Número de Expediente 37/04

Listado de Autores
Perceval , María Cristina

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-0037/04)

Buenos Aires,1°de marzo de 2004

Sr. Presidente del H. Senado de la Nación
D. Daniel Scioli
S/D.-

De mi consideración:
Tengo el agrado de dirigirme a Ud. a
los efectos de solicitar se dé por reproducido el proyecto de ley, de
mi autoría, registrado bajo el N°S-3493/02, modificando el artículo 119
del Código Penal acerca del abuso sexual en menores.

Sin otro particular, saludo al señor
Presidente, reiterándole mi mayor consideración.

María Cristina Perceval.-

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

Artículo 1°.- Modifícase el artículo 119 -según ley 25.087- del Código
Penal de la Nación, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"Artículo 119.- Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a
cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo
cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia,
amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia,
de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.

La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el
abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere
configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la
víctima.

La pena será de diez a quince años de reclusión o prisión cuando
mediando las circunstancias del primer párrafo, hubiere acceso carnal
por vía vaginal, anal o bucal.

En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a
veinte años de reclusión o prisión si:

a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;

b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea
recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o
no, encargado de la educación o de la guarda;

c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;

d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;

e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas
policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;

f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años,
aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.

En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años de
reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a),
b). d), e) o f)."


Art. 2°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.-

María Cristina Perceval.-

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

A pesar de que la ley 25.087 (año 1999) introdujo importantes reformas
al Capítulo de los Delitos contra la Integridad Sexual del Código
Penal, quedan aún algunos aspectos conceptuales que no fueron
suficientemente resueltos en aquella oportunidad. Entre ellos, la
interpretación que la doctrina y jurisprudencia otorgan al tercer
párrafo del artículo 119.

La ley hizo un gran aporte al modificar este artículo, ya que en la
tipificación de abuso sexual con acceso carnal e incluir la fórmula
"por cualquier vía", la ley 25.087 zanjó cualquier tipo de dudas
respecto de la penetración anal.

Ahora bien, siguen existiendo diferentes interpretaciones en cuanto a
la fellatio in ore, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, ya
que existen opiniones encontradas en cuanto a la inclusión o no de la
misma en el tercer párrafo del artículo 119.

Un sector de la doctrina y de la jurisprudencia interpreta que la
fellatio in ore no se encuentra incluida luego de la reforma en el
tercer párrafo del artículo 119, sino que quedaría comprendida en el
segundo párrafo de dicho artículo -abuso sexual gravemente ultrajante
para la víctima-. En este sentido, podemos citar a Núñez, por ejemplo,
quien sostiene que "la introducción por vía bucal no constituye acceso
carnal en el sentido del artículo 119, sino que, realizada violenta o
fraudulentamente, es un abuso deshonesto, previsto entonces en el
artículo 127 del C. P." -ahora tipificado en el artículo 119-. El mismo
autor explica que la boca, a diferencia del ano, carece de glándulas de
evolución y proyección erógenas, y por esto, en su contacto con el
órgano sexual masculino, no cumple una función sexual semejante a la de
la vagina. Muchos doctrinarios coinciden con Núñez basándose en
idénticos fundamentos.

Otros autores, como Fontán Balestra y Vázquez Iruzubieta, consideran
que la vía bucal configura el delito de violación, ya que el coito oral
no se diferencia esencialmente de cualquier otra penetración contra
natura.

Las mismas disidencias afloran al estudiar la doctrina de nuestros
tribunales. Y así, podemos traer a colación algunos extractos de fallos
que indican las posiciones encontradas en la jurisprudencia.

El fallo del Superior Tribunal de Córdoba del 31 de mayo de 1948 (LL,
51-917) estableció que "el coito in ore encuadra en el delito
tipificado en el art. 119, CP". Pero nueve años después, el mismo
tribunal cambió de parecer, acogiendo la tesis opuesta. En efecto, el 7
de mayo de 1957 (LL, 60-25), estableció que "el autor, al haber logrado
su acto mediante violencia, encuadra en la calificación que corresponde
al abuso deshonesto (art. 127, CP), porque si bien ese acto ha
consistido en una introducción del órgano sexual en el cuerpo de las
víctimas, esa penetración no lo ha sido por vía anal, la cual es la
única que según el art. 119 del C.P y la concepción corriente, genera
el acceso carnal propio de la violación entre varones".

La Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal ha sostenido
invariablemente el mismo criterio acerca de que la fellatio in ore no
configura el delito de violación, sino el de abuso deshonesto (sala VI,
5/6/81, Rep. LL, XLI, A-I, 16, sum. 2; sala I, 7/10/82, fallo 25.989,
inédito; sala IV, 2/8/83, fallo 27.523, inédito).

El Tribunal Oral en lo Criminal N° 14, con sentencia dictada el
10/11/97 decidió por mayoría que "el concepto de acceso carnal del art.
119 comprende toda penetración del órgano masculino en orificio
corporal de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o una
equivalente de la misma, por eso la fellatio in ore configura el delito
de violación".

Los legisladores, por medio de la ley 25.087, pretendieron aclarar y
poner punto final a este debate doctrinario y jurisprudencial, aunque
no obtuvieron los resultados deseados, ya que el 3er. párrafo del art.
119 del Código Penal, se limita a señalar que el acceso carnal puede
producirse "por cualquier vía". Esta expresión no clarifica la
problemática cuestión de la fellatio in ore, sino que vuelve a plantear
el interrogante, al igual que sucedía con la redacción anterior.

Estas cuestiones han sido planteadas en el debate parlamentario de la
ley 25.087 en la Cámara de Senadores de la Nación. En ese sentido, el
Senador Yoma señaló lo siguiente: "La Cámara de Diputados pretende
incorporar el tema de la fellatio como violación, separándolo del abuso
deshonesto. Digo 'pretende' porque el proyecto de ley deja abierta la
puerta para que los jueces interpreten el significado de 'acceso
carnal', al hablar de 'cualquier vía'. Pero habría que ver si algún
juez puede llegar a considerar a la cavidad bucal como apta para
producir el coito. En consecuencia, si bien la Cámara de Diputados
pretendió cubrir este vacío, temo que lo ha dejado sin llenar,
dejándolo librado a una interpretación judicial que puede no coincidir
con el espíritu que tuvo el legislador al proponer esta reforma".
(versión taquigráfica provisional, sesión de la C.S.N. del 14/4/99).

El interrogante planteado por el senador Yoma fue respondido por el
entonces Presidente del Senado, Dr. Carlos Ruckauf, sosteniendo que la
penetración sexual en la cavidad bucal de la víctima no configuraría el
abuso sexual con acceso carnal, sino la otra agravante del abuso sexual
por un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima (2do.
párrafo, art. 119, CP), es decir que la fellatio in ore no constituiría
acceso carnal.

El senador Yoma volvió a tomar la palabra, buscando aclarar la
interpretación legislativa de este tema al afirmar lo siguiente: "Dejo
planteado que el legislador se quiso referir a la penetración con
cualquier objeto, con fines sexuales y en cualquier cavidad. Éste es el
sentido que le estamos dando a la reforma quienes en este momento
informamos el proyecto" (versión taquigráfica provisional, sesión de la
C.S.N. del 14/4/99).

Así, es evidente que entre los legisladores existió falta de consenso
manifiesta sobre la cuestión y corresponde aclarar que si esa era la
intención del legislador, esto es, castigar como violación la
introducción de cualquier objeto en cualquier cavidad del cuerpo
humano, no parece de ningún modo que la redacción de la norma pueda
aprehender tal conducta.

De esta forma, aplicando semejantes pautas, la introducción de un dedo
en la oreja, si es efectuada con propósitos sexuales, implicaría la
comisión del delito de violación. Esta conclusión, a la que arribó el
senador Genoud en el debate en el Senado, demuestra cómo, cuando se
quiere extender un significado para darle otro alcance a una figura
penal, hay que tener extremo cuidado para evitar interpretaciones
exorbitantes. Lo mismo ocurriría en el caso de las fosas nasales y
auditivas o con los orificios o cavidades artificiales, tales como las
heridas.

Algunos de los proyectos de ley presentados en la Cámara de Diputados
de la Nación, daban respuesta concreta a esta problemática cuestión.
Así, la iniciativa del diputado nacional Cafferata Nores disponía que
"a los fines de este artículo, acceso carnal es toda penetración anal o
vaginal realizada mediante el uso de cualquier parte del cuerpo del
autor, o mediante el uso de cualquier objeto apto para producirlo y la
penetración peneana de la cavidad bucal". La claridad de esta norma es
indiscutible pero lamentablemente, no fue esta redacción ni ninguna
similar la que finalmente fue sancionada.

Lo lamentable es que la propuesta, cuyo modelo es el artículo 179 del
Código Penal español de 1995 que es inequívoco sobre esta cuestión, la
redacción final sancionada en nuestro país adolece de la necesaria
claridad en este tema.

El art. 179 del Código español expresa que "cuando la agresión sexual
consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal
o anal, la pena será de prisión de 6 a 12 años". De esta forma, el
artículo distingue el acceso carnal de la introducción de objetos (con
propósitos de agresión sexual, aunque para nuestra ley hubiese sido
abuso sexual), y de la penetración bucal o anal. En la ley española no
hay nada que discutir: la penetración bucal no es acceso carnal, aunque
sin embargo, es sancionada con igual parámetro punitivo.

Por ello, si bien el proyecto que propugno no propone una idéntica
redacción en cuanto a los conceptos que establece el Código Penal
español -por cuanto el proyecto incluye en el concepto de acceso carnal
a la penetración bucal o anal, y por cuanto no incluye en el tercer
párrafo del artículo 119 a la introducción de objetos-, sí intenta
imitar la claridad de la redacción del Código español, para no dejar
librada esta cuestión a la interpretación judicial que con criterios
tan dispares ha sido oscilante al respecto.

Como ya lo he expresado, lamentablemente, la ley 25.087 utilizó una
deficiente técnica legislativa en esta cuestión. Si la intención del
legislador fue considerar la fellatio in ore como una modalidad del
acceso carnal, no ha sido lo suficientemente explícito para incriminar
ese supuesto como un abuso sexual con acceso carnal, ya que la
expresión "por cualquier vía" queda librada a la interpretación
judicial, volviéndose al mismo debate que se generó con la anterior
redacción del art. 119 del CP respecto de la vía oral.

Creo que la nueva ley debió haber sido más específica al momento de
redactar el tipo penal, ya que la única manera posible para unificar
los criterios es que el propio tipo penal señale expresamente que la
penetración por vía bucal es acceso carnal y que configura la agravante
del abuso sexual con acceso carnal.

Es por esto que el proyecto que propongo señala expresamente que el
abuso sexual con acceso carnal al que se refiere el artículo 119,
tercer párrafo del Código Penal, incluye la vía vaginal, anal y bucal,
no quedando comprendida en el tipo penal la introducción de objetos, la
que se encontraría incluida en el abuso sexual gravemente ultrajante
para la víctima -artículo 119, segundo párrafo-.

Por lo expuesto, y con el fin de zanjar las dudas que al respecto
acosan a nuestra doctrina y evitar los fallos contradictorios de
nuestra jurisprudencia, es que solicito a mis pares me acompañen en la
aprobación del presente proyecto de ley.

María Cristina Perceval.-