Número de Expediente 3420/07

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Saadi , Ramón Eduardo

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Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-3420/07)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

Artículo 1: Modifícase el art. 33 de la ley 24.660, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"Podrán cumplir la pena impuesta en detención domiciliaria:
a) El condenado enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario.

b) El condenado que padezca una enfermedad incurable en período terminal.

c) El condenado discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel.

d) El condenado mayor de setenta (70) años.

e) La mujer embarazada.

f) La madre de un niño menor de cuatro (4) años.

Si lo estimare conveniente, el juez podrá disponer una supervisión adecuada en la forma prevista en el articulo 32¿

Artículo 2: Modifícase el art. 10 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"Podrán cumplir la pena impuesta en detención domiciliaria:
a) El condenado enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario.

b) El condenado que padezca una enfermedad incurable en período terminal.
c) El condenado discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel.

d) El condenado mayor de setenta (70) años.

e) La mujer embarazada.

f) La madre de un niño menor de cuatro (4) años".

Artículo 3 : Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Ramón Saadi.-


FUNDAMENTOS

Sr. Presidente:

Desde hace ya dos siglos, con el fluir de las ideas del Iluminismo, los hechos antisociales que penetran dentro de un Código Penal son atrapados por el Estado y pasibles de una pena privativa de la libertad que es la que ha a alcanzado mayor consenso en multitud de países. El encierro en si era conocido desde la más remota antigüedad con la característica esencial de servir de guardia y custodia a seres condenados a otras penalidades (muerte, deportación, mutilación).

La detención suele cumplirse en nuestro país y en la mayoría, en sólidos edificios, con apariencia de fortaleza, de máxima seguridad.

La prisión domiciliaria es una modalidad de la pena de prisión y se encuentra legislada por el artículo 10 del CP y el art. 33 de la ley 24.660.

La modificación que se propone iguala ambos artículos. Si bien defiendo el carácter nacional de la ley 24.660 la realidad nos muestra que muchas provincias tienen su propia legislación sobre ejecución de la pena y por eso creo conveniente que el articulo 10 del CP recepte los mismos preceptos que el articulo 33 de la ley.

No se recepta en la modificación la categoría a la que hacia referencia el articulo 10 ¿mujeres honestas¿ o sea mujeres que no sean prostitutas, por ser totalmente inconstitucional al atender a una cuestión moral reservada al ámbito de la privacidad, en función del articulo 19.

El principal valor que pretende resguardar la prisión domiciliaria es la preservación de la salud -integridad física- de la persona que sufre el encierro , hecho que debe ser entendido con amplitud de la definición de la Observación Nro. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: "[e]l derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano... [sino que] entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de la protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud: el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud". Esto va a determinar que el Estado no sólo tenga deberes negativos, sino que también deba realizar una serie de conductas a favor de las personas.

Este derecho se encuentra reconocido expresamente en las normas internacionales de derechos humanos, (el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC-, el art. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos -CADH- que habla de integridad física, psíquica y social, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos

Este derecho es general, nadie debe ser privado del acceso a la salud, por ende, las personas institucionalizadas en establecimiento penitencias deben gozar del derecho a la salud. Lo que significa que "[e]l Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, [tiene] la obligación y responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo condena o la detención preventiva la adecuada custodia, que se manifiesta también en el respeto de sus vidas, salud e integridad física y moral" . En esta línea de ideas, resulta ilegítimo que el Estado al aplicar una pena, que en principio sea sólo privativa de la libertad, vulnere otros derechos como la salud; más cuando el mismo Estado es el que impide por medio del encierro el acceso a los servicios de salud. Lo que conlleva a que el Estado debe tener una política de salud para las personas privadas de su libertad que garantice condiciones similares a las extra-muros.

El ámbito carcelario para el tratamiento de ciertas enfermedades dolencias o para el alojamiento de algunas personas vulnerables -ancianos, mujeres con hijos pequeños, embarazadas o discapacitados. Es por ello, que es justificable aplicar una medida coercitiva de menor intensidad sobre el individuo.
También se ha considerado que la prisión domiciliaria resguarda la afectación al derecho a la vida y evita cierta modalidad de tortura que el encierro en un establecimiento penitenciario puede provocar en determinadas circunstancias.

Muy vinculado con la prohibición de torturar, se encuentra el deber de trato humanitario que también se ve garantizado por el instituto de la prisión domiciliaria . Este derecho se encuentra reconocido expresamente en las normas internacionales de derechos humanos: el PIDCP, art. 10 ; la CADH, art. 5 y la DADD, los arts. XXV y XXVI Otros supuestos en los que resultaría aplicable el instituto es para las embarazadas y las madres de niños pequeños. Eso se debe a que la sanción no debe trascender al individuo responsable penalmente (principio de instrascendencia penal) y se considera que la privación de la libertad afecta sensiblemente al feto.

Normativas internacionales que avalan, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer establece en su artículo 12 que "... los Estados Partes, garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el periodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asignarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia".

Por su parte la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre garantiza en su artículo 7 el derecho a la protección de la maternidad y a la infancia, disponiendo que "toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia tiene derecho a la protección, cuidado y ayuda especiales". En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 25, inciso 2, establece que "La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales", y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 10, inciso 3, dispone que "se debe conceder especial protección a las madres durante un periodo de tiempo razonable antes y después del parto". Finalmente, el artículo 24, inciso d), de la Convención sobre los Derechos del Niño, menciona que es deber de los estados "asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres".

Además de las normas internacionales protegen a las embarazadas y las mujeres en época de lactancia . También entran en juego las normas internacionales que protegen a los niños . . En particular, la Convención sobre los Derechos del Niño dispone al respecto:
Artículo 9. 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.

Artículo 18. 1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. Convención sobre los Derechos del Niño. En lo que aquí interesa, establece este tratado:

Artículo 19. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

Artículo 24. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:
a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;
b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;
c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;
d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;
e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;
f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.

Artículo 27. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.
3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

Artículo 31. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes.

Por otro lado, se arguye que el contacto con la madre en los primeros años de vida resulta fundamental para el desarrollo de los niños. El artículo 206 del Código Civil, relativo a los efectos de la separación personal, presume que es mejor para los niños menores de 5 años quedar al cuidado de la madre. Afirma al respecto que "los hijos menores de cinco años quedan a cargo de la madre y los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedan a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo".

La recientemente sancionada Ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, conduce a igual conclusión. Así, los artículos 7º, 35 y 37, entre otros, privilegian el fortalecimiento y preservación de los vínculos familiares.

Es decir, permitir que las mujeres condenadas a penas privativas de la libertad mantengan consigo a los niños menores de posee fuerte asidero en nuestro ordenamiento jurídico. Por eso mismo, se procura mantener unidos a la madre del niño existiendo dos opciones legislativas: la primera es la privación de la libertad de la madre y el niño (la más frecuente en los órdenes jurídicos latinoamericanos) y en nuestro país y la otra opción es disponer la prisión domiciliaria de la madre. Evidentemente, la primera opción implica la privación de la libertad de un niño, sometiéndolo a las consecuencias lesivas de un proceso de institucionalización, sólo para garantizarle su contacto con la madre. Consideramos que para estos supuestos existen medidas menos restrictivas de la libertad para el niño como la prisión domiciliaria garantizando tanto el cumplimiento de la pena y el contacto madre-hijo.
La reciente interpretación de la CSJN considera que el ámbito penitenciario, aparte de las reglas constitucionales antes mencionadas, se encuentra regido por los estándares internacionales fijados por las normas de la ONU.

Debe considerarse que la prisión domiciliaria tiene como fin reducir la aplicación de las penas privativas de la libertad, racionalizar la justicia penal, respetar los derechos humanos, realizar las exigencias de justicia social y de rehabilitación del condenado .

La prisión domiciliaria debe estar regulada para ser aplicada a las personas enfermas -terminales o no-, los ancianos, las embarazadas, los discapacitados y las madres de niños pequeños en aras de resguardar el derecho a la salud, a la vida, la protección contra la tortura, el trato humanitario al condenado, la intrascendencia de la pena y la tutela especial de los niños y las embarazadas.

Es de esperar un mañana en que una panoplia de penalidades alternativas a la cárcel y su irreductible ámbito segregacionista, sea el garante de nuevos imperativos éticos y de una realidad sin coerciones y coacciones que, bien se sabe, son individualizadas y selectivas.

Por lo expuesto es que solicito de mis distinguidos colegas la aprobación de este proyecto de ley.

Ramón Saadi.-