Número de Expediente 3419/07

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Saadi , Ramón Eduardo

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Senado de la Nación
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(S-3419/07)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

Articulo 1°.- Derogase el articulo 52 de Código Penal de la Nación.

Articulo 2.- Comuníquese.

Ramón Saadi.


FUNDAMENTOS

Señor Presidente.

Si bien esta pena desde que fue introducida en la ley argentina en 1903, fue cambiando a lo largo de los años, 1:0 sólo es inconstitucional por violar el principio de mínima irracionalidad, sino también por ser su genealogía antirrepublicana e incompatible con la antropología constitucional, pues no es más que una síntesis de viejas penas de deportación y de relegación. Fue copiada de la ley de deportación francesa de 1885 ( por esto se llamó en un principio pena de deportación)y se trata de una pena eliminatoria que fue el elemento legal necesario para la creación del penal de Ushuaia.

El fundamento penológico del instituto previsto en el art. 52 del Código Penal lo encontramos fácilmente ellas teorías de prevención especial negativa, dado su carácter netamente neutralizante.

Para esta postura legitimaste del poder punitivo, una vez que han fracasado las técnicas de resocialización, se debe opt3:r por la eliminación del sujeto peligroso en pos de la defensa de la sociedad, olvidándose por cierto de su carácter de persona.

Por otra parte, la pena de reclusión por tiempo indeterminado como expresión de las teorías de prevención especial negativa, no es más que la recepción del criterio peligrosista característico del positivismo criminológico garofaliano.

Precisamente, fue Rafaelle Garófalo quien definió a la peligrosidad o "temeritá" como una perversidad C0:1stante y activa que justificaba que la pena no guarde proporcionalidad con el daño efectivamente producido, antes bien con la peligrosidad del sujeto. Los peligrosos eran considerados delincuentes o enemigos naturales y ante ellos .las ideas resocializadoras no . tendrían efecto, razón por la cual se manifestaba a favor de las técnicas de neutralización de aquellos a través de la deportación e incluso la muerte. La finalidad de estas técnicas era evitar que la sociedad se degenere, proponiendo metafóricamente la "guerra contra el delito¿.

El fundamento de estas campañas, abstraídas de grandes teorizaciones, se afinca en simples propagandas de "tolerancia cero" y "ley y orden", no distando de la ya mencionada metáfora garofaliana de "guerra contra el delito" .

Sin embargo, esta concepción peligrosista del sujeto seleccionado por las agencias de criminalización -al igual que las teorías de la prevención especial negativa- no resiste una confrontación con nuestro marco constitucional.

En este sentido, la utilización de la peligrosidad como baremo para la imposición de penas, se traduce en un estado de policía que elimina o neutraliza a las personas molestas por la reiteración de acciones tipificadas.

Este criterio, sin lugar a dudas, se enfrenta con las garantías que consagra nuestra ley fundamental, cuya finalidad no es otra que limitar la respuesta punitiva a la gravedad del delito, independientemente de la forma en que el sujeto haya escogido conducir su vida. Se debe concluir en la inconstitucionalidad de este articulo ya que viola el principio de culpabilidad, lo que se ratifica con la lesión a la prohibición del non bis in idem, común con cualquier agravación por delito anterior ya penado propia de toda reincidencia.

La situación des cripta se agrava si tenemos en cuenta que la valoración de la peligrosidad carece de parámetros realmente objetivos, por lo que se convierte en un juicio de valor totalmente subjetivo y -como tal- arbitrario, basado en meros cálculos de probabilidad abstraídos de la realidad de cada individuo y dirigido a evitar futuros delitos que ni siquiera se han exteriorizado.

Pues bien, de la combinación del criterio positivista de peligrosidad y de la neutralización como fundamento de la pena, no puede extraerse otro resultado

más que la exclusión del sujeto de su calidad de persona y de las garantías consiguientes; ello, a través de su declaración de "enemigo".

En idéntico sentido se pronunció la Corte Suprema al reconocer que la peligrosidad no es otra cosa que "una declaración acerca de que determinada persona es indeseable o directamente declarada fuera del derecho y, por tanto, privada de la dignidad de la pena, privada de todos los derechos que le asisten a los habitantes de la Nación y son garantizados por la Constitución Nacional [. . .] se declararía un individuo, en razón de sus múltiples reincidencias, como un ser humano peligroso, pero no porque se hubiera verificado previamente su peligrosidad, sino simplemente porque se lo considera fuera del derecho, como un enemigo al que resulta conveniente contener encerrándolo por tiempo indeterminado

Los rasgos de peligrosidad y neutralización que se encuentran en la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, no sólo la convierten en una expresión del derecho penal del enemigo sino que también la privan de cualquier tipo de validación constitucional.

El art. 1º de la ley 24.660 expresa en su primer párrafo que "la ejecución de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad", con lo cual se puede afirmar, sin duda alguna, que el fin de la pena privativa de la libertad se ve reflejado en las llamadas ideologías "re" .

Por su parte, en el punto 6º del art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se halla plasmada la teoría de prevención especial positiva, al establecer que "las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados".

De este modo, se advierte claramente la contradicción existente -en la faz penológica- entre la pena de reclusión por tiempo indeterminado y el régimen progresivo de la ley 24.660; entre la prevención especial negativa y positiva, respectivamente.

La primera de las finalidades busca la neutralización del sujeto peligroso, mientras que la segunda su reinserción en la sociedad, incluso de un modo paulatino a través de diversos institutos de libertad anticipada que tienen su razón de ser en "la necesidad de que el egreso penitenciario no resulte traumático, así como en la observancia de la premisa que postula que el ideal de la 'reinserción social' tendrán más posibilidades de ser alcanzado si el interno va retornando e incrementando paulatinamente sus vínculos sociales, familiares y laborales que muy probablemente fue perdiendo por el efecto 'desocializante' que toda pena privativa de la libertad, en alguna medida prolongada, ha de provocar en el condenado

Teniendo en cuenta lo expuesto, es ostensible que la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado contraría el sistema progresivo de la ejecución de la pena privativa de la libertad, no sólo por la imposibilidad de retomar paulatinamente al medio libre, sino también por la potencial pena a perpetuidad. .

No podemos dejar de remarcar que la peligrosidad constituye una clara manifestación del llamado "derecho penal" de autor, el cual colisiona con el principio constitucional de culpabilidad por el hecho o derecho penal de acto. Pero la indicada no es la única norma constitucional que se ve afectada ante la pena accesoria prevista en el mi. 52 del Código sustantivo.

Si tenemos en cuenta que la imposición de este pena es ajena al hecho delictivo en concreto y que obedece únicamente a la conducción de vida del agente -e incluso, a su existencia misma-, resulta ostensible la violación al principio de reserva y a la garantía de autonomía moral de la persona, ambos contemplados en el art. 19 de la Carta Magna.

Desde otro punto de vista, la imposición de una pena debe siempre guardar relación con la magnitud del hecho en juzgamiento, es decir, con la lesión del bien jurídico afectado en cada caso en concreto. Por lo tanto, la pena del art. 52 del Código Penal no sólo constituye una flagrante violación al principio de proporcionalidad de la reacción punitiva con el contenido injusto del hecho, sino que además resulta ser una pena cruel e inhumana. Sobre el principio de proporcionalidad ahondaremos más adelante.

Asimismo, dado que la mayor reacción punitiva se origina en razón de los hechos cometidos y sancionados con anterioridad, el sujeto es penado dos veces por los mismos hechos, vulnerándose así la prohibición de persecución penal múltiple.

Finalmente, no debemos olvidar que la indeterminación de la pena colisiona con el principio constitucional de legalidad estricta. En efecto, sólo está contemplado en la norma en crisis el tiempo mínimo de privación de la libertad -cinco años-, no así el máximo, pudiendo incluso constituir una pena a perpetuidad.

Por lo expuesto, podemos decir a modo de conclusión que la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado es violatoria del principio de culpabilidad, principio de derecho penal de acto, principio de reserva, principio de proporcionalidad de la pena, principio de prohibición de imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes, principio de prohibición de persecución penal múltiple (ne bis in idem) y principio de legalidad, todos los cuales se encuentran consagrados -de manera expresa o por derivación- en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como la Convención Americana sobre derechos Humanos (art. 9), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 7) y la Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos o degradantes, entre otros.

En el año 2006 por unanimidad, la Corte Suprema de Justicia resolvió que la pena de reclusión por tiempo indeterminado -prevista en el artículo 52 del Código Penal- es "inconstitucional" ya que, según el máximo tribunal, viola una serie de principios protegidos por la Carta Magna.

De acuerdo a la Corte, la condena a reclusión sin un límite preestablecido vulnera desde los principios de legalidad y la prohibición de persecución penal múltiple garantizados por la Constitución, hasta preceptos consagrados por el Derecho internacional que impiden, la imposición de '''penas crueles, inhumanas y degradantes" .

La Corte Suprema de Justicia de la Nación borró el precedente "Sosa" de los anales jurisprudenciales del derecho penal, incorporando el humanismo penológico y el respeto a los derechos humanos en este nuevo precedente.

Por ello, y coincidiendo con la solución que plantea el anteproyecto de Código Penal, la pena de reclusión por tiempo indeterminado no puede convivir con nuestro sistema de derechos humanos y humanidad de la pena, debiendo ser dejada de lado, como en su tiempo fueron los azotes, la cadena y la pena de muerte.

Es por todo lo expuesto que pido a mis colegas la aprobación de este proyecto.

Ramón Saadi.-