutivo por la falta de exhibición de recibos de cobro por SAR y RPG, hecho que por otra parte desconocieron al momento de producirse, con lo cual estimamos corresponde absolver a los mismos por dichos cargos.
Que en lo que respecta a la posible infracción a los arts. 1098 y 1198 del Código Civil y en virtud de lo señalado precedentemente, a lo cual cabe remitirse en honor a la brevedad, no se advierte que J. MACCHI y E. FORNERO hubieran dado preferencia a sus intereses por sobre los de sus mandantes, ni que hayan contrariado principio alguno de la buena fe contractual en la celebración y ejecución de sus obligaciones societarias, por lo que deben ser absueltos de los cargos imputados al momento de la instrucción del sumario.
Que en cuanto al cargo contenido en el art. 5° inc. a) de acuerdo con la especificación contenida en el art. 3° inc. 30 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001) corresponde señalar que los sumariados J. MACCHI y E. FORNERO no han negado el carácter de relevante del hecho objeto de investigación, razón por la cual procedieron a informar el hecho al Estado Nacional, por nota al Secretario de Finanzas de fecha 08 de Julio de 2005.
Que no obstante, toda vez que el pago fue decidido y llevado a cabo por el Comité Ejecutivo, y que los directores no integrantes de dicho Comité no estuvieron enterados de ello en forma directa como para poder hacer una comunicación oportuna al mercado, cabe considerar esa circunstancia para concluir que la omisión informativa no genera el mismo nivel de responsabilidad que sí resulta para aquellos que tuvieron conocimiento inmediato de los hechos.
Que a la luz de lo señalado precedentemente, y toda vez que con la comunicación efectuada al Estado Nacional, no se suple la obligación de informar a la CNV que personalmente les incumbe en virtud de lo prescripto por las Normas del Organismo, corresponde formular advertencia a los sumariados J. MACCHI y E. FORNERO.

VII. 2.- Que respecto de los Directores F. BENSADON y C. PISULA, resulta de sus descargos y demás constancias agregadas a las actuaciones, que eran directores no ejecutivos, que no desempeñaban funciones técnico administrativas, que no cumplían comisiones especiales, ni habían obtenido beneficios personales en detrimento de los accionistas de la entidad.
Que respecto de su actuación, debe considerarse que ambos sostienen en sus descargos que no les fue comunicada la reunión del Comité Ejecutivo del 03.06.05, que resolvió el pago de las remuneraciones que originaron el presente sumario.
Que ambos directores, con fecha 27.06.05, solicitaron a la Sra. Presidente información sobre los montos percibidos en concepto de premio, bonus, incentivos para el personal superior, y el régimen de apreciación del valor accionario y de participación en las ganancias,
Que el Sr. C. PISULA, junto con el Sr. J. MACCHI, fueron quienes al tomar conocimiento de la decisión del Comité Ejecutivo, procedieron a comunicar los hechos al Secretario de Finanzas Dr. Guillermo Nielsen el 08.07.2005 -conforme se acredita con la copia de la nota agregada a fs.2496/2498- y dichos directores activaron la reunión de Directorio en los términos del art. 15 del Estatuto Social, a fin de que se procediera a tratar el Orden del día, que da cuenta dicha nota agregada a fs. 2499, de todo lo cual se informa en el proyecto de actas de Directorio N° 170 y 171 agregadas a fs. 3757 y 3783; y copia simple del acta 611 de la Comisión Fiscalizadora de BHSA de fs.2718.
Que a los efectos de analizar la conducta de los citados directores con relación a la posible infracción al art. 59 de la LSC, se advierte diligencia de los sumariados C. PISULA y E. BENSADON. Ello resulta del contenido del Acta de la reunión de Directorio N° 170 (27-07-05) del que surge que lo resuelto por el Comité Ejecutivo en sus reuniones N° 69 y 70 fue puesto efectivamente en conocimiento de los Directores no ejecutivos con fecha 21.07.05. Este anoticiamiento formal mereció la solicitud de convocatoria a asamblea en plazo perentorio por parte del Contador C. PISULA, postura a la que adhiere E. BENSADON.
Que asimismo el Sr. C. PISULA solicita la inmediata devolución de los fondos percibidos en concepto de SAR y RPG, que por otra parte se considera relevante la nota suscripta también por dicho director, dirigida al Sr. Secretario de Finanzas, informando el hecho que es materia de investigación y su opinión al respecto, sobre la necesidad de someter la cuestión a una asamblea de accionistas, atento los límites impuestos por el art. 261 de la LSC.
Que, consecuentemente, no puede atribuirse a los sumariados señalados, deslealtad o negligencia en su actuación como administradores no ejecutivos de la sociedad, resultando procedente absolver a los mismos, por este cargo.
Que en relación al art. 261 de la LSC debe destacar que en su condición de directores no ejecutivos no percibieron suma alguna en concepto de la remuneración que se cuestiona en autos, y que habiendo tomado conocimiento de los hechos, solicitaron la convocatoria a asamblea a los fines del tratamiento de las remuneraciones dispuestas por el Comité Ejecutivo, razón por la cual no puede atribuirse responsabilidad por dicha imputación, correspondiendo también su absolución en este punto.
Que asimismo resulta de lo ya manifestado, que tanto C. PISULA como E. BENSADON ejercieron vigilancia sobre la actuación del Comité Ejecutivo, al intervenir activamente en los pedidos de informes oportunamente detallados y adherir a la moción de convocatoria de asamblea planteada por la Comisión Fiscalizadora para tratar la remuneración dispuesta por el Comité Ejecutivo, por lo tanto corresponde absolver a los mismos por este cargo.
Que con relación a la presunta infracción a los arts. 43, 44 y 67 del Código de Comercio, y tratándose de directores no ejecutivos e independientes que no tienen a su cargo la gestión de la sociedad, no se advierte un factor de atribución de responsabilidad por infracción a los artículos mencionados, en tanto obligan a los comerciantes a contar con documentación respaldatoria de las registraciones contables. En la especie, no puede adjudicarse responsabilidad a un director no ejecutivo por la falta de exhibición de recibos de cobro por SAR y RPG, correspondiendo absolver a los mismos por dichos cargos.
Que en lo que respecta a la posible infracción a los arts. 1098 y 1198 del Código Civil y en virtud de lo señalado precedentemente, a lo cual cabe remitirse en honor a la brevedad, no se advierte que C. PISULA y F. BENSADON hubieran dado preferencia a sus intereses por sobre los de sus mandantes, ni que hayan contrariado principio alguno de la buena ge contractual en la celebración y ejecución de sus obligaciones societarias, por lo que deben ser absueltos de los cargos imputados al momento de la instrucción del sumario.
Que lo actuado por los señores Directores C. PISULA y F. BENSADON se ajustó a las disposiciones legales contenidas en el art. 269 de la LSC, al requerir la convocatoria al Directorio de la asamblea general ordinaria en los términos del art. 261 de la LSC, por lo que corresponde absolverlos por dicho cargo.
Que en cuanto al cargo por presunta infracción al art. 5° inc. a) de acuerdo con la especificación contenida en el art. 3° inc. 30 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001) corresponde señalar que C. PISULA, en su calidad de director elegido por los accionistas de la Clase A, remitió juntamente con el otro representante de la misma Clase, el Sr. J. MACCHI, nota al Secretario de Finanzas, con el objeto de informar los hechos que luego fueron objeto de investigación por parte de este Organismo, y que si bien el mismo en su descargo no ha negado el carácter relevante del hecho, dicha actuación no suple el deber que le imponen las NORMAS respecto a la obligación de informar a la CNV.
Que no obstante lo anterior, cabe reiterar respecto de los señores C. PISULA y F. BENSADON, lo señalado en relación con los señores J. MACCHI y E. FORNERO, acerca de la oportunidad en que tomaron conocimiento de los hechos que debieron haber sido informados.
Que en mérito de ello, también en este caso corresponde formular advertencia por dicha omisión.

VII. 3.- Que en lo que respecta a la conducta del Sr. P. DEL PIERO se puede afirmar que resulta de la documentación agregada al expediente haber obrado con lealtad y diligencia, por cuanto habiendo sido anoticiado de la percepción del SAR y RPG resuelto por el Comité Ejecutivo, solicitó aclaraciones en la primera reunión del Directorio (27.06.05) y requirió la convocatoria a asamblea de accionistas para tratar la cuestión, en la siguiente reunión de Directorio de fecha 21.07.05.
Que consecuentemente con lo expuesto, consideramos que no corresponde atribuir al Sr. P. DEL PIERO responsabilidad por infracción al art. 59 de la LSC. Que en cuanto a se refiere al art. 261 de la LSC, debe destacarse que P. DEL PIERO en su condición de director no ejecutivo, no percibió suma alguna en concepto de la remuneración que se cuestiona en autos, y que habiendo tomado conocimiento del hecho, solicitó la convocatoria a asamblea a los fines del tratamiento de las remuneraciones dispuestas por el Comité Ejecutivo, razón por la cual no puede atribuirse responsabilidad por dicha imputación, correspondiendo también su absolución en este punto.
Que en cuanto a la forma en que el sumariado ha ejercido el deber de vigilancia impuesto por el art. 269 de la LSC, debe destacarse que actuó inmediatamente después de tomar conocimiento de lo resuelto por el Comité Ejecutivo, dejando plasmada su protesta en el acta de reunión respectiva -Acta de Directorio N° 170-, no correspondiendo exigirle anoticiamiento al síndico, toda vez que la Comisión Fiscalizadora, había tomado conocimiento previamente y objetado lo resuelto por el Comité Ejecutivo.
Que por tanto corresponde absolver al sumariado, Sr. P. DEL PIERO, por dicho cargo.
Que con relación a la presunta infracción a los arts. 43, 44 y 67 del Código de Comercio, y dado que se trata en el caso de un director independiente que no tiene a su cargo la gestión de la sociedad, no se advierte un factor de atribución de responsabilidad por infracción a los artículos mencionados, en tanto que los mismos obligan a los comerciantes a contar con documentación respaldatoria de las registraciones contables. En la especie, no puede adjudicarse responsabilidad a un director no ejecutivo por la falta de exhibición de recibos de cobro por SAR y RPG, correspondiendo absolverlo por dichos cargos.
Que en lo que respecta a la posible infracción a los arts. 1098 y 1198 del Código Civil, no se advierte de parte del Señor P. DEL PIERO que hubiera dado preferencia a sus intereses por sobre los de sus mandantes, ni que haya contrariado principio alguno de la buena fe contractual en la celebración y ejecución de sus obligaciones societarias, por ende, debe ser absuelto de los cargos imputados al momento de la instrucción del sumario.
Que en cuanto al cargo contenido en el art. 5° inc. a) de acuerdo con la especificación contenida en el art. 3° inc. 30 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001), el pago de retribuciones dispuestas por el Comité Ejecutivo constituía un hecho o situación con suficiente entidad para aconsejar invertir o desinvertir (concepto amplio de información relevante) que debió ser informado a este Organismo por los miembros del Directorio en forma directa, veraz, eficiente, oportuna y por escrito, inmediatamente después de haber tomado conocimiento fehaciente del mismo.
Que no obstante lo anterior, cabe reiterar respecto del señor P. DEL PIERO, lo señalado en relación con los señores J. MACCHI, E. FORNERO, C. PISULA y F. BENSADON acerca de la oportunidad en que tomaron conocimiento de los hechos que debieran haber sido informados.
Que en mérito de ello, también en este caso corresponde formulárseles advertencia por dicha omisión.

VII. 4.- Que respecto de las responsabilidades de los integrantes de la Comisión Fiscalizadora Sres. R FLAMMINI, M. FUXMAN, J. ABELOVICH, N. FUKS, y N. DILERNIA, corresponde tener en cuenta que, pese a su participación en la reunión del Comité Ejecutivo que dispuso la atribución y pago de retribuciones variables por SAR y RPG, con fecha 3/6/05, sólo en la reunión subsiguiente de dicho comité -celebrada el 27/6/05- y luego de haberse efectivizado su distribución, tomaron la intervención que les compete en uso de las facultades de vigilancia que les atribuye el ordenamiento vigente.
Que de las constancias documentales agregadas a las actuaciones resulta que, en la reunión del Comité Ejecutivo del 27.06.05, el síndico N. FUKS requirió aclaraciones respecto al pago de las compensaciones dispuestas en la anterior reunión del 03.06.05, afirmando que no fue observada la vigencia del art. 261 de la LSC; que R. FLAMMINI ratificó la necesidad de sujetarse a las normas regulatorias de la ley de sociedades y de la CNV, al igual que el Dr. N. DILERNIA, quien expuso que debía estarse a las Normas de la CNV con las que se regula la aplicación del art. 261 de la LSC para las entidades emisoras, requiriendo la celebración de una asamblea dentro de los sesenta días y que el Dr. J. ABELOVICH reconoció la existencia de una falencia operativa en la regulación de los beneficios del inc. 14 de los estatutos sociales, con lo cual el desempeño en cuanto a la vigilancia del órgano de administración societario se ajustó -en principio- a los parámetros del art. 294 inc. 9° LSC, aunque de manera extemporánea.
Que asimismo resulta del acta de Directorio N° 170, que a requerimiento de la Comisión Fiscalizadora, se incluyó como punto expreso del orden del día la consideración de convocatoria a asamblea para tratar las retribuciones percibidas en concepto de SAR y RPG.
Que si bien lo actuado por los síndicos Sres. R FLAMMINI, M. FUXMAN, J. ABELOVICH, N. FUKS, y N. DILERNIA, se enmarca en la prescripción contenida en el artículo 294, inciso 9º LSC, la falta de premura en su obrar aconseja aplicar la sanción de apercibimiento por la demora.
Que en cuanto al cargo contenido en el art. 5° inc. a) de acuerdo con la especificación contenida en el art. 3° inc. 30 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001) corresponde señalar que -a tenor de su obrar- resulta probado un hecho o situación con suficiente entidad para invertir o desinvertir (concepto amplio de información relevante) que debió ser informado a este Organismo, por los integrantes del órgano de fiscalización, de forma directa, veraz, eficiente, oportuna y por escrito, e inmediatamente después de haber tomado conocimiento del mismo.
Que por ello, y porque los integrantes de la Comisión Fiscalizadora tomaron inmediato conocimiento de atribución y pago de retribuciones variables por SAR y RPG, dispuesta por el Comité Ejecutivo el 3/6/05, se considera probada la infracción al art 5° inc. a) de acuerdo con la especificación contenida en el art. 3° inc. 30 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001), por lo que corresponde aplicar a cada uno de sus miembros la sanción de apercibimiento.

VII. 5.- Que en relación a las responsabilidades que el desempeño de sus conductas en el ámbito de la sociedad, por parte de los Sres. P. VERGARA del CARRIL y G. RESNIK, cabe consignar que ambos percibieron en concepto de SAR la suma de $132.690 cada uno.
Que de acuerdo a los parámetros de conducta que estipula el art. 274 párrafo 1° de la LSC, dichos directores miembros del Comité Ejecutivo percibieron las sumas referidas, en violación de los límites impuestos por el art. 261 de la LSC a los que remite su propio estatuto societario (art.14), y aún, de lo dispuesto por las Normas de esta CNV que en su Cap. III art. 2° indica a las sociedades que ingresaron al régimen de la oferta pública, los criterios interpretativos para la aplicación del art. 261 de la LSC.
Que corresponde poner de manifiesto que los Sres. P. VERGARA del CARRIL y G. REZNIK -éste último convocado a efectos de integrar el quórum-, conforme lo que surge del acta de la reunión del Comité Ejecutivo N° 69 de fecha 03.06.05, participaron activamente en la propuesta de distribución del régimen de participación en las ganancias y régimen de derechos sobre apreciación del valor accionario y bonus del personal, quienes en dicha reunión se expidieron favorablemente respecto de la propuesta de distribución.
Que en virtud de lo expuesto y de la participación de ambos sumariados en la reunión de Comité Ejecutivo N° 69 y la participación de Vergara del Carril en la reunión de Comité N° 70, corresponde señalar que actuaron en conocimiento de carencia de facultades para establecer el beneficio por parte del Comité Ejecutivo sin la previa autorización de la asamblea. Ambos conocían o debían conocer en su condición de integrantes del Comité Ejecutivo, el contenido del art. 14 inc. c) del Estatuto Social y la limitación del 261 de la LSC que resulta del mismo, así como lo resuelto por las asambleas N° 13 y 47.
Que consecuentemente y analizando individualmente su actuación, corresponde concluir que no han obrado conforme con la lealtad de un buen hombre de negocios, requerida por el art. 59 de LSC, por lo tanto, corresponde atribuirle responsabilidad, personal por infracción a dicha norma.
Que la conducta descripta precedentemente, pone de manifiesto que también incurrieron en infracción al art. 261 de la LSC, por cuanto dichas retribuciones sólo podían hacerse efectivas si hubiesen sido previa y expresamente acordadas por la asamblea de accionistas, cuestión que no escapaba al conocimiento de los citados sumariados.
Que en relación a la imputación referida al art. 269 de la LSC, la descripción de los hechos, revela que la actuación del Comité Ejecutivo en materia de atribución de SAR y RPG, excedió la gestión de los negocios ordinarios de la sociedad que es la única atribución del Comité Ejecutivo conforme el artículo citado. Consecuentemente corresponde la atribución de responsabilidad por infracción a la norma citada.
Que asimismo, ambos sumariados como integrantes del Comité Ejecutivo también han infringido los arts. 43, 44 y 67 del Código Comercio, por cuanto, contar con registraciones contables y documentación respaldatoria de las referidas registraciones forman parte de la gestión de los negocios ordinarios de la sociedad, por lo que necesariamente debieron velar para que los recibos que daban cuenta de la percepción de estas retribuciones, y que se erigen en documentación respaldatoria, debían encontrarse en la sede social en tiempo y forma, por lo que se estima que existen suficientes factores de atribución de responsabilidad por dichas infracciones.
Que respecto a las imputaciones emergentes de la instrucción del sumario en relación a los arts. 1098 y 1198 del Código Civil, la teoría organicista que informa a la Ley de Sociedades no empece a que estos directores ejecutivos elegidos por los accionistas, deban dar estricto cumplimiento al principio de prevalencia de los intereses de la sociedad y de sus accionistas, por encima de los intereses personales.
Que el accionar de los indicados sumariados, descripto suficientemente en los acápites precedentes, evidencia que privilegiaron sus propios intereses por encima del derecho básico de los accionistas a la percepción del dividendo, y de los acreedores de la sociedad, también preteridos en su derecho.
Que en este contexto la responsabilidad de los Sres. P. VERGARA del CARRIL y G. RESNIK resulta probada.
Que en cuanto al cargo contenido en el art. 5° inc. a) de acuerdo con la especificación contenida en el art. 3° inc. 30 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001) corresponde señalar que de acuerdo a lo actuado por los señores Directores P. VERGARA del CARRIL y G. RESNIK, la atribución del RPG y SAR en exceso del límite impuesto por el art. 261 de la LSC y aún cuando tal asignación fuera considerada un anticipo sujeto a la aprobación de la próxima asamblea general ordinaria a celebrarse, se erigía en un hecho relevante, susceptible de ser informado de conformidad con lo que establecen las normas de esta COMISION NACIONAL DE VALORES.
Que por ello corresponde atribuirles a los Sres. P. VERGARA del CARRIL y G. RESNIK responsabilidad por omisión a la obligación de información que les incumbe, en tanto directores de la emisora.

VII. 6.- Que los directores independientes Sres. J. GROUMAN y J. DREIZZEN, sostienen su actuación en el desconocimiento de los hechos, sustentando sus descargos en que la distribución del SAR y de la participación en las utilidades para los miembros del Comité Ejecutivo y funcionarios gerenciales fue tomada sin consulta previa por el citado Comité, no siendo informado el Directorio de dicha situación.
Que entre los cargos efectuados a estos directores resulta la posible infracción a los arts. 59, 261 y 269 de la LSC.
Que respecto a la diligencia del administrador corresponde señalar que conforme resulta de las actas de Directorio N° 170 y 171, inmediatamente a la toma de conocimiento de los hechos objetos de investigación en el presente sumario, los sumariados dejaron constancia escrita de su postura de exigir al Comité Ejecutivo la inmediata devolución de las sumas percibidas; observaron el procedimiento de información al Directorio por parte del Comité Ejecutivo y solicitaron la convocatoria a asamblea para la consideración de lo decidido por el citado Comité, proponiendo la puesta a disposición de los accionistas de la información correspondiente.
Que todo ello demuestra que el obrar de los señores J. GROUMAN y J. DREIZZEN se ha encuadrado en el deber de lealtad y diligencia requerido por la ley de Sociedades, por lo que corresponde absolver a los mismos por el cargo de posible infracción al art. 59 de la LSC.
Que con relación a la posible infracción al art. 261 corresponde señalar que por su condición de directores ¿no ejecutivos¿ no percibieron la remuneración que se investiga en estas actuaciones, y que, además, habiendo tomado conocimiento de los hechos, solicitaron la inmediata convocatoria de asamblea a los fines del tratamiento de la retribución establecida por el Comité Ejecutivo.
Que consecuentemente, corresponde absolver a los señores Directores del cargo de posible infracción al art. 261 de la LSC.
Que en relación a la posible infracción al art. 269 de la LSC y de conformidad con las conductas desplegadas por los sumariados una vez tomado conocimiento de los hechos objeto de investigación, procede señalar que en su condición de directores ¿no ejecutivos¿, habrían vigilado la actuación del Comité Ejecutivo de manera adecuada, quedando sin sustento el factor de atribución de responsabilidad correspondiendo su absolución por la presunta infracción a esta norma.
Que con relación a la presunta infracción a los arts. 43, 44 y 67 del Código de Comercio, y dado que se trata en el caso de directores independientes que no tienen a su cargo la gestión de la sociedad, no se advierte un factor de atribución de responsabilidad por infracción a los artículos mencionados, en tanto obligan a los comerciantes a contar con documentación respaldatoria de las registraciones contables. En la especie, no puede adjudicarse responsabilidad a un director no ejecutivo por la falta de exhibición de recibos de cobro por SAR y RPG, correspondiendo absolver a los mismos por dichos cargos.
Que en lo que respecta a la posible infracción a los arts. 1098 y 1198 del Código Civil y en virtud de lo señalado precedentemente, a lo cual cabe remitirse en honor a la brevedad, no se advierte que J. GROUMAN y J. DRIEZZEN hubieran dado preferencia a sus intereses por sobre los de sus mandantes, ni que hayan contrariado principio alguno de la buena ge contractual en la celebración y ejecución de sus obligaciones societarias, por ende, deben ser absueltos de los cargos imputados al momento de la instrucción del sumario.
Que en cuanto al cargo contenido en el art. 5° inc. a) de acuerdo con la especificación contenida en el art. 3° inc. 30 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001) corresponde señalar que el pago de retribuciones dispuestas por el Comité Ejecutivo, constituía un hecho o situación con suficiente entidad para aconsejar invertir o desinvertir (concepto amplio de información relevante) que debió ser informado a este Organismo, por los miembros del Directorio en forma directa, veraz, eficiente, oportuna y por escrito, inmediatamente después de haber tomado conocimiento fehaciente del mismo, por lo que procede formulársele advertencia por su omisión.

VII. 7.- Que respecto de la conducta de los Sres. C. LIFSIC de ESTOL, E. ELSZTAIN, S. ZANG, G. RESNIK, P. VERGARA del CARRIL y E. VIÑES como Directores titulares de acciones clase D e integrantes del Comité Ejecutivo, en relación a la diligencia que estos administradores debieron observar de acuerdo a las pautas establecidas por el art. 59 de la LSC, corresponde señalar que lo sostenido en su descargo no se condice con lo actuado por los mismos, conforme resulta de las actas de reunión de Directorio N° 170 y 171.
Que mientras los señalados sumariados sostienen en sus descargos que la adjudicación del SAR y RPG era un derecho del Comité Ejecutivo establecido por el art. 14 inc. c) del Estatuto Social -anticipadamente aprobado por las asamblea N° 13 del año 1999 y la N° 47 del año 2004- en la reunión de Directorio N° 170 del 21.07.05 sostuvieron que los honorarios percibidos, como todos los honorarios que autoriza el Estatuto o hubiera autorizado una asamblea o el propio Directorio, constituyen un anticipo a cuenta de los que la siguiente asamblea ordinaria apruebe finalmente, y la asamblea que deba hacer ese tratamiento es la subsiguiente ordinaria de acuerdo con el art. 234 inc. 1° y 2° de la ley de sociedades.
Que así, la Sra. C. LIFSIC de ESTOL propone que este tratamiento sea considerado en la primera asamblea ordinaria que se celebre. Por su parte el Sr. E. ELSZTAIN y S. ZANG, proponen una convocatoria a asamblea en términos perentorios y de acuerdo a las normas de la CNV.
Que por lo tanto, se demuestra con esta dualidad de criterio que los integrantes del Comité Ejecutivo no han actuado con la lealtad exigida por la norma del art. 59 de la LSC, corrobora lo expuesto la circunstancia de haber decidido el pago en forma inmediata en la reunión del Comité Ejecutivo de fecha 03.06.05 y someter la cuestión a conocimiento del Directorio casi dos meses después, cuando ya existían pedidos de informes al respecto.
Que por lo tanto corresponde atribuir responsabilidad por dicha infracción al art. 59 de la LSC, a cada uno de los miembros del Comité Ejecutivo.
Que en relación a la presunta infracción al art. 261 de la LSC, corresponde señalar que la postura de los miembros del Comité Ejecutivo, fue variando desde sostener la absoluta legitimación de lo percibido en virtud de lo establecido en el Estatuto social, y las asambleas del año 1999 y 2004, para luego sostener la necesidad de convocar a asamblea, en los términos del artículo 261 LSC, adhiriendo al requerimiento de los directores no ejecutivos. (v. Acta de Directorio Nº 170).
Que se advierte una contradicción en cuanto a lo actuado por el Comité Ejecutivo en relación a la atribución y percepción de SAR y RPG, con los argumentos en los que basa la defensa de los sumariados de sus respectivos derechos a percibirlos. Es así que comienzan sosteniendo que su derecho a la percepción es un derecho adquirido, con fundamento en las normas citadas en el párrafo precedente, con lo cual en un principio, desconocen que sea atribución de la asamblea de accionistas su previa aprobación.
Que una vez que tomaron intervención la Comisión Fiscalizadora y los directores no ejecutivos, los integrantes del Comité mudan su postura, señalando que el cobro es un anticipo sujeto a la aprobación de la próxima asamblea ordinaria del BHSA. Es importante tener presente, que -a ese momento- los fondos percibidos se encontraban inmovilizados en un plazo fijo endosado a favor del Banco, lo cual podría explicar que los propios directores ejecutivos tuvieran premura e interés en resolver adelantar la asamblea celebrando la misma en un plazo perentorio, en vez de celebrarla en los 120 días del cierre del ejercicio 2005.
Que los directores ejecutivos sostienen a su vez en su descargo que los límites del art. 261 no pueden ser impuestos a la percepción de SAR y RPG, que dichas retribuciones van unidas al éxito de la gestión de la sociedad. Sostienen además que tratándose de participación en las ganancias, no entraría dentro del concepto de honorarios, o comisiones especiales o funciones técnico administrativas de las que da cuenta el art. 261 de la LSC y a las que les impone las limitaciones. En la especie, aseguran, ha de estarse a lo que dispone el art. 71 (párrafo 2°) de la LSC, asimismo, desconocen la validez de la normativa de la CNV (art. 2° del Cap. 3° de las NORMAS (N.T.2001) a la que tachan de inconstitucional y que establece el criterio con que habrán de aplicar las sociedades emisoras el art. 261 de la LSC.
Que corresponde señalar que los sumariados empiezan por violar el propio estatuto del BHSA en el art. 14 inc. c), por cuanto esta norma estatutaria es la que impone los límites del art. 261 de la LSC., es decir, que de antemano sabían que la percepción estaba condicionada a la previa aprobación asamblearia, por otro lado, se hace necesario poner de manifiesto que el art. 261 de la LSC no discrimina en realidad los rubros a percibir para establecerle límites; antes bien, deja asentado que se tratan de retribuciones ¿que por todo concepto¿ puedan percibir los miembros del directorio y los del Consejo de Vigilancia, lo cual englobaría honorarios, comisiones especiales, funciones técnico-administrativas y participación en las ganancias, dado que todo integra la remuneración.
Que también debe tenerse presente, que a pesar de lo señalado por los sumariados, la aplicación del art. 261 de la LSC y del art. 71 del mismo cuerpo legal no se excluyen, en todo caso se complementan, puesto que la última de las normas citadas prevé que determinadas remuneraciones puedan ser pagadas previa aprobación de la asamblea, aún cuando no se cubran pérdidas anteriores. Entonces, en uno y otro supuesto, la aprobación previa por parte de la asamblea, es un requisito ineludible.
Que sumado a lo expuesto, debe considerarse que el BHSA es una entidad que se encuentra en el régimen de oferta pública, y consecuentemente, se ha sujetado de la misma forma a las Normas que dicta la CNV en uso de sus facultades regulatorias. En ejercicio de esas facultades la CNV ha establecido los parámetros de aplicación del art. 261 de la LSC para las sociedades emisoras.
Que por lo tanto del juego armónico de los arts. 71, 261 de la LSC y el art. 2° del Cap. 3° de las NORMAS (N.T.2001) resulta que las ganancias de un ejercicio económico deben cubrir primero las pérdidas de los ejercicios anteriores, que no pueden distribuirse ganancias hasta tanto no se cubran los quebrantos de los ejercicios anteriores; que la utilidad computable es el resultado del ejercicio, neto de impuestos, más o menos los ajustes de ejercicios anteriores y previa absorción de las pérdidas acumuladas; que los límites fijados por la ley sólo pueden excederse previa autorización asamblearia; que el mismo recaudo habrá de observarse para remunerar con un porcentaje de ganancias, cuando no se cubran pérdidas anteriores. Como se advierte, no hay contradicción entre las normas, por el contrario prevén un orden normativo que contiene un abanico de posibilidades, que va desde la existencia de utilidades hasta la inexistencia de las mismas.
Que consecuentemente, no se advierte en que norma pretenden justificar los sumariados el derecho adquirido que invocan, cuando es el propio estatuto de la sociedad que administran el que remite a los límites de la ley de sociedades y no existe contradicción entre las normas contenidas en ésta (arts. 71 y 261 LSC) y el art. 2° del Cap. 3° de las NORMAS (N.T.2001), que las interpreta a los fines de su aplicación en el supuesto de las emisoras.
Que en relación a la imputación referida al art. 269 de la LSC, la descripción de los hechos revela que la actuación del Comité Ejecutivo en materia de atribución de SAR y RPG, excedió la gestión de los negocios ordinarios de la sociedad que es la única atribución del Comité Ejecutivo conforme el artículo citado. Consecuentemente corresponde la atribución de responsabilidad por infracción a la norma citada.
Que con relación a la presunta infracción a los arts. 43, 44 y 67 del Código de Comercio, y dado que se trata en el caso de directores ejecutivos que tienen a su cargo la gestión ordinaria de los negocios sociales y la designación y contralor del personal, así como de su actuación, se advierte un factor de atribución de responsabilidad por infracción a los artículos mencionados, en tanto obligan a los comerciantes a contar con documentación respaldatoria de las registraciones contables, y que descarta la posibilidad de la eventual omisión, ya que ello también implica un factor de atribución de responsabilidad.
Que en lo que respecta a la posible infracción a los arts. 1098 y 1198 del Código Civil, en virtud de lo señalado precedentemente corresponde señalar que el Estatuto Social es la ley básica a la que se someten como miembros de una sociedad, y que por su carácter de representante de los accionistas su obligación primera es ejecutar las normas contenidas en él, e interpretarlas de buena fe.
Que la conducta evidenciada por los sumariados y suficientemente descripta en los acápites anteriores, ha acreditado que su obrar es contrario al propio Estatuto Social por haberse dado preeminencia a los propios intereses personales por sobre el resto de los accionistas y otros legítimos interesados, y contrariando de ese modo el interés superior de toda sociedad abierta que, lejos de lo sostenido por los sumariados, es el derecho a los dividendos, en el caso de los accionistas y del pago de sus obligaciones para el caso de sus acreedores.
Que en consecuencia, se encuentra acreditada la infracción a los arts. 1098 y 1198 del Código Civil.
Que en cuanto al cargo contenido en el art. 5° inc. a) de acuerdo con la especificación contenida en el art. 3° inc. 30 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T. 2001) corresponde señalar de acuerdo a lo actuado por los sumariados, la atribución del RPG y SAR en exceso del límite impuesto por el art. 261 de la LSC y aún cuando tal asignación fuera considerada un anticipo sujeto a la aprobación de la próxima asamblea general ordinaria a celebrarse, se erigía en un hecho relevante, susceptible de ser informado de conformidad con lo que establecen las normas de esta COMISION NACIONAL DE VALORES.
Que por ello, corresponde atribuirles responsabilidad por omisión a la obligación de información que les incumbe, en tanto directores de la emisora.

VII. 8.- Que respecto a la actuación que le cupo al Sr. G. SAIDON, en su carácter de responsable de relaciones con el Mercado por posible infracción al art. 5º inc a) del régimen de Transparencia de la Oferta Pública aprobado por el Decreto Nº 677/01 de acuerdo a la especificación contenida en el art. 3º inc. 30 del Cap.XXI de las NORMAS (N.T. 2001) si bien participa en sus descargos de la exposición de los hechos conforme lo efectúa la Comisión Fiscalizadora como los miembros del Comité Ejecutivo, al exponer que en el seno de la sociedad no existió ningún cambio en el régimen remuneratorio sino cuestiones concernientes a la aplicación del régimen existente, lo cual lo acerca al cuadro de responsabilidad mencionado en la instrucción del sumario, no hay duda que su responsabilidad se ve aminorada por no formar parte ni del Directorio, ni del Comité Ejecutivo, lo cual no alcanza para eximirlo de responsabilidad respecto del deber informativo a la CNV, toda vez que tanto por su especial función como por el hecho de haber sido uno de los beneficiarios de lo decidido por el Comité Ejecutivo en su reunión del 03/06/05, el Sr. G. SAIDON tuvo conocimiento inmediato de lo que, por su ya especial función, era responsabilidad de informar inmediatamente al mercado.

VII. 9.- Que respecto del Sr. A. MC. LAUGHLIN y habida cuenta que al momento de los hechos que son materia de sumario, dicho Director no había asumido sus funciones corresponde su directa absolución de los cargos, en tanto y en cuanto fue incluido en la lista de directores sujetos a la presente investigación.
Que por fin, y en atención a los hechos que determinaron la apertura de la investigación en la cual se estableció la necesidad de investigar si los montos abonados se correspondían con los vigentes en el mercado, no resultando ello una cuestión sustancial a los efectos de determinar las respectivas responsabilidades de los sumariados, dado que se determinó la inexistencia de utilidades a repartir en los estados contables de la cotizante, en el ejercicio del BHSA al 31.12.04, la cuestión deviene abstracta, por lo que así se habrá de resolver.

VIII) Hecho nuevo: Asamblea General Ordinaria Nº 56.
Que con fecha 31 de agosto de 2005, se reunieron los accionistas de BHSA, en Asamblea General Ordinaria, a fin de considerar el pago de honorarios a los directores integrantes del Comité Ejecutivo de $ 2.771 miles en concepto de participación en las ganancias y de $ 17.521 miles por apreciación del valor accionario, devengados durante el ejercicio económico finalizado el 31/12/04, el cual arrojó quebranto computable en los términos de las NORMAS de la COMISION NACIONAL DE VALORES (Punto II del Orden del Día).
Que se presentaron al respecto sendas mociones; la primera (moción Nº 1, presentada por los accionistas números de orden 1, 2 y 4) por la no aprobación del pago de honorarios a los integrantes del Comité Ejecutivo en los términos del Punto II del Orden del Día de la convocatoria, y, la segunda (moción Nº 2, presentada por el accionista número de orden 16) por la aprobación del pago.
Que producida la votación los accionistas que votaron la moción Nº 1 que representaban un capital del 50,18% obtienen el 49,70% de los votos emitidos, mientras que la moción Nº 2 fue votada por tenedores que representaban el 49,82% del capital y resultó aprobada por el 50,30% de los votos, porcentaje corregido a posteriori del acto por falta de inscripción definitiva de una de las sociedades constituidas en el exterior presentada como accionista.

IX) Consideraciones finales.-
Que no puede perderse de vista que, aunque más no sea por una ligera mayoría de votos de 0.60%, la asamblea del 31/8/05 resolvió aprobar el pago de los honorarios autofijados por el Comité Ejecutivo, lo que será tenido en cuenta para la evaluación del monto de la sanción.
Que aún cuando la asamblea general ordinaria celebrada el 31.08.05, ratificó lo actuado por el Comité Ejecutivo en materia de retribuciones variables, ello no alcanza para sanear los incumplimiento legales, normativos y estatutarios que dieran lugar al inicio de estas actuaciones
Que de los términos de las Leyes N° 17.811 y Nº 19.550, se desprende que su propósito no es sólo regular ciertas relaciones entre particulares, ni mucho menos limitarse a la creación de valor por medio del incremento del precio de la acción, sino que también apunta a un objetivo eminentemente público, es decir, crear las condiciones e instrumentos necesarios para asegurar el correcto funcionamiento de la dinámica societaria mediante mecanismos de asignación de competencias específicas a los diferentes órganos societarios
Que en atención a las razones expuestas, corresponde rechazar el planteo efectuado por la emisora y los miembros del Comité Ejecutivo, en cuanto a que la sanción debe ser graduada en atención a la falta de perjuicio o de antecedentes sancionatorios, los que, a contrario de lo sostenido por las defensas, registran C. LIFSIC de ESTOL, E. ELSZTAIN, J. ABELOVICH y M. FUXMAN.
Que las infracciones al sistema, se acreditan no sólo por los elementos de juicio emergentes de estas actuaciones, ya que las mismas se consuman por el solo incumplimiento de la legislación vigente y de las normas de la CNV, y no requieren la demostración de un perjuicio patrimonial concreto, toda vez que como en el caso sub examine, la administración de la sociedad ha sido llevada a cabo de manera contraria al debido funcionamiento interno de la misma, lo cual constituye un accionar que, independientemente de su resultado patrimonial, es en sí mismo reprobable y generador de las correspondientes responsabilidades.
Que deben desestimarse las alegaciones relativas a la inexistencia de perjuicios a terceros, por cuanto resulta inconducente determinar si en realidad se produjo o no ese perjuicio. En el ámbito del control estatal, lo que interesa es el correcto cumplimiento de las obligaciones que han sido impuestas al sujeto responsable, en función del interés general en aras del cual han sido instituidas, y que se encuentran vinculadas a la tutela del ahorro público.
Que la existencia de daño constituye un presupuesto de la responsabilidad civil, no así de la responsabilidad administrativa para la cual la infracción es el incumplimiento de un deber que generó un riesgo, desconectado del principio de sus consecuencias. Como dice Alejandro Nieto, la infracción a la norma administrativa constituye cabalmente la esencia de la infracción (¿Derecho Administrativo Sancionador Ed. Tecnos. Madrid año 2000 pag. 37/8 dict. 73.976 ¿Electromac S.A. s/Posible incumplimiento al Cap. XXVI de las Normas (N.T.2001).
Que en este punto vale recordar que dados los intereses en juego y las modalidades propias del sistema de oferta pública es plausible la exigencia de múltiples recaudos, establecidos a veces por la misma ley, y otras por las reglamentaciones de la CNV que tienden al control, eficacia, seguridad y transparencia de los mercados. Ello hace que el incumplimiento de los mismos se configuren como infracciones (art. 10 de la ley N° 17.811) más allá de las efectivas consecuencias que puedan aparejar, ya que el sistema necesita de su cumplimiento formal. En otras palabras, la existencia de infracciones de este tipo se encuentra plenamente justificada por la importancia de los intereses en juego, circunstancia ésta que hace necesario extremar el cumplimiento de los recaudos que posibilitan tanto su correcto funcionamiento como su debido control (autos N° 66.184 -B-3 743 carat. ¿Bolsa de Comercio de San Juan s/ Verificación 28.08.95¿ de fecha 01.09.2000).
Que asimismo corresponde señalar que los sumariados C. LIFSIC de ESTOL, y E. ELSZTAIN, registran antecedentes sancionatorios en este Organismo, en su condición de directores de las sociedades emisoras ¿CRESUD S.A.¿ y ¿SHOPPING ALTO PALERMO S.A.¿, con imposición de multa en ambos casos (Resoluciones Nº 14.126 y Nº 14.232 del 26/02/02 y 27/06/02, respectivamente).
Que los sumariados J. ABELOVICH y M. FUXMAN, también registran antecedentes de sanción con imposición de multa por parte de esta COMISION NACIONAL DE VALORES, por la actuación que les cupo como síndicos de la sociedad ¿SHOPPING ALTO PALERMO S.A.¿ (Resolución Nº 14.232 del 27/06/02).
Que también corresponde señalar que la advertencia no constituye sanción en los términos del artículo 10 de la ley 17.811; por tanto, las formuladas en la presente Resolución no tienen carácter punitivo, inscribiéndose dentro de las facultades que competen a este Organismo en materia de fiscalización en el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias en lo referente al ámbito de aplicación de la ley de oferta pública (art.6 inc. f de la Ley 17.811).
Que las advertencias que formula la COMISION NACIONAL DE VALORES, obran a modo de mera prevención, a fin del efectivo cumplimiento de la normativa que rige el sistema.
Que a mayor abundamiento se deja constancia que, el marco sancionatorio establecido por el artículo 10 de la Ley N° 17.811 -ratificado por el Decreto 677/01- establece sanciones que van desde el apercibimiento hasta la suspensión de oferta pública.
Que dicho parámetro de imputabilidad inclusive se encuentra ratificado en el artículo 14 de la ley N° 17.811, que establece que las resoluciones definitivas aplicando sanciones, salvo la de apercibimiento, sólo serán recurribles ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal de la jurisdicción que corresponda.
Que en este orden de ideas - la advertencia como acto de prevención tendiente al efectivo cumplimiento de las normas que gobiernan el sistema y no como sanción- corresponde tener presente que E. ELSZTAIN, S. ZANG, C. LIFSIC de ESTOL, han sido reiteradamente advertidos por este Organismo, a través de las Resoluciones Nº 13.537, Nº 13.874 y Nº 13.903, de fechas 14/09/00, 12/07/01 y 26/07/01, respectivamente.
Que los referidos llamados de atención, juntamente con los antecedentes sancionatorios registrados por que E. ELSZTAIN, S. ZANG, C. LIFSIC de ESTOL , J. ABELOVICH y M. FUXMAN, han sido merituados al momento de resolver la aplicación de sanciones.
Que asimismo no puede dejar de mencionarse que la cotizante es un banco, empresa cuya actividad requiere de sus administradores una conducta intachable, según lo prescribe el art. 10 inc. f) de la Ley Nº 21.526, que impide a quienes por decisión de autoridad competente hubieran sido declarados responsables de irregularidades en el gobierno y administración de una entidad financiera, desempeñarse como director, administrador, síndico, gerente o miembro del consejo de vigilancia.
Que por otra parte uno los objetivos de la investigación, al momento de la instrucción del sumario, fue determinar si los montos fijados en concepto de SAR y RPG se correspondían con los vigentes en el mercado.
Que en este contexto, atendiendo a la inexistencia de utilidades en el ejercicio cerrado al 31/12/04 y encontrándose delimitado por la ley el monto de las remuneraciones, determinar si los montos se correspondían a los vigentes en el mercado, tornó a la cuestión en un tema abstracto, razón por la cual así se habrá de resolver.
Que en orden a respetar el debido proceso administrativo, la presente Resolución se limita al examen de los hechos que dieron lugar al inicio de estas actuaciones, razón por la cual no corresponde en esta instancia expedirse respecto de lo resuelto por la asamblea de accionistas del 31/08/05, ni afecta los derechos, ni en su caso atribuciones, que individualmente corresponden a los accionistas ni a este Organismo respecto de lo resuelto por dicha asamblea
Que el servicio jurídico permanente ha tomado la debida intervención.
Que por las razones de hecho y de derecho expuestas corresponde de conformidad a lo dispuesto por el art. 10 y 12 de la ley 17.811

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES
RESUELVE:

ARTICULO 1° Aplicar a Banco Hipotecario S.A. la multa de pesos un millón ($ 1.000.000) la que deberá ser soportada en forma solidaria por los Sres. Clarisa Lifsic de Estol, Eduardo Elsztain, Saùl Zang, Ernesto Viñes, Pablo Daniel Vergara del Carril, y Gabriel Adolfo Gregorio Reznik,, por infracción a los artículos 59, 261, 269 de la LSC Nº 19.550; artículos 43, 44 y 67 del Código de Comercio; artículos 1098 y 1198 del Código Civil, y artículo 5º inciso a) -de acuerdo con la especificación contenida en el artículo 3º inciso 30 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T.2001) y 8º inciso a) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, aprobado por Decreto Nº 677/01.
ARTICULO 2°. Absolver a los Sres. Julio Augusto Macchi, Edgardo José Luis Fornero, Jorge Grouman, Jacobo Julio Dreizzen, Pedro del Piero, Carlos Pisula, y Federico Bensadon por los cargos por presunta infracción a los artículos 59, 261 y 269 de la LSC Nº 19.550; artículos 43, 44 y 67 del Código de Comercio; artículos.1908 y 1198 del Código Civil y artículo 8º inciso a) del Decreto Nº 677/01.
ARTICULO 3°) Advertir a los Sres. Julio AUGUSTO Macchi, Edgardo LUIS Fornero, Jorge Grouman, JACOBO Julio Dreizzen, Pedro del Piero, Carlos Pisula, y Federico Bensadon por omisión al deber de información impuesto por el art.5º inc. a) de acuerdo con la especificación contenida en el art. 3º inc. 30 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T.2001) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública aprobado por Decreto Nº 677/01
ARTICULO 4º.- Imponer la sanción de apercibimiento a los señores miembros de la Comisión Fiscalizadora, Néstor Luis Fuks, Nicolás Dilernia, Ricardo Flammini, Marcelo Héctor Fuxman y José Daniel Abelovich, por la mora en el cumplimiento de las obligaciones emergentes del artículo 294, inciso 9º de la LSC Nº 19.550 y por infracción al artículo 5º inciso a) -de acuerdo con la especificación contenida en el art. 3º inc. 30 del Cap. XXI de las NORMAS (N.T.2001)- y 8º inc. a) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública aprobado por Decreto Nº 677/01.
ARTICULO 5º) Aplicar la sanción de apercibimiento al Sr. Gabriel Gustavo Saidón en orden al art. 5º inc. a) del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública aprobado por el Decreto Nº 677/01, de acuerdo a la especificación contenida en el art. 3º inc. 30 del Cap. XXI de las Normas (N.T. 2001).
ARTICULO 6º) Absolver de la totalidad de los cargos al Sr. Alfredo Mc Laughlin señalados en la resolución Nº 15.119 por no haber formado parte del directorio a la fecha de los hechos investigados.
ARTICULO 7º) Declarar abstracta la investigación relativa a la correspondencia entre los montos fijados como remuneraciones por retribución variable, con los vigentes en el mercado.
ARTICULO 8º) Notifiquese a los sumariados, a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, al BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, a la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, a la SINDICATURA GENERAL DE LA NACION y, publíquese en la web. del Organismo.

Anexo IV


Resolución Nº 15.161 de la Comisión Nacional de Valores


BUENOS AIRES, 25 de agosto de 2005.

RESOLUCION Nº 15.161

VISTO el Expediente Nº 211/05 rotulado ¿BANCO HIPOTECARIO S.A. s/ dispensa de informar¿; lo dictaminado por el Área de Monitoreo de Mercados a fojas 1069/1084 y por la Subgerencia de Bolsas, Mercados y Cajas de Valores a fojas 1085/1094 y 1095; y

CONSIDERANDO:

I.- Antecedentes
Que las presentes actuaciones tienen base en la oscilación de precios producida a partir de mediados de Febrero de 2005 como consecuencia de la información aparecida en la prensa nacional el 15/02/05, relativa a la oferta de compra por parte de BANCO HIPOTECARIO S.A. (BHIP) de la sucursal argentina de BANCA NAZIONALE DEL LAVORO (BNL) (fs. 61 vta.).
Que el Sector de Monitoreo de Mercados de esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV) advirtió que una vez que se hizo pública la información de que BHIP compraría la sucursal argentina de BNL el valor de la acción Clase ¿D¿ de BHIP registró un aumento del 41,46% (fs. 1070).
Que dicho Sector de Monitoreo de Mercados señaló que al cierre del 14/02/05 la acción de BHIP cotizaba a $ 12,15 mientras que al 17/02/05 había ascendido a $ 17,20 (fs. 1070). Que a la luz de dicho incremento del valor de esa especie, y la información referida al acuerdo de pago a BNL en acciones de BHIP Clase ¿D¿, este Organismo decidió iniciar una investigación relativa a la negociación de la especie BHIP en el mercado local durante un período que se consideró representativo a los efectos de formar opinión respecto a su comportamiento (fs. 1069/1084).

II.- Objeto de la investigación
Que a fin de analizar el volumen de la especie, el Sector de Monitoreo de Mercados evaluó la totalidad de las operaciones registradas en la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES (BCBA) durante el período 01/11/04 al 30/06/05, el cual fue tomado como referencia para analizar las negociaciones en la especie BHIP.
Que allí se observó que DOLPHIN FUND PLC (DOLPHIN), INVERSIONES FINANCIERAS DEL SUR S.A. (IFISA), tenedores de acciones clase ¿D¿ de BHIP y el Sr. ELSZTAIN, Eduardo Sergio (ELSZTAIN) - Vicepresidente de BHIP - y miembro del directorio y apoderado de los dos accionistas mencionados, participaron activamente en la operatoria en cuestión.
Que analizado el período tomado como referencia para el estudio de las operaciones, se determinó que existió un aumento significativo del volumen negociado en la especie BHIP entre Noviembre de 2004 y Febrero de 2005 (ver gráfico de fs. 1075).
Que DOLPHIN operó vendiendo durante todo el período; el Sr. ELSZTAIN lo hizo vendiendo sólo en el mes de Noviembre de 2004 e IFISA operó en ambos lados del mercado, aunque predominantemente comprando.
Que conforme surge de la información ingresada el 15/02/05 por BHIP a la AUTOPISTA DE INFORMACIÓN FINANCIERA (AIF) en el sitio web CNV, del ¿Cuadro de Accionistas¿ surge que tanto DOLPHIN como IFISA pertenecen al grupo identificado como ¿Accionistas Principales¿, todos ellos tenedores de acciones clase ¿D¿.
Que en la investigación practicada se constató que, DOLPHIN operó vendiendo a través de Raymond James Argentina SBSA, Idus SBSA, Lasa SBSA, Rabello y Cía. SBSA, Valfinsa Bursátil SBSA y SBS SBSA.
Que IFISA apareció comprando y vendiendo a través de SBS SBSA, Raymond James Argentina SBSA, Idus SBSA, Rabello y Cía. SBSA y Puente Hnos. SBSA, mientras que el Sr. ELSZTAIN fue encontrado operando a nombre propio sólo durante el mes de Noviembre de 2004 a través de Raymond James Argentina SBSA y SBS SBSA.
Que a fs. 1072, se constató que las personas autorizadas a operar por DOLPHIN e IFISA, en la mayoría de los casos resultaron ser las mismas, conforme se detalla a continuación:

Soc. de Bolsa Autorizado por IFISA Autorizado por Dolphin Fund PLC
Raymond James Argentina SBSA Elsztain Eduardo S. (Rep.Legal / Apod.) Zang Saúl (Rep. Legal / Apoderado) Elsztain Alejandro (Rep. Legal / Apod.) Malik Yael (Rep. Legal / Apoderado) Slipakoff Marcos Sergio (Rep. Legal / Apoderado) Elsztain Eduardo Sergio (Director) Mindlin Marcos Marcelo (Director)
SBS SBSA Elsztain Eduardo Sergio (Presidente) Zang Saúl (Director) Elsztain Alejandro (Director) Malik Yael Mindlin Damián Miguel (Rep.Legal) Malik Yael (Rep. Legal) Elsztain Eduardo Sergio (Presidente) Zang Saúl (Director) Lifsic Clarisa Malik Yael Slipakoff Marcos S.
Idus SBSA Elsztain Eduardo Sergio (Presidente) Zang Saúl (Vice Presidente) Elsztain Alejandro (Director) Malik Yael Elsztain Eduardo Sergio (Presidente) Zang Saúl (Vice Presidente) Lifsic Clarisa (Rep. Legal) Malik Yael Slipakoff Marcos S.
Valfinsa Bursátil SBSA Elsztain Eduardo Sergio(Rep. Legal Zang Saúl (Rep. Legal) Lifsic Clarisa (Rep. Legal) Malik Yael Slipakoff Marcos S.
Rabello y Cía SBSA Elsztain Eduardo Sergio (Presidente) Zang Saúl (Director) Elsztain Alejandro Gustavo (Director) Malik Yael Elsztain Eduardo Sergio (Rep. Legal) Zang Saúl (Rep. Legal) Lifsic Clarisa (Rep. Legal) Slipakoff Marcos S.
Lasa SBSA Elsztain Eduardo Sergio (Rep.Legal /Apod.) Zang Saúl (Rep. Legal/Apoderado) Elsztain Alejandro Gustavo (Rep. Legal / Apoderado) Malik Yael Elsztain Eduardo Sergio (Rep. Legal) Mindlin Marcos Marcelo (Rep. Legal) Mindlin Damián Miguel (Apoderado) Malik Yael (Apoderado)
Puente Hnos SBSA Elsztain Eduardo Sergio (Presidente Zang Saúl (Director) Elsztain Alejandro Gustavo (Director) Malik Yael Elsztain Eduardo Sergio (Director) Mindlin Marcos Marcelo (Director) Mindlin Damián Miguel) Malik Yael


Que a fs. 1073 se informó que los ADSs de BHIP cotizan en el mercado OTC ¿PORTAL¿, bajo la regla 144A de la SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION (SEC).
Que el Sector de Monitoreo de Mercados destacó que si bien no se logró obtener información respecto a la negociación de los ADSs de BHIP, ello no resultó relevante a los efectos de emitir opinión respecto a las operatorias registradas en el mercado local.

III.- Hechos que sustentan los cargos formulados
Que de la investigación practicada surge que en el período analizado, especialmente entre el 01/11/04 y el 14/02/05, DOLPHIN, IFISA y el Sr. ELSZTAIN participaron activamente en el mercado de acciones de la especie BHIP, comprando y/o vendiendo en porcentajes muy significativos respecto del volumen total registrado (fs. 1081/1082).
Que del volumen total operado en el período Noviembre/04 a Junio/05, V/N 7.738.856, surge que los tres comitentes concentraron el 71,41% del mercado: DOLPHIN el 35,86%, IFISA el 32,48% y el Sr. ELSZTAIN el 3,07% (fs. 1075).
Que a fs. 1076 se refleja la incidencia que tuvo la intervención de DOLPHIN, IFISA y el Sr. ELSZTAIN, sobre los volúmenes mensuales registrados en el período analizado el cual resultó inusual comparado con el volumen histórico de la especie BHIP, así como con el registrado en los meses posteriores a Febrero de 2005.
Que se observó que el aumento de liquidez de la especie BHIP se encontró directamente influenciado por la participación de éstos, atento a que cuando dejaron de participar los volúmenes decrecieron, ya que a partir de Marzo/05 su participación en la negociación de la especie BHIP disminuyó y en consecuencia el volumen operado cayó abruptamente.
Que el mercado de acciones de BHIP no reúne las condiciones de liquidez, apertura (presencia de muchos participantes) y profundidad, ya que no se trata de un mercado líquido, tal como se desprende del cuadro de fs. 1078, en donde se destacó la participación mensual del volumen operado en BHIP respecto del total de acciones operado en la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES (BCBA).
Que el elevado nivel de participación en la negociación por parte de DOLPHIN, IFISA y ELSZTAIN (tanto en las compras como en las ventas) resultaron determinantes en el proceso de formación del precio de las acciones clase ¿D¿ de BHIP, por lo menos, en el período Noviembre/04 a Febrero/05 donde su participación mensual oscila entre 69,34% y el 99,42%. (79,40% a Noviembre/04; 94,57% a Diciembre/04; 99,42% a Enero/05, y 69;34% a Febrero/05) lo que permitiría caracterizarla como dominante en la especie.
Que si bien la participación de los accionistas continuó durante todo el mes de Febrero de 2005, el análisis y las conclusiones referidas al precio de la acción en la investigación practicada por este Organismo, consideraron como fecha límite el 14/02/05, ya que a partir de ese momento con la notificación pública de la posible fusión de BHIP con BNL, no resultó posible determinar qué porción de la suba posterior respondió a la nueva información y cuál al accionar de DOLPHIN e IFISA
Que aún cuando el volumen de las ventas por parte de los accionistas intervinientes ha resultado mayor que las compras, la ¿concentración vendedora¿ verificada en esos tres comitentes (55% del volumen total del período Noviembre/04 a Junio/2005) los ubicó en una posición dominante en el mercado vendedor, y en consecuencia en posición de influir sobre el proceso de formación de precios
Que para ilustrar mejor este hecho, se expuso que desde el 01/02/05 al 14/02/05, DOLPHIN estuvo presente en el 96% de las ventas, es decir fue prácticamente el único vendedor y en ese período el precio de cotización de la acción de BHIP aumentó el 10,45%. (fs. 1078).
Que al 29/10/04 (día anterior al inicio del período estudiado en las presentes actuaciones), el precio de cierre de la acción fue de $ 6,80, y el precio de cierre de la acción del 14/02/05 fue de $ 12,15 (fs. 1079).
Que por lo tanto, entre el 01/11/04 y el 14/02/05 el precio registró una suba del 78,68%, mientras que entre el 01/01/04 y el 29/10/04, la variación del precio de la especie fue del - 17,05% (fs. 1079)
Que en el período de tres meses y medio (01/11/04 al 14/02/05) la acción de BHIP registró una suba del 78,68% en su precio, habiéndose concluido que ello obedeció a la participación de DOLPHIN, IFISA y del Sr. ELSZTAIN (fs. 1082).
Que todo el período de intervenciones en el mercado de la especie y la consecuente activa participación en la formación de precios de la misma por parte del Vicepresidente de BHIP y de algunos directores, a través de las sociedades accionistas que ellos representan, fue contemporáneo con el proceso de negociaciones que se llevaban a cabo con BNL (fs. 1082).
Que por último, Monitoreo de Mercados determinó que la intervención en la negociación en la especie BHIP valorizó la cotización de la acción y mostró la existencia de una plaza más líquida de lo habitual para esa especie, lo que permite inferir una estrategia manipulativa por parte de los comitentes individualizados y la consiguiente valorización de sus patrimonios (fs. 1083).
Que asimismo se habría valorizado el patrimonio del resto de los ¿Accionistas Principales¿ ya que varias de las personas autorizadas a operar en las operaciones analizadas son a su vez directores o representantes de tales sociedades (Ver fs. 1083).

IV.- Manipulación del Mercado
Que la manipulación involucra la compra o venta de un título valor con el propósito de crear una apariencia falsa o errónea de transacciones frecuentes o de elevar o deprimir el precio del valor negociable, lo que incide en la compra o venta de terceras personas (Black ¿s Law Dictionary , West Publishing Co., pág. 963, 6ta. ed., 1990).
Que la INTERNATIONAL ORGANIZATION OF SECURITIES COMMISSIONS (IOSCO) ha emitido un documento público titulado ¿Investigating and Prosecuting Market Manipulation¿ en donde se delinearon los aspectos fundamentales de tal práctica y sus efectos nocivos sobre la transparencia y confianza pública que debe primar en los mercados de valores negociables, los que se destacan a continuación.
Que un elemento clave para determinar la capacidad para influenciar sobre el precio (o volumen) de un valor negociable por parte de un manipulador está dado por el control sobre su oferta.
Que a través del dominio y el control del mercado, tanto quien detenta dicho control como quien coopera con él están en condiciones de manipular el valor negociable.
Que dado que es esencial que los precios de los valores negociables sean fijados por el libre criterio colectivo de los compradores y vendedores en igualdad de condiciones, las entidades reguladoras tienen por finalidad evitar que partes interesadas puedan afectar artificialmente su precio, con el fin de proteger que el mecanismo de formación de precios sea imparcial.
Que por otra parte, se ha sostenido que constituye un elemento básico para la manipulación en transacciones con títulos valores, la interferencia intencional por una o varias personas en el libre juego de su oferta y demanda.
Que entre esas conductas, queda especialmente comprendida toda negociación activa, real o aparente del título valor, aún cuando se produzca efectivamente su transferencia.
Que de igual modo, queda alcanzada toda práctica o curso de acción mediante el cual se pretenda artificialmente causar un alza o baja en su precio, o afectar de cualquier otro modo el normal mecanismo de su formación o incidir en su liquidez o volumen negociado.
Que es suficiente para la configuración de la manipulación, la exteriorización de una actividad dirigida a interferir en el libre juego de la oferta y demanda que pretenda o permita la artificial afectación del precio.
Que del mismo modo, la ausencia de un perjuicio concreto a persona determinada es irrelevante para la configuración o no de la infracción administrativa, porque en el aspecto administrativo la infracción atiende y resguarda el principio de la realidad de la actividad del mercado.
Que según BIANCHI, (¿Régimen de la Transparencia en la Oferta Pública¿, pág. 82) una maniobra manipulativa está compuesta de una serie de operaciones; ello plantea un serio problema para distinguir lo lícito de lo ilícito, ya que usualmente -salvo el caso de las wash sales y matched orders- cada una de esas operaciones es correcta; lo ilícito residiría en un esquema subyacente, en el que racionalmente se integra la voluntad manipulativa de afectar artificialmente los precios, con una sucesión de operaciones en el mercado, y/u otros actos, idónea para producir el efecto buscado.

V.- Normativa aplicable - Manipulación y engaño al Mercado
V. 1.- Artículo 34 del Decreto Nº 677/01
Que esta norma dispone que los emisores, intermediarios, inversores o cualquier otro interviniente o participante en los mercados de valores negociables o de contratos a término, de futuros y opciones de cualquier naturaleza, deberán abstenerse de realizar, por sí o por interpósita persona, en ofertas iniciales o en mercados secundarios, prácticas o conductas que pretendan o permitan la manipulación de precios o volúmenes de los valores negociables, alterando el normal desenvolvimiento de la oferta y la demanda, debiendo observar especialmente las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes.

V.2.- Artículo 27 del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001)
Que este artículo establece que las personas físicas o jurídicas allí indicadas deberán abstenerse de realizar prácticas o conductas que pretendan o permitan la manipulación de precios o volúmenes de los valores negociables, futuros u opciones negociados en los mercados; asimismo, deberán abstenerse de afectar artificialmente la formación de precios, liquidez o el volumen negociado de uno o más valores negociables, futuros u opciones o realizar transacciones con el propósito de crear la apariencia falsa de existencia de oferta y demanda o de un mercado activo, aún cuando se produzca efectivamente la transferencia de los valores negociables, futuros u opciones.

VI.- Valoración de la conducta de DOLPHIN, IFISA y ELSZTAIN
Que a la luz de lo investigado a fs. 1069/1084 se concluyó que existirían suficientes elementos para presumir que la suba producida en el período comprendido entre el 1º de Noviembre de 2004 y el 14 de Febrero de 2005 en el precio de las acciones clase ¿D¿ de BHIP no habría respondido al libre juego de la oferta y la demanda, sino que habría existido una conducta tendiente a modificar artificialmente el precio de la acción.
Que el dictamen jurídico de fs. 1085/1094 señaló que los elementos considerados en la investigación llevan a presumir la posible existencia de manipulación por parte de DOLPHIN, IFISA y ELSZTAIN, prevista y reglada por los artículos 34 del Decreto 677/01 y artículo 27 incisos b.1), c.1) y c.1.2) del Capítulo XXI -Transparencia en el ámbito de la Oferta Pública- de las NORMAS de esta CNV.
Que por último señaló que, cualquiera fuera el móvil perseguido con las intervenciones realizadas, ello produjo como resultado la valorización económica de los patrimonios de DOLPHIN e IFISA, en tanto al 29/10/04 las acciones clase ¿D¿ de BHIP estaban valorizadas a $ 6,80 y al 14/02/05 las mismas estaban valorizadas a $ 12,15.

VI.- Conclusiones
Que los hechos expuestos ameritan sustanciar sumario administrativo en los términos de la Ley Nº 17.811 a DOLPHIN FUND PLC y a sus representantes legales, apoderados y/o autorizados a operar ante las sociedades de bolsa; a INVERSIONES FINANCIERAS DEL SUR S.A. y a sus representantes legales, apoderados y/o autorizados a operar ante las sociedades de bolsa, y al Sr. Eduardo Sergio ELSZTAIN, por posible infracción a lo dispuesto por los artículos 34 del Decreto Nº 677/01 - Manipulación y engaño al mercado - y 27 incisos , b.1.), c.1) y c.1.2) del Capítulo XXI - Transparencia en el Ambito de la Oferta Pública - de las NORMAS (N.T. 2001).
Que en virtud de lo dispuesto por el artículo 1º inciso c) del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001), se deja constancia en forma expresa que las referidas posibles infracciones reciben en esta instancia un encuadramiento legal meramente provisorio.
Que la presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 12 de la Ley Nº 17.811 (texto modificado por Dto. Nº 677/01).

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES
RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Instruir sumario a: (i) DOLPHIN FUND PLC y a sus representantes legales, apoderados y/o autorizados a actuar ante las sociedades de bolsa, Sres. Eduardo Sergio ELSZTAIN (DNI 14.014.114); Marcos Marcelo MINDLIN (DNI 16.785.538); Saúl ZANG (DNI 4.533.949); Clarisa Diana LIFSIC de ESTOL (DNI 16.247.555); Yael MALIK (DNI 23.463.147); Marcos S. SLIPAKOFF (DNI 14.922.745) y Damián Miguel MINDLIN (DNI 17.819.888); (ii) a INVERSIONES FINANCIERAS DEL SUR S.A. y a sus representantes legales, apoderados y/o autorizados para actuar ante las sociedades de bolsa, Sres. Eduardo Sergio ELSZTAIN (DNI 14.014.114); Saúl ZANG (DNI 4.533.949); Alejandro Gustavo ELSZTAIN (DNI 17.737.414); Yael MALIK (DNI 23.463.147), Marcos Sergio SLIPAKOFF (DNI 14.922.745); Damián Miguel MINDLIN (DNI 17.819.888) y Marcos Marcelo MINDLIN (DNI 16.785.538) y (iii) al Sr. Eduardo Sergio ELSZTAIN, por posible infracción a lo dispuesto por los artículos 34 del Decreto Nº 677/01 y 27 incisos , b.1.), c.1) y c.1.2) del Capítulo XXI de las NORMAS (N.T. 2001).

ARTICULO 2º.- A los fines previstos por los artículos 12 de la Ley Nº 17.811 (texto modificado por Dto. Nº 677/01) y 8º del Capítulo XXIX de las NORMAS (N.T. 2001), se fija audiencia preliminar para el día 26 de setiembre de 2005.

ARTICULO 3º.- Designar Conductor del sumario al Señor Director Dr. Emilio FERRE.

ARTICULO 4º.- Correr traslado de los cargos a los sumariados por el término y bajo apercibimiento de ley, con copia autenticada de la presente Resolución.

ARTICULO 5º.- Regístrese y notifíquese con copia autenticada de la presente Resolución a la BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a los efectos de su publicación en su Boletín e incorpórese en el sitio web del Organismo en www.cnv.gov.ar

Rodolfo Terragno.-