Número de Expediente 3603/06

Listado de Autores
Escudero , Sonia Margarita

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones


(S-3603/06)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

Artículo 1°.- Modifícase el inciso 1º del artículo 144 del Código Civil, según el siguiente texto:

¿1. El esposo o la esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente o, en su caso, el o la conviviente.¿

Artículo 2º- Modifícase el artículo 393 del Código Civil, que quedará redactado de la siguiente manera:

¿Los jueces no podrán proveer la tutela, salvo que se tratase de menores sin recursos o de parientes de los mismos jueces, en socios, deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado, en su conviviente, en amigos íntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del cuarto grado, o de su conviviente; en socios, deudores o acreedores, conviviente, amigos íntimos o parientes dentro del cuarto grado de los miembros de los tribunales nacionales o provinciales, que ejercieran sus funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de menores de diferentes familias, salvo que se tratase de filántropos reconocidos públicamente como tales.¿

Artículo 3º- Modifícase el inciso 12 del artículo 398 del Código Civil, que quedará redactado de la siguiente manera:

¿12. Los que tengan ellos, su cónyuge, conviviente, o sus padres, pleito con el menor sobre su estado, o sus bienes.¿

Art. 4° - Modificase el artículo 476 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente manera:

¿476. El marido o conviviente es el curador legítimo de su mujer declarada incapaz, y la mujer es la curadora legitima de su marido o su conviviente declarado incapaz.¿

Art. 5° - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Sonia Escudero.-




FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

Desde mi incorporación a este Honorable Cuerpo - y a lo largo de mi gestión-, he venido bregando por los derechos que les asisten a los convivientes. En los últimos años he presentado varios proyectos con diversos ejes temáticos sobre la base de una misma realidad en común: la que en los hechos asume una conviven­cia more uxorio, pero que carece del vínculo jurídi­co, matrimonial.

Para nombrar algunos de mis proyectos de ley, mencionaré los expedientes: S- 405/06, que reproduciendo a su precedente 100/04 prevé modificaciones al Código Civil respecto del régimen de los bienes adquiridos durante una unión de hecho; el S-3954/05 que pretende modificar el Código Civil en el instituto de la adopción, equiparando con los mismos derechos al conviviente; el S- 3758/05 que modificando el Código Penal en su art. 80 inciso 1° tipifica como agravante al homicidio del conviviente; el S-3953/05 que modifica el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, estableciendo la inembargabilidad de ciertos bienes; el S-3277/05 que modifica la Ley de Contrato de Trabajo (20.744) en varios artículos, referidos - a título de ejemplo-, a la obligatoriedad por parte de los empleadores de una pareja de convivientes de otorgarles vacaciones conjuntas y simultáneas siempre y cuando con ello no se afectare el normal desenvolvimiento del establecimiento.

Con satisfacción compruebo, a través de los proyectos presentados por mis pares, que mi inquietud fue compartida por algunos de ellos.

Ciertos aspectos de la realidad de los convivientes ha encontrado paulatino reconocimiento legislativo, fundamentalmente a partir de la solución pretoriana de la jurisprudencia. Así, el ordenamiento positivo ha receptado la figura del conviviente en el art. 257 del Código Civil, que presume la paternidad del hijo concebido durante el concubinato; la celebración de matrimonio "in extremis" del art. 3573, que establece la no exclusión hereditaria del cónyuge de quien fallece dentro de los treinta días de celebrado el matrimonio cuando éste tuvo por fin regularizar una situación de hecho; la ley 23.264 que asimila en derechos a los hijos nacidos de personas no unidas en matrimonio; la 24.193 que en su art. 15 permite la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante a quien sin ser cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida (lapso que se reduce a dos años si de dicha relación hubieren nacido hijos); la ley 23.091de locaciones urbanas que estableció que en caso de muerte del locatario, el arrendamiento continúe en las condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual por la persona que acredite haber convivido con aquél; la ley 24.241 que reconoce el derecho a pensión a favor del conviviente del afiliado en el caso de que hubiere convivido en aparente matrimonio durante los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento, plazo que se reduce a dos si hubiere descendencia reconocida por ambos concubinos; la ley 20.628 que regula el impuesto a la renta que permite a los concubinos la liquidación individual del mismo; la ley 20.744 que en su art.158 establece, entre las licencias especiales, tres días corridos por fallecimiento del o de la conviviente del trabajador, y el art. 248 que otorga la indemnización por extinción del contrato en caso de muerte del trabajador a la mujer que hubiere convivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento; la inclusión como beneficiarios de las obras sociales art. 9° de la ley 23.660, entre otras.

A los fines de clarificar la terminología del presente proyecto, al hablar de la ¿convivencia¿ o de ¿pareja conviviente¿ queremos referimos aquí a la situación en la que se
encuen­tran dos personas de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidas en matrimonio. Dentro de estos márgenes nos referimos a aquellas uniones con caracteres de estabilidad y permanencia excluyendo, por consi­guiente, las uniones de corta duración y aquellas que no están acompañadas por la cohabitación. Preferimos utilizar este léxico en vez de ¿concubinato¿ o ¿concubinos¿, dada la connotación peyorativa que se le atribuye a estos vocablos.

Antiguamente llegó a sostenerse que estas uniones de hecho no podían ser -por su precariedad e inmoralidad- base para el reconocimiento de ningún derecho, y con ese sustento se las castigaba, y se les negaba cualquier tipo de prerrogativas (sentencia del Juzgado Nacional en lo Civil Nº 15 de la Capital Federal, dictada el 7 de marzo de 1986 en la causa S. de K., E. A., donde el conviviente peticionaba que se le otorgara la curatela de su mujer, cuya hija se había mal desempeñado en la misma tarea, y que carecía asimismo de otros parientes que pudieran cuidarla).

Hoy en día lo verdaderamente inmoral sería seguir manteniendo esta postura. Es absurdo sostener que sea posible que una pareja conviviente de este tipo afecte a la moral y a las buenas costumbres.

La realidad social nos demuestra que estas uniones encuentran su causa en multiplicidad de factores, tanto económicos, como educacionales, culturales y hasta filosóficos. En algunas regiones de nuestro país -especialmente en los sectores de más bajos recursos-, se advierte una mayor dificultad para establecer una unión regularmente constituida, lo que desemboca en uniones sin cargas ni consecuencias jurídicas, pero unidas con los mismos basamentos de las uniones matrimoniales, el interés, el cariño y el compromiso con el otro.

Esta innegable realidad provoca que hoy en día la carencia de legislación positiva en varias áreas importantes de las relaciones humanas sea sor­teada por el derecho el que, a través de los jueces, se ha ido encargando paulatinamente de dar solución jurídica a algunos de los muchos problemas que la falta de derecho positivo plantea.

La jurisprudencia ofrece ya un buen número de principios ordenadores de las relaciones emergentes de la unión libre; pero ellos no bastan para dar completa solución a las múlti­ples y complejas cuestiones que se presentan diariamente.

Entendemos que una materia tan delicada como es la convivencia de pareja, que afecta a tan diversos aspectos de la vida y las negociaciones de las personas que durante años permanecen unidas, tiene que contar con soluciones claras y objetivas para todos, y no quedar sujeta al criterio variable de los jueces.

Y, como hemos dicho, si bien nuestro Código se enrola en la corriente abstencionista respecto de las uniones de hecho, a esta altura de los acontecimien­tos la ley no puede ignorar el hecho social de este tipo de uniones y continuar cerrando los ojos a una realidad que acarrea infinidad de veces injusticias sobrevinientes a quienes pueden resultan víctimas de estas situaciones.

Como todos sabemos, al derecho le corresponde la regulación de las conductas humanas, y una de sus fuentes innegables es la cos­tumbre. La laguna de la ley, es decir, el silencio de la ley en torno a la convivencia, impone una suerte de ¿apartheid¿ para este tipo de parejas. Ello signifi­ca que no se están respetando los derechos de to­das las personas sin discriminación, y eso convierte al tema en una asignatura pendiente para el legislador.

Negar esta realidad social, ignorarla como tal, no provocará que desaparezca ni que aumenten los matrimonios civiles, puesto que sus causas corresponden a motivaciones más fuertes que la legalidad. Lo que su­cederá, frente al empecinamiento del legislador para negarle un régimen, es que la presencia de la convivencia surgirá de la elaboración jurisprudencial, con todos los inconvenientes que tales construcciones suponen, no sólo por los obstáculos que les opon­gan las normas del derecho positivo, como por la precariedad y asimetría de las soluciones, promoviendo de este modo la inseguridad jurídica, pilar del Estado de Derecho.

El presente proyecto busca equiparar en derechos (y también por cierto en obligaciones) a ciertos aspectos de la vida civil. Nos referimos en este caso a la declaración de incapacidad y al instituto de la curatela. También pretendo incluir la figura entre los impedimentos para ejercitar y resolver sobre la tutela de menores, a fin de trasladar a la norma positiva una realidad insoslayable.

Como todos bien sabemos, el fundamento de las interdicciones establecidas en el Código Civil radica en la necesidad de proteger al sujeto incapaz. Esta protección se logra en la vida civil a través de la declaración de incapacidad, que pone en manos del curador el cuidado de la persona y sus bienes.

El cambio que propiciamos en el inciso 1º del art. 144 es acorde con la propia regulación de la declaración de insanía. De su mero análisis surge que la legitimación es sumamente amplia (inciso 5º habla de ¿cualquier persona del pueblo¿). Con el agregado del ¿conviviente¿ queremos dejar atrás ciertas reticencias y miedos jurisprudenciales en su aceptación para tenerlo como parte del proceso. El fundamento primario radica en que la persona que convive es la que tiene el mayor contacto con el posible incapaz, y seguramente sea la primera en darse cuenta de comportamientos extraños que sean indiciarios de un posible problema de salud mental. No nos olvidemos que son las parejas quienes naturalmente se procuran compromiso, cariño e interés, y consecuentemente son las que más se preocupan por las dolencias de sus miembros.

Sabemos que la curatela es la representación legal que se les da a los mayores de edad que son incapaces por demencia (art.141 Cód. Civil), por ser sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art.153 C.C.), o por ser condenados a pena privativa de libertad por mas de tres años (art. 12 Código Penal); a las personas por nacer en caso de incapacidad de los padres (arts. 57 inc. 1 y art.64) y también es la función de asistencia de los inhabilitados (art.152 bis) y la administración de ciertos bienes abandonados o vacantes.

Recordemos que la finalidad de la curatela es esencialmente tuitiva: su fin es preservar la salud y proceder al cuidado del adulto incapaz para que recobre su capacidad, y a ello se han de aplicar preferentemente las rentas de sus bienes (art.481 C.C.), buscando asimismo evitar que, por su incapacidad o por la explotación de terceros, sean perjudicados en su patrimonio.

Si bien en el caso del demente la tarea fundamental a cargo del curador será la de tratar que recupere la salud mental, en el caso del sordomudo tratará de que aprenda a leer y a escribir, y en el caso del inhabilitado -respecto del cual el curador cumple una función de asistencia y no de representación-, tratará de que supere su prodigalidad o su adicción al alcohol o los estupefacientes (Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni en ¿Manual de derecho de familia¿, Astrea, 5ta. Edición)

Doctrinariamente, el fundamento de otorgarle la curatela al cónyuge radicaba, esencialmente, en la convicción de que éste era, de ordinario, el primer interesado en su protección, razón por la cual se le acordaba el derecho -y también la obligación- de asumir el cuidado de la persona y los bienes del insano, así como la dirección de la familia (Jorge Joaquín Llambías, ¿Tratado de Derecho Civil¿, Tomo I).

Con este mismo fundamento hoy podemos sostener que nadie mejor entonces que el propio conviviente, unido por cuestiones de afecto a su pareja, para que cuide y guarde de la persona con quien comparte el hogar, y tal vez la crianza de los hijos.

Entendemos que la persona que convive con el incapaz es la más autorizada, dada la cercanía que comparten, siendo la que más profundamente conoce no sólo sus necesidades, si no también sus creencias y sus convicciones más intimas en caso de tener que tomar decisiones respecto de su persona o bienes.

Ante las objeciones que se pudieran conjeturar acerca de que el conviviente pueda no ser apto para administrar los bienes de su compañero, estas mismas objeciones podrían realizarse acerca de los cónyuges. No olvidemos asimismo que el nombramiento de curador es siempre una declaración proveniente de un órgano judicial, que en cada caso deberá evaluar lo más conveniente para el incapaz, y si hubiere objeciones acerca de su idoneidad -como en todos los casos de nombramiento de curadores-, estas alegaciones tendrán que ser objeto de debate y prueba durante el proceso.

Tengamos presente que cuando el art. 476 dice que el cónyuge "es el curador legítimo y necesario" indica que el mismo será elegido curador del incapaz, a menos que se configuraren motivos graves. El ¿principio rector¿ en esta materia es la idoneidad, entendida como la capacidad para el ejercicio del cargo, la que es no sólo evaluada por el juez antes del nombramiento sino que es -asimismo- revisada después, durante su desempeño. Se trata de una potestad judicial que debe ser ejercida en cada caso concreto que le corresponda evaluar, lo que ciertamente no es objeto de la presente reforma. El cambio legal que propiciamos solamente agregaría al conviviente como sujeto legitimado para el desempeño de esta función de cuidado y asistencia. Recordemos que el principio rector de la idoneidad para el ejercicio del cargo le permite al órgano judicial apartarse del orden legal establecido en los arts. 476 a 478.

En cuanto al instituto de la tutela, el fundamento del cambio propuesto surge patente de la misma regulación normativa, sin mayor necesidad de desarrollo: los argumentos que sustentan las imposibilidades legales para otorgar a un menor en tutela (art. 393) o para ejercerla (art. 398) son los mismos que aconsejan hoy agregar a los convivientes dentro de las personas comprendidas en la nómina por una razón de oposición de intereses que pudiera perjudicar al menor. Esto hace recomendable que, por razones de conveniencia legislativa, se los agregue a fin de impedir supuestos de abuso o violación de la ley por el vacío mencionado.

Recordemos que la Argentina no se termina después de la Avenida General Paz. Tengamos en cuenta que la realidad que se vive en la mayoría de nuestras provincias no es la misma que en la ciudad de Buenos Aires, donde puede ser que la mayoría de la gente tenga la posibilidad de elegir casarse o no casarse. Es nuestro deber como legisladores mirar la totalidad del país y apreciar que no todos los habitantes tienen la posibilidad de realizar esa elección -ya sea por cuestiones sociológicas o económicas-. Mirar para otro lado no sólo no otorga soluciones a los conflictos sociales sino que los agrava, y sumerge a la población en el descrédito de las leyes y de las instituciones, creando asimismo situaciones de desamparo y marginación.

Los objetores a la regulación de la ¿convivencia¿ sostienen que el legislador no puede entrometerse en la intimidad de la gente, sometiéndolos a un régimen del cual no quisieron ser parte. Pero es menester tener en cuenta que con ese silencio y ese vacío, se les terminan negando derechos a las personas, castigándolos por el solo hecho de no haber elegido el matrimonio civil. No nos confundamos: la abstención regulatoria del legislador niega derechos, no hace a las personas más libres. En este caso particular las condena por no haber cumplido con la solemnidad prescripta por ley, y las margina del ordenamiento jurídico, a modo de ¿sanción¿.

Los problemas de orden legal y social emergentes de la convivencia requieren cada día, en mayor medida, de atención legislati­va: las uniones de hecho son una realidad en­tre nosotros y sus efectos jurídicos -por la importancia que revisten-, no pueden permanecer por más tiempo fuera de una adecuada reglamentación legal.

No se trata de hacer ¿apología¿ de las uniones de hecho. Se trata sí del respeto al amor que dignifica esas uniones, del respeto a las elecciones realizadas, y de los derechos que todos los habitantes de nuestra Nación tienen de pensar y actuar libremente dentro de los marcos de la juridicidad. En un Estado Democrático, lo más difícil es respetar al que piensa diferente.

Esperando que mis pares reconozcan la justicia del presente proyecto, les pido me acompañen con su voto positivo.

Sonia Escudero.-