Número de Expediente 323/07
| N° | Origen | Tipo | Extracto |
|---|---|---|---|
| 323/07 | Senado De La Nación | Proyecto De Ley | BASUALDO Y RODRIGUEZ SAA : PROYECTO DE LEY MODIFICANDO EL ART. 128 DEL CODIGO PENAL , RESPECTO A LA PORNOGRAFIA INFANTIL . |
| Listado de Autores |
|---|
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Basualdo
, Roberto Gustavo
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Rodríguez Saá
, Adolfo
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Negre de Alonso
, Liliana Teresita
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Fechas en Dir. Mesa de Entradas
| MESA DE ENTRADAS | DADO CUENTA | Nº DE D.A.E. |
|---|---|---|
| 14-03-2007 | 28-03-2007 | 14/2007 Tipo: NORMAL |
Fecha de Ingreso a Dir. Gral. de Comisiones
| DIR. GRAL. de COMISIONES | INGRESO DEL DICTAMEN A LA MESA DE ENTRADAS |
|---|---|
| 20-03-2007 | 13-11-2007 |
Giros del Expediente a Comisiones
| COMISIÓN | FECHA DE INGRESO | FECHA DE EGRESO |
|---|---|---|
| DE JUSTICIA Y ASUNTOS PENALES
ORDEN DE GIRO: 1 |
28-02-2010 | 28-02-2010 |
| DE JUSTICIA Y ASUNTOS PENALES
ORDEN DE GIRO: 1 |
20-03-2007 | 13-11-2007 |
EL EXPEDIENTE CADUCO EL 28-02-2010
ENVIADO AL ARCHIVO : 24-08-2010
| OBSERVACIONES |
|---|
| 25-04-07 : INC. FIRMA SDORA. NEGRE DE ALONSO |
En proceso de carga
Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones
(S-323/07)
PROYECTO DE LEY
El Senado y Cámara de Diputados,...
ARTICULO 1º: Modifíquese el articulo 128 del Código Penal de la Nación Argentina el que quedara redactado de la siguiente manera:
ARTICULO 128º: Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años, al igual que el que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren dichos menores.
En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de dieciocho años de edad al momento de la creación de la imagen.
Será reprimido con prisión de un mes a tres años quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años.
La pena será de 3 meses a 1 año de prisión para el que poseyere material pornográfico en cuya elaboración haya participado un menor de edad.
ARTICULO 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Roberto Basualdo. - Adolfo Rodríguez Saa.
FUNDAMENTOS
Sr. Presidente:
El presente proyecto de ley fue presentado en la Cámara de Diputados hace dos años atrás cuando ocupaba funciones en ese honorable cuerpo y hoy mas que nunca tengo la convicción de volverlo a presentar como senador nacional. La iniciativa tiende a incorporar dentro del articulo 128º la punibilidad de la tenencia de pornografía infantil, vale decir aquel que poseyere material pornográfico en cuya elaboración haya participado un menor de edad. En nuestro ordenamiento jurídico penal existen vacíos legales ya que es imprescindible que la conducta de todos participantes en la cadena de pornografía infantil sea penada, vale decir que desde la producción hasta la posesión conlleve consecuencias penales.
En el primer párrafo del articulo 128 se penaliza la producción y publicación de imágenes pornográficas que exhibieran a los menores de 18 años de edad, así como la organización de espectáculos en vivo y de igual contenido. Vale decir los verbos que se utilizan en el articulo son producir, publicar y organizar Producir es llevar a cabo la materialización de algo. Publicar es difundir de cualquier manera ya sea vendiendo en un puesto o en un comercio, por la prensa, por el correo, por Internet. Publicar y difundir se refieren a imagines pornográficas en que se exhibieren a menores de 18 años. Ahora bien, el segundo tipo penal es la distribución de dichas imágenes y el tercero es el de facilitar el acceso a espectáculos pornográficos a menores de 14 años, o suministrarles material pornográfico.
En este sentido, el bien jurídico protegido es el normal desarrollo psíquico y sexual de los menores de 18 años, en otras palabras protege la libertad sexual de los menores, que por su inmadurez todavía no pueden decidir por sí mismos en dicho ámbito. La protección de éstas conductas es a fin de evitar la obstaculización al desarrollo de determinados ámbitos de organización que impidan el normal progreso de la personalidad en la vida social del sujeto pasivo.
No obstante ello, como fuera expresado precedentemente ésta norma genera un vacío legal en lo atinente a la pornografía infantil ya que la evolución tecnológica y por ende el incremento de éste delito en internet avanzó de modo tal que la legislación actual no puede dar soluciones concretas, ya que la norma penal solo reprime al que produce, publica y distribuye. Pero la posesión de material pornográfico infantil no resulta punible en la legislación.
Es importante destacar que el 25 de agosto de 2003, el Congreso de la Nación Argentina sancionó la ley N° 25.763 incorporando así al ordenamiento jurídico el Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, que complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. La sanción de este instrumento importa un gran avance para la lucha de éste delito al establecer en su articulo 3º que: "Todo Estado Parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y actividades que se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual colectivamente" y luego detallar en su inciso c) "la producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el articulo 2º.
En definitiva, se obliga a los Estados que hayan ratificado el Protocolo a adoptar medidas tendiente a incorporar en la legislación penal interna las conductas allí descriptas, especialmente la posesión de pornografía infantil, ya que penalizar esa conducta en el Código Penal facilitaría la averiguación de los casos de comercialización de pornografía infantil.
En cuanto al delito de pornografía infantil, en el ámbito de la Organización de Naciones Unidas se pueden citar a los siguientes documentos:
1) La Convención de los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989 ratificada por nuestro país mediante la ley 23.849.
2) La Declaración y Programa de Acción Mundial contra la explotación sexual infantil, aprobada por el Congreso Mundial contra la explotación sexual comercial de los niños celebrado en Estocolmo, del 27 al 31 de agosto de 1996, comprende una serie de medidas tendientes a fortalecer la cooperación entre los Estados y un compromiso de éstos en revisar su Derecho Interno. Puntualmente se estableció el deber de los Estados en "desarrollar o reforzar y aplicar medidas legales nacionales para establecer la responsabilidad criminal de los proveedores de servicios, clientes e intermediarios en la prostitución, tráfico y pornografía infantil, incluida la posesión de material pornográfico infantil.
3. El programa de Acción para la prevención de la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, aprobada por la Comisión de Derechos Humanos de la O.N.U., por la resolución 1992/74.
4. La resolución 48/156 de 1993, de la Asamblea General de la O.N.U., acerca de la necesidad de adoptar medidas internacionales eficaces para prevenir, entre otras acciones, la utilización de niños en la pornografía.
5. Las resoluciones 51/76 y 51/77 de la Asamblea General de la O.N.U. de diciembre de 1996 sobre los Derechos del Niño.
En el ámbito de la Unión Europea también se aprobaron instrumentos que apuntan a la adopción de diversas medidas nacionales e internacionales con el fin de resguardar a los menores de la explotación sexual, incluida expresamente la pornografía infantil. Estas resoluciones fueron aprobadas en el campo de la Unión Europea y en el marco del Consejo de Europa. La decisión describe las acciones relativas a la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil deben ser criminalizadas en cada uno de los 25 estados miembros de la unión. Según esta decisión, se criminalizarán todos los actos, incluso la producción, distribución, difusión o transmisión, provisión o disponibilidad, adquisición o posesión de pornografía infantil, ya sea que se use para esto un sistema informático o no. Por lo que posibilita el enjuiciamiento de cualquiera que contribuya a esta actividad delictiva de cualquier manera, y de ese modo toma una importante medida para cerrar los ¿agujeros¿ en las leyes y asegurar que el uso y la distribución de pornografía infantil relacionados con Internet puedan ser combatidos con más éxito en toda Europa.
En cuanto a las modificaciones operadas en el derecho interno, son varios los países que han incorporado figuras penales vinculadas a la pornografía infantil, en especial, relativas a la difusión de este material a través de Internet.
En Italia, por ejemplo, la ley Nº 269 del 3 de agosto de 1998, conocida como la Ley contra la pedofilia, introdujo en la parte dedicada a los delitos sexuales del Código Penal Italiano, y entre otras modificaciones, un tipo penal que reprime la utilización de menores de 18 años con el fin de realizar exhibiciones pornográficas, producir material pornográfico y comerciarlo, previendo una pena de reclusión de seis a doce años y multa. Incluso, incorporó el delito de tenencia de material pornográfico producido mediante la explotación sexual de menores, en virtud del cual se imponen penas de reclusión de hasta tres años o de multa a quien conscientemente adquiere o dispone de material pornográfico producido mediante la explotación sexual de menores de 18 años. Con la misma pena se castiga la cesión consciente a terceros del material pornográfico producido en las mismas condiciones. Asimismo reprime con una sanción de reclusión de uno a cinco años y multa la distribución, divulgación o publicación del mencionado material por cualquier medio, incluso por vía telemática, que vino a ofrecer respuesta a los problemas relacionados con la utilización de Internet para la difusión de contenidos ilícitos.
No se pueden dejar de mencionar a las reformas que en esta materia se produjeron en España. En primer lugar, con la sanción del Código Penal de 1995 y, en segundo término, con la modificación efectuada recientemente mediante la Ley Orgánica 11/1999.De este modo, se sanciona la utilización de menores de edad o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, o para la elaboración de material pornográfico, o bien para financiar estas actividades, como también acciones como la producción, distribución o difusión por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hubieran intervenido menores de edad y la posesión de material pornográfico. Si bien el Código Penal español ha optado por no hacer referencia explícita a la difusión de esta clase de material pornográfico a través de redes de comunicación, se entiende que no hay inconveniente alguno para considerar perfectamente adecuadas al tipo las conductas de intercambio Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: a) El que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, o financiar cualquiera de estas actividades. b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión, exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, aunque el material tuviere origen en el extranjero o fuere desconocido. A quien poseyera dicho material para la realización de cualquiera de estas conductas se le impondrá la pena en su mitad inferior. 2. Se impondrá la pena superior en grado cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades¿" o transmisión de pornografía infantil por Internet o por cualquier otro medio que permita la tecnología. Por otra parte, el Código Penal español extiende la protección a los menores e incapaces que si bien no intervienen en la elaboración del material pornográfico pueden tener acceso al mismo, castigando a quien por cualquier medio "directo" se los vendiere, difundiere o exhibiere.
Las penas que sancionan la producción, la posesión y la difusión de materiales de pornografía infantil varían mucho. A modo de consideración podemos decir que Los Países Bajos adoptaron medidas legislativas, con enmiendas al Código Penal (Art. 240b) convirtiendo en delito la distribución, producción, importación o posesión de material pornográfico mostrando a niños manifiestamente menores de 16 años, la transferencia o posesión de tales materiales en un procesador de datos está considerado también como delito castigando con una pena de prisión de tres meses a cuatro años, al paso que la producción con fines comerciales se castiga con seis años de prisión. En Luxemburgo se castiga la posesión de materiales de pornografía infantil con un año de prisión si se trata de niños de menos de 18 años y con cinco años si tienen menos de 15. La legislación de Canadá ha elevado las penas máximas de dos a diez años por la producción, la venta y la distribución de pornografía infantil y la posesión con tales fines de materiales pornográficos. También podemos nombrar la legislación de Inglaterra que pena la posesión de material pornográfico en el cual intervengan menores de edad. En julio de 1994, el Parlamento austríaco adoptó una enmienda (Sección 207a) al Código Penal para ilegalizar el comercio de pornografía infantil y sancionar incluso la posesión de tales materiales
También podemos nombrar la legislación de Suecia, la cual, como medida inicial, ha incrementado la pena máxima para los delitos graves de pornografía infantil de cuatro a seis años de prisión. Por ¿graves¿ el Código Penal sueco entiende la producción y distribución amplia de pornografía infantil, para la cual hay una pena mayor que la impuesta a la posesión de dicho material. Mientras que el gobierno sueco cree que ésta es la única modificación a nivel legislativo necesaria para cumplir con la decisión, ECPAT Suecia opina que al menos se necesita un cambio más. Dicho cambio tiene que ver con la adquisición de pornografía infantil, sin importar si el material es bajado por Internet o no.
La significación de la pornografía para la protección de los niños contra la explotación sexual comercial no ha sido siempre reconocida en la legislación ha pesar de la mención específica del Art. 34 (c) de la Convención sobre los Derechos del Niño, según la cual los Estados deben tomar medidas para prevenir la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. El desarrollo de las nuevas tecnologías utilizadas para la producción y transmisión de la pornografía ha sido tan rápido, y algunas veces tan difícil de descubrir, que la ley no ha podido evolucionar al mismo ritmo. La experiencia de la policía en esta área ha conducido al Grupo de Trabajo Permanente sobre Delitos contra los Menores establecido en el seno de la INTERPOL a recomendar (1995/96) que los países miembros promulguen medidas legislativas que conviertan en delito la producción, distribución o posesión de pornografía infantil en sus formas presentes y futuras.
En cuanto a que es lo que sucede en la realidad, podemos mencionar la experiencia de la División Delitos en Tecnologías de la Policía Federal, a las complicaciones técnicas para encontrar a los productores y distribuidores de pornografía infantil se suma el grave vacío legal, ya que en la Argentina no es delito la tenencia de estos materiales a pesar del daño que se produce a los chicos al producirlo. A pesar de estas dificultades, se registra un aumento incesante de casos de pornografía infantil que son llevados a la Justicia. En 2000, se abrieron en la Capital Federal dos causas en todo el año, mientras en lo que va de 2005 el promedio es de cinco casos por mes.
El experto uruguayo Juan Miguel Petit señalo en la Comisión de los Derechos Humanos de la ONU, que la legislación es el punto de partida para abordar el problema y subrayó que la ausencia legislativa en ese aspecto, crea un vacío peligroso que expone a los niños a abusos, incrementado por el factor impunidad. Además agregó que es imprescindible que la conducta de todos los participantes en la cadena de pornografía infantil, desde la producción hasta la posesión, conlleven consecuencias penales.
En conclusión, podemos decir que con las modificaciones introducidas por la ley 25.087 al art.128 del Código Penal se ha pretendido resguardar a los menores de edad. El objetivo de la incriminación consiste en reprimir la utilización de menores en la producción, publicación o distribución de imágenes pornográficas, pero indefectiblemente es de sustancial importancia incorporar otro tipo como lo es la posesión de material pornográfico en cuya elaboración haya participado un menor de edad.
Por todo lo expuesto es que solicito a mis pares me acompañen en la aprobación del presente proyecto de ley.
Roberto Basualdo. - Adolfo Rodríguez Saa.
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones
(S-323/07)
PROYECTO DE LEY
El Senado y Cámara de Diputados,...
ARTICULO 1º: Modifíquese el articulo 128 del Código Penal de la Nación Argentina el que quedara redactado de la siguiente manera:
ARTICULO 128º: Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años, al igual que el que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren dichos menores.
En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de dieciocho años de edad al momento de la creación de la imagen.
Será reprimido con prisión de un mes a tres años quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años.
La pena será de 3 meses a 1 año de prisión para el que poseyere material pornográfico en cuya elaboración haya participado un menor de edad.
ARTICULO 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Roberto Basualdo. - Adolfo Rodríguez Saa.
FUNDAMENTOS
Sr. Presidente:
El presente proyecto de ley fue presentado en la Cámara de Diputados hace dos años atrás cuando ocupaba funciones en ese honorable cuerpo y hoy mas que nunca tengo la convicción de volverlo a presentar como senador nacional. La iniciativa tiende a incorporar dentro del articulo 128º la punibilidad de la tenencia de pornografía infantil, vale decir aquel que poseyere material pornográfico en cuya elaboración haya participado un menor de edad. En nuestro ordenamiento jurídico penal existen vacíos legales ya que es imprescindible que la conducta de todos participantes en la cadena de pornografía infantil sea penada, vale decir que desde la producción hasta la posesión conlleve consecuencias penales.
En el primer párrafo del articulo 128 se penaliza la producción y publicación de imágenes pornográficas que exhibieran a los menores de 18 años de edad, así como la organización de espectáculos en vivo y de igual contenido. Vale decir los verbos que se utilizan en el articulo son producir, publicar y organizar Producir es llevar a cabo la materialización de algo. Publicar es difundir de cualquier manera ya sea vendiendo en un puesto o en un comercio, por la prensa, por el correo, por Internet. Publicar y difundir se refieren a imagines pornográficas en que se exhibieren a menores de 18 años. Ahora bien, el segundo tipo penal es la distribución de dichas imágenes y el tercero es el de facilitar el acceso a espectáculos pornográficos a menores de 14 años, o suministrarles material pornográfico.
En este sentido, el bien jurídico protegido es el normal desarrollo psíquico y sexual de los menores de 18 años, en otras palabras protege la libertad sexual de los menores, que por su inmadurez todavía no pueden decidir por sí mismos en dicho ámbito. La protección de éstas conductas es a fin de evitar la obstaculización al desarrollo de determinados ámbitos de organización que impidan el normal progreso de la personalidad en la vida social del sujeto pasivo.
No obstante ello, como fuera expresado precedentemente ésta norma genera un vacío legal en lo atinente a la pornografía infantil ya que la evolución tecnológica y por ende el incremento de éste delito en internet avanzó de modo tal que la legislación actual no puede dar soluciones concretas, ya que la norma penal solo reprime al que produce, publica y distribuye. Pero la posesión de material pornográfico infantil no resulta punible en la legislación.
Es importante destacar que el 25 de agosto de 2003, el Congreso de la Nación Argentina sancionó la ley N° 25.763 incorporando así al ordenamiento jurídico el Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, que complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. La sanción de este instrumento importa un gran avance para la lucha de éste delito al establecer en su articulo 3º que: "Todo Estado Parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y actividades que se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual colectivamente" y luego detallar en su inciso c) "la producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el articulo 2º.
En definitiva, se obliga a los Estados que hayan ratificado el Protocolo a adoptar medidas tendiente a incorporar en la legislación penal interna las conductas allí descriptas, especialmente la posesión de pornografía infantil, ya que penalizar esa conducta en el Código Penal facilitaría la averiguación de los casos de comercialización de pornografía infantil.
En cuanto al delito de pornografía infantil, en el ámbito de la Organización de Naciones Unidas se pueden citar a los siguientes documentos:
1) La Convención de los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989 ratificada por nuestro país mediante la ley 23.849.
2) La Declaración y Programa de Acción Mundial contra la explotación sexual infantil, aprobada por el Congreso Mundial contra la explotación sexual comercial de los niños celebrado en Estocolmo, del 27 al 31 de agosto de 1996, comprende una serie de medidas tendientes a fortalecer la cooperación entre los Estados y un compromiso de éstos en revisar su Derecho Interno. Puntualmente se estableció el deber de los Estados en "desarrollar o reforzar y aplicar medidas legales nacionales para establecer la responsabilidad criminal de los proveedores de servicios, clientes e intermediarios en la prostitución, tráfico y pornografía infantil, incluida la posesión de material pornográfico infantil.
3. El programa de Acción para la prevención de la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, aprobada por la Comisión de Derechos Humanos de la O.N.U., por la resolución 1992/74.
4. La resolución 48/156 de 1993, de la Asamblea General de la O.N.U., acerca de la necesidad de adoptar medidas internacionales eficaces para prevenir, entre otras acciones, la utilización de niños en la pornografía.
5. Las resoluciones 51/76 y 51/77 de la Asamblea General de la O.N.U. de diciembre de 1996 sobre los Derechos del Niño.
En el ámbito de la Unión Europea también se aprobaron instrumentos que apuntan a la adopción de diversas medidas nacionales e internacionales con el fin de resguardar a los menores de la explotación sexual, incluida expresamente la pornografía infantil. Estas resoluciones fueron aprobadas en el campo de la Unión Europea y en el marco del Consejo de Europa. La decisión describe las acciones relativas a la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil deben ser criminalizadas en cada uno de los 25 estados miembros de la unión. Según esta decisión, se criminalizarán todos los actos, incluso la producción, distribución, difusión o transmisión, provisión o disponibilidad, adquisición o posesión de pornografía infantil, ya sea que se use para esto un sistema informático o no. Por lo que posibilita el enjuiciamiento de cualquiera que contribuya a esta actividad delictiva de cualquier manera, y de ese modo toma una importante medida para cerrar los ¿agujeros¿ en las leyes y asegurar que el uso y la distribución de pornografía infantil relacionados con Internet puedan ser combatidos con más éxito en toda Europa.
En cuanto a las modificaciones operadas en el derecho interno, son varios los países que han incorporado figuras penales vinculadas a la pornografía infantil, en especial, relativas a la difusión de este material a través de Internet.
En Italia, por ejemplo, la ley Nº 269 del 3 de agosto de 1998, conocida como la Ley contra la pedofilia, introdujo en la parte dedicada a los delitos sexuales del Código Penal Italiano, y entre otras modificaciones, un tipo penal que reprime la utilización de menores de 18 años con el fin de realizar exhibiciones pornográficas, producir material pornográfico y comerciarlo, previendo una pena de reclusión de seis a doce años y multa. Incluso, incorporó el delito de tenencia de material pornográfico producido mediante la explotación sexual de menores, en virtud del cual se imponen penas de reclusión de hasta tres años o de multa a quien conscientemente adquiere o dispone de material pornográfico producido mediante la explotación sexual de menores de 18 años. Con la misma pena se castiga la cesión consciente a terceros del material pornográfico producido en las mismas condiciones. Asimismo reprime con una sanción de reclusión de uno a cinco años y multa la distribución, divulgación o publicación del mencionado material por cualquier medio, incluso por vía telemática, que vino a ofrecer respuesta a los problemas relacionados con la utilización de Internet para la difusión de contenidos ilícitos.
No se pueden dejar de mencionar a las reformas que en esta materia se produjeron en España. En primer lugar, con la sanción del Código Penal de 1995 y, en segundo término, con la modificación efectuada recientemente mediante la Ley Orgánica 11/1999.De este modo, se sanciona la utilización de menores de edad o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, o para la elaboración de material pornográfico, o bien para financiar estas actividades, como también acciones como la producción, distribución o difusión por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hubieran intervenido menores de edad y la posesión de material pornográfico. Si bien el Código Penal español ha optado por no hacer referencia explícita a la difusión de esta clase de material pornográfico a través de redes de comunicación, se entiende que no hay inconveniente alguno para considerar perfectamente adecuadas al tipo las conductas de intercambio Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: a) El que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, o financiar cualquiera de estas actividades. b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión, exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, aunque el material tuviere origen en el extranjero o fuere desconocido. A quien poseyera dicho material para la realización de cualquiera de estas conductas se le impondrá la pena en su mitad inferior. 2. Se impondrá la pena superior en grado cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades¿" o transmisión de pornografía infantil por Internet o por cualquier otro medio que permita la tecnología. Por otra parte, el Código Penal español extiende la protección a los menores e incapaces que si bien no intervienen en la elaboración del material pornográfico pueden tener acceso al mismo, castigando a quien por cualquier medio "directo" se los vendiere, difundiere o exhibiere.
Las penas que sancionan la producción, la posesión y la difusión de materiales de pornografía infantil varían mucho. A modo de consideración podemos decir que Los Países Bajos adoptaron medidas legislativas, con enmiendas al Código Penal (Art. 240b) convirtiendo en delito la distribución, producción, importación o posesión de material pornográfico mostrando a niños manifiestamente menores de 16 años, la transferencia o posesión de tales materiales en un procesador de datos está considerado también como delito castigando con una pena de prisión de tres meses a cuatro años, al paso que la producción con fines comerciales se castiga con seis años de prisión. En Luxemburgo se castiga la posesión de materiales de pornografía infantil con un año de prisión si se trata de niños de menos de 18 años y con cinco años si tienen menos de 15. La legislación de Canadá ha elevado las penas máximas de dos a diez años por la producción, la venta y la distribución de pornografía infantil y la posesión con tales fines de materiales pornográficos. También podemos nombrar la legislación de Inglaterra que pena la posesión de material pornográfico en el cual intervengan menores de edad. En julio de 1994, el Parlamento austríaco adoptó una enmienda (Sección 207a) al Código Penal para ilegalizar el comercio de pornografía infantil y sancionar incluso la posesión de tales materiales
También podemos nombrar la legislación de Suecia, la cual, como medida inicial, ha incrementado la pena máxima para los delitos graves de pornografía infantil de cuatro a seis años de prisión. Por ¿graves¿ el Código Penal sueco entiende la producción y distribución amplia de pornografía infantil, para la cual hay una pena mayor que la impuesta a la posesión de dicho material. Mientras que el gobierno sueco cree que ésta es la única modificación a nivel legislativo necesaria para cumplir con la decisión, ECPAT Suecia opina que al menos se necesita un cambio más. Dicho cambio tiene que ver con la adquisición de pornografía infantil, sin importar si el material es bajado por Internet o no.
La significación de la pornografía para la protección de los niños contra la explotación sexual comercial no ha sido siempre reconocida en la legislación ha pesar de la mención específica del Art. 34 (c) de la Convención sobre los Derechos del Niño, según la cual los Estados deben tomar medidas para prevenir la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. El desarrollo de las nuevas tecnologías utilizadas para la producción y transmisión de la pornografía ha sido tan rápido, y algunas veces tan difícil de descubrir, que la ley no ha podido evolucionar al mismo ritmo. La experiencia de la policía en esta área ha conducido al Grupo de Trabajo Permanente sobre Delitos contra los Menores establecido en el seno de la INTERPOL a recomendar (1995/96) que los países miembros promulguen medidas legislativas que conviertan en delito la producción, distribución o posesión de pornografía infantil en sus formas presentes y futuras.
En cuanto a que es lo que sucede en la realidad, podemos mencionar la experiencia de la División Delitos en Tecnologías de la Policía Federal, a las complicaciones técnicas para encontrar a los productores y distribuidores de pornografía infantil se suma el grave vacío legal, ya que en la Argentina no es delito la tenencia de estos materiales a pesar del daño que se produce a los chicos al producirlo. A pesar de estas dificultades, se registra un aumento incesante de casos de pornografía infantil que son llevados a la Justicia. En 2000, se abrieron en la Capital Federal dos causas en todo el año, mientras en lo que va de 2005 el promedio es de cinco casos por mes.
El experto uruguayo Juan Miguel Petit señalo en la Comisión de los Derechos Humanos de la ONU, que la legislación es el punto de partida para abordar el problema y subrayó que la ausencia legislativa en ese aspecto, crea un vacío peligroso que expone a los niños a abusos, incrementado por el factor impunidad. Además agregó que es imprescindible que la conducta de todos los participantes en la cadena de pornografía infantil, desde la producción hasta la posesión, conlleven consecuencias penales.
En conclusión, podemos decir que con las modificaciones introducidas por la ley 25.087 al art.128 del Código Penal se ha pretendido resguardar a los menores de edad. El objetivo de la incriminación consiste en reprimir la utilización de menores en la producción, publicación o distribución de imágenes pornográficas, pero indefectiblemente es de sustancial importancia incorporar otro tipo como lo es la posesión de material pornográfico en cuya elaboración haya participado un menor de edad.
Por todo lo expuesto es que solicito a mis pares me acompañen en la aprobación del presente proyecto de ley.
Roberto Basualdo. - Adolfo Rodríguez Saa.
