Número de Expediente 3181/03

Listado de Autores
Falco , Luis

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones


(S-3181/03)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados...

DERECHOS Y DEBERES DE LOS PROFESIONALES DE LA MEDICINA , LA ODONTOLOGÍA Y
DE SUS PACIENTES

TÍTULO I
PARTE GENERAL

Artículo 1° - Los derechos y deberes de los profesionales de la medicina y
odontología, por una parte, y de sus pacientes, por la otra, en la República
Argentina, quedan sujetos a las normas de la presente ley, y las
reglamentaciones que en su consecuencia se dicten, en lo inherente a la
relación específica que entre ellos exista.

Art. 2° - A los efectos de la presente ley se considera ejercicio:

a) de la medicina: anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier
procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico o
tratamiento de las enfermedades de las personas o en la recuperación,
conservación y preservación de la salud de las mismas, entendida en el
sentido amplio de bienestar psicofísico con la mejor calidad de vida
posible. Asimismo, el asesoramiento público o privado y las pericias
médicas;
b) de la odontología: anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier
procedimiento directo o indirecto destinado al diagnóstico, pronóstico o
tratamiento de las enfermedades bucodentomaxilares de las personas o a la
conservación, preservación o recuperación de la salud bucodental; el
asesoramiento público o privado y las pericias odontológicas;

Art. 3° - Todos los profesionales médicos u odontológicos deberán ofrecer y
prestar sus servicios con seriedad y eficiencia, en locales o
establecimientos previamente habilitados, con higiene satisfactoria,
elementos suficientes, y condiciones técnicas adecuadas, donde se exhiban
los diplomas y certificados habilitantes, con los correspondientes números
de matrícula. Cuando ejerzan en más de un local, deberán exhibir en uno su
diploma o certificado y en los restantes la constancia de matriculación.

Art. 4° - Sólo podrán emplear el título o certificado de especialista y
anunciarse como tales, los profesionales que cumplan con los requisitos que
al efecto establezca la autoridad de aplicación.

Art. 5° - Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas a cuya
actividad se refiere la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio,
no podrá darse a conocer, salvo los casos que otras leyes así lo determinen,
sin autorización escrita expresa de las personas interesadas. La información
suministrada con fines científicos no podrá ser usada con otro destino, y
siempre deberá mantenerse en secreto la identidad de todos los interesados,
salvo expreso permiso escrito por parte de éstos.

TÍTULO II
DE LOS DERECHOS DE PROFESIONALES Y PACIENTES
CAPÍTULO I: GENERALIDADES

Art. 6° - Serán de consulta pública las nóminas de los alumnos diplomados en
Medicina y Odontología, haciendo constar datos de identificación y fecha de
egreso, que entreguen las universidades nacionales y escuelas reconocidas al
Ministerio de Salud Pública. Asimismo, las listas de títulos anulados o
invalidados por autoridad competente, y los títulos revalidados en el país.
Igualmente, las nóminas de los locales, consultorios, instituciones y
establecimientos habilitados.

Art. 7° - Es deber del médico y del odontólogo asistir a cualquier enfermo,
sin distinción alguna, cuando la gravedad de su estado así lo imponga. Sólo
podrá abandonar la asistencia cuando se haya hecho efectivamente cargo de
ésta otro médico.

Art. 8° - Es deber del médico y del odontólogo fiscalizar y controlar las
tareas de su personal auxiliar, siendo solidariamente responsable si por
insuficiencia o deficiencia en dicho control, resultaren daños para terceras
personas.

CAPÍTULO II: DE LA VOLUNTAD DEL PACIENTE

Art. 9° - Es deber del médico y del odontólogo respetar la voluntad del
paciente capaz mayor de dieciocho años, incluso cuando ésta sea negativa a
tratarse o internarse. La depresión moderada generada por la situación del
enfermo no será considerada óbice para su capacidad.

Art. 10° - El médico y el odontólogo deben tomar en consideración la
voluntad del paciente capaz mayor de catorce años y menor de dieciocho,
consultándola directamente, en entrevista personal y privada.

1) Si tal voluntad fuera negativa a tratarse o internarse, deberá someterse
la decisión al Juez con jurisdicción en asuntos civiles de menores, quien
resolverá en forma urgente, previa entrevista con el interesado y sus
representantes legales, y dictamen del Ministerio Pupilar, sin menoscabo de
las otras medidas que crea menester, las cuales deberán ser implementadas
con la mayor celeridad posible. En todo cuanto sea aplicable, se empleará el
procedimiento especial establecido en el Título XII de la Ley 24.193.

2) Del mismo modo se procederá cuando se tratase de un paciente menor de
catorce años, o que hubiera sido declarado incapaz, y sus representantes
legales expresaran una voluntad negativa a tratarse o internarse.

Art. 11°- Es obligación indelegable del profesional informar al paciente
capaz mayor de catorce años de un modo claro, preciso, afectuoso y acorde a
su nivel de comprensión, del diagnóstico, el pronóstico, y los riesgos y
beneficios más relevantes y corrientes, según las estadísticas y las
evidencias médicas, de las terapias o procedimientos que se recomiendan, con
mención expresa de las otras alternativas existentes, si las hubiera.

1) Si el paciente capaz fuera menor de dieciocho años y mayor de catorce, la
información será suministrada en presencia de por lo menos uno de sus
representantes legales, que deberá firmar y podrá efectuar observaciones, y
a cuyas posibilidades de comprensión también deberá atenderse.

2) Si el paciente fuera menor de catorce años, o hubiera sido declarado
incapaz, la información deberá ser suministrada a por lo menos uno de sus
representantes legales, que deberá firmar y podrá efectuar observaciones, y
a cuyas posibilidades de comprensión deberá atenderse.

3) De la información dada por el profesional, la respuesta del paciente y de
sus representantes legales en su caso, se dejará constancia manuscrita en un
original, que permanecerá en la historia clínica, y dos copias, que quedarán
una en poder del profesional, y la otra en manos del paciente o de sus
representantes legales si fuera menor de dieciocho años. Los tres ejemplares
tendrán idéntico valor, y llevarán la firma de las partes intervinientes.

4) El texto principal será manuscrito por el profesional, y las
observaciones del paciente o sus representantes legales serán escritas de
puño y letra por éstos. En ningún caso podrá el profesional delegar esta
tarea.

5) Si el paciente o su representante legal no supieran leer, se requerirá la
presencia de dos testigos, que firmarán dando fe de haberse cumplido los
procedimientos antedichos. Si alguna de las partes se opusiera a la elección
del testigo propuesto por otra, éste deberá ser reemplazado.

6) Si el paciente o su representante legal carecieran de fluidez en el
idioma castellano, se emplearán dos personas que puedan traducirle a su
lengua, y que firmarán asimismo el instrumento. El paciente aborigen tiene
derecho a ser informado en su propio idioma. Los establecimientos sanitarios
que presten servicios en áreas de importante población aborigen, deberán
contar con dos intérpretes permanentes contratados a este fin.

7) Si el paciente se hallare inconsciente, u obviamente privado de razón, y
fuera imprescindible practicarle actos médicos u odontológicos recomendados
por la experiencia, la ciencia y la evidencia, podrá procederse sin seguir
los recaudos de este artículo, sin menoscabo de la obligación de los
profesionales intervinientes y del establecimiento involucrado de buscar
inmediatamente a los familiares del enfermo.

8) En el caso del inciso anterior, la información deberá ser brindada, en
los términos y con los recaudos de este artículo, a cualquiera de las
siguientes personas, en el orden en que se las enumera:

A)- A cualquiera de sus representantes legales, si
fuera incapaz;
B)- Al cónyuge, si no se encontrase separado
judicialmente o divorciado;
C)- Al compañero o compañera registrados, en las
jurisdicciones en que existan registros de uniones civiles no matrimoniales.
D) A cualquiera de los hijos mayores de dieciocho años;
E) A cualquiera de los padres.

En caso de discrepancia u oposición entre personas que se hallaren en el
mismo grado de prelación, cuando ello es posible, se procederá como en el
supuesto reglado en el Artículo 10 inciso 1.

Art. 12°- Toda persona capaz mayor de dieciocho años podrá emitir
declaraciones de voluntad por medio de las cuales:

1) Instituya a otra u otras personas como apoderadas para tomar decisiones
sobre actos médicos o biológicos que la conciernan, en caso de hallarse
privada de conocimiento o de haber perdido el discernimiento necesario. Esta
institución se regirá, en todo cuanto sea aplicable, por las reglas del
Código Civil para el mandato. No podrá haber identidad entre el médico
tratante y el apoderado instituido.

2)Acepte o rechace en forma anticipada determinadas terapias o
procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de fundamentos.

Art. 13° - Es obligación de los profesionales de la salud respetar la
voluntad expresada en las declaraciones referidas en el artículo anterior,
inclusive en casos de urgencia, y es obligación de sus otorgantes ponerlas
en conocimiento de sus médicos y odontólogos tratantes. El cumplimiento por
parte de los profesionales de la salud de tales directivas no podrá hacerlos
incurrir en responsabilidad alguna, civil, penal, o de cualquier otra
índole.

Art. 14° - La reglamentación establecerá las formas mínimas que deberán
reunir las declaraciones de voluntad del artículo 12 para su validez,
procurando respetar los principios de gratuidad y de certeza. La escritura
pública o el documento privado con firma certificada ante escribano público,
serán en cualquier caso formas válidas, sin menoscabo de las otras que la
reglamentación disponga.

CAPÍTULO III: DE LAS OBLIGACIONES DE RESULTADO

Art. 15° - Cuando un profesional médico u odontológico realizase anuncios
publicitarios prometiendo la curación, o el alivio del dolor, o la
conservación de la salud, o cualquier otro resultado concreto, incluso en
cuestiones estéticas, se entenderá que ha asumido la obligación de
proporcionar lo ofrecido, y que, en consecuencia, incumple cuando no lo
consigue, aunque demostrase haber puesto todos los medios de su parte para
lograrlo.

Art. 16° - Regirá la misma presunción del artículo anterior cuando se
acreditase que el profesional, en su relación con el paciente, le prometió
tales resultados. A tales efectos, no será suficiente la prueba testimonial.


CAPÍTULO IV: DE LAS CERTIFICACIONES Y RECETAS

Art. 17° - Los médicos u odontólogos podrán certificar todas las
comprobaciones, prescripciones o constataciones que efectúen en el ejercicio
de su profesión, precisando la identidad del titular, en las condiciones que
se reglamenten.

Art. 18° - Todo paciente capaz mayor de dieciocho años, y sus representantes
si fuera incapaz, tendrán derecho a exigir del profesional que les extienda
un certificado escrito donde consten las apreciaciones que les ha referido
oralmente. El certificado de constatación sobre aspectos sanitarios,
manuscrito, firmado y sellado por el profesional, posee los efectos
probatorios de un instrumento público, en lo atinente a tales aspectos.

CAPÍTULO V: DE LAS CIRUGÍAS Y ANESTESIAS

Art. 19° - Las anestesias generales y regionales deberán ser indicadas,
efectuadas y controladas en todas sus fases por médicos, salvo casos de
fuerza mayor.

Art. 20° - En todo quirófano deberá llevarse un libro registro en el que
consten, por lo menos, las intervenciones quirúrgicas efectuadas, los datos
de identificación del equipo quirúrgico, del médico a cargo de la anestesia
y del tipo de anestesia utilizada.

Art. 21° - El médico anestesista, el jefe del equipo quirúrgico, el director
del establecimiento y la entidad sanitaria, serán solidariamente
responsables del incumplimiento de las normas de este Capítulo.

Art. 22° - Los odontólogos sólo podrán realizar las anestesias expresamente
autorizadas en esta ley.

CAPÍTULO VI: DE LAS TRANSFUSIONES DE SANGRE

Art. 23° - Las transfusiones de sangre y sus derivados en todas sus fases y
formas, deberán ser indicadas, efectuadas y controladas por médicos, salvo
casos de fuerza mayor, y sólo se prescribirán en caso estrictamente
necesario, priorizándose siempre la aplicación de alternativas terapéuticas
no transfusionales.

Art. 24° - Todo banco de sangre y servicio de hemoterapia deberá tener a su
frente a un médico especializado en hemoterapia y estar provisto de los
elementos que determine la reglamentación. Llevará, además, un libro de
registro donde consten las transfusiones efectuadas, certificadas con la
firma del médico actuante.

Art. 25° - Son aplicables a la transfusión de sangre las normas ínsitas en
el Capítulo II del Título II de la presente ley.

Art. 26° - El transfusionista, el director del establecimiento y la entidad
sanitaria serán solidariamente responsables del incumplimiento de las normas
precedentes.

TÍTULO III
DE LOS ODONTÓLOGOS EN PARTICULAR

Art. 27° - Es obligación de los profesionales odontólogos, sin perjuicio de
las demás obligaciones que impongan las leyes vigentes, ejercer dentro de
los límites de su profesión, debiendo solicitar la inmediata colaboración
del médico cuando surjan o amenacen surgir complicaciones, cuyo tratamiento
exceda aquellos límites.

Art. 28° - Es deber del odontólogo prestar toda colaboración que les sea
requerida por parte de las autoridades sanitarias, en caso de epidemias,
desastres u otras emergencias nacionales, y facilitar a dichas autoridades
los datos que les fueran requeridos con fines estadísticos o de conveniencia
general, preservando la identidad de sus pacientes.

Art. 29° - Queda prohibido a los odontólogos asociarse con mecánicos
dentales, o instalarse para el ejercicio profesional en el mismo ámbito que
éstos.

Art. 30° - El odontólogo sólo podrá practicar anestesia por infiltración o
troncular en la zona anatómica del ejercicio de su profesión, y realizar
hipnosis con finalidad anestésica.

TÍTULO IV
DE LA PUBLICIDAD Y ASPECTOS CONEXOS

Art. 31° - Los anuncios publicitarios de cualquier índole relativos a las
profesiones y actividades objeto de la presente ley, a las personas que las
ejerzan, o a los establecimientos en que se realicen, deberán ajustarse a lo
que la reglamentación establezca en cada caso, obteniéndose las respectivas
autorizaciones. Quedan prohibidas las referencias económicas, exceptuándose
a las entidades de bien público.

Art. 32° - Queda prohibido, asimismo, anunciar terapias no autorizadas, o
que involucren el suministro de productos que carezcan de autorización.
Igualmente, anunciar especializaciones no reconocidas por las autoridades de
aplicación, o presentarse como especialista no estando registrado como tal.

Art. 33°- Prohíbese a los profesionales contemplados en la presente ley
participar en publicidades de terapias, medicamentos, o cualquier otro
producto o agente terapéutico de diagnóstico, o profiláctico, o dietético,
sea o no con remuneración. Se entenderán incluidas las emisiones televisivas
o radiales, o espacios telemáticos que, aparentando estar destinados a
brindar información, persigan en realidad finalidad publicitaria. Será
presumida tal finalidad si el programa o el espacio telemático son de
propiedad del dueño del producto de que se trata, o de quien lo
comercializa, o recibieron cualquier tipo de apoyo o patrocinio de aquéllos.

Art. 34° - Prohíbese a los profesionales contemplados en la presente ley la
publicación o difusión de mensajes de agradecimiento de pacientes, así como
de cualquier dato o estadística sobre éxitos terapéuticos que no pueda ser
fácilmente verificable.

Art. 35° - Las personas físicas o jurídicas responsables de la emisión o
impresión publicitaria, quedarán solidariamente obligadas a la reparación de
perjuicios, y serán también pasibles de las sanciones pecuniarias
establecidas en esta ley.

Art. 36° - Queda prohibido asimismo a los profesionales contemplados por la
presente ley vender cualquier clase de medicamentos, o exigir que sus
pacientes adquieran los de una determinada marca, cuando hubieren otros de
efectos y características análogos. Tampoco podrán requerir de sus pacientes
que se provean o atiendan en determinadas farmacias, laboratorios, o
establecimientos de óptica, ortopedia o similares, ni asociarse con
farmacéuticos o ejercer simultáneamente su profesión con la de farmacéutico
e instalar su consultorio en el local de una farmacia o anexado a la misma.

Art. 37° - Prohíbese también a los profesionales contemplados en la presente
ley recibir cualquier tipo de beneficio o retribución de laboratorios de
análisis, establecimientos que elaboren, distribuyan, comercien o expendan
medicamentos, cosméticos, productos dietéticos, prótesis, o cualquier
elemento de uso en el diagnóstico, tratamiento o prevención de las
enfermedades, así como de cualquier otra institución auxiliar médica, por la
derivación de pacientes.





TÍTULO V
DE LAS SANCIONES

Art. 38° - Será penado con multa de quinientos a cinco mil pesos, el
profesional médico u odontológico que infringiese lo dispuesto en los
artículos 3, 4, 15, 17, 25, 26, 28, 31, 33 y 34 de la presente ley.

Art. 39° - Será penado con multa de mil a veinte mil pesos, el profesional
médico u odontológico que infringiese lo dispuesto en los artículos 5, 7,
24, 29 y 30 de la presente ley.

Art. 40° - Será penado con multa de cinco mil a treinta y cinco mil pesos,
el profesional médico u odontológico que infringiese lo dispuesto en los
artículos 9, 10, 11, 19, 22 y 27 de la presente ley, o incumpliese las
directivas volcadas en las declaraciones de voluntad referidas en su
artículo 12.

Art. 41° - Toda transgresión a lo dispuesto en la presente ley podrá ser
sancionada, además, sin menoscabo de la pena de multa pertinente, con la
inhabilitación para el ejercicio profesional por el tiempo que el juez
determine, dentro de los siguientes parámetros:

1) para los supuestos comprendidos en el artículo 38, seis meses a cinco
años.
2) para los supuestos comprendidos en el artículo 39, uno a diez años.

Art. 42° - Toda transgresión a lo dispuesto en la presente ley que resulte
abarcada por los supuestos comprendidos en el artículo 40, será sancionada,
sin menoscabo de la pena de multa pertinente, con la inhabilitación para el
ejercicio profesional por un tiempo que fijará el juez, y cuyo mínimo será
de tres años.

Art. 43° - Las sanciones que anteceden no empecen las de índole
administrativa que recaigan sobre las personas físicas o jurídicas
involucradas, ni las que impongan los tribunales de ética profesional
respectivos.

Art. 44°- El destino del producto de las multas será decidido por la
autoridad de aplicación.




TÍTULO VI
DISPOSICIONES FINALES

Art. 45° - El Ministerio de Salud de la Nación será autoridad de aplicación
de la presente ley.

Art. 46° - Quedan derogados los títulos I, II y III de la Ley 17.132.

Art. 47° - Modifícase el título V de la Ley 17.132, que a partir de la
sanción de la presente quedará redactado de la siguiente manera: "Régimen
legal de los establecimientos sanitarios y del ejercicio de las actividades
auxiliares de la medicina y la odontología".

Art. 48° - La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio
nacional, se entenderá como complementaria del Código Civil de la República
Argentina y entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el
Boletín Oficial.

Art. 49° - Comuníquese al Poder Ejecutivo.-

Luis A. Falcó.-

FUNDAMENTOS

Señor presidente:

Hora es de reemplazar la Ley 17.132, de ejercicio de la Medicina y
actividades conexas. Existe acuerdo unánime entre los especialistas en tal
sentido, pero ello surge además del mero sentido común. Las ciencias de la
salud, todas ellas, han estado sometidas desde fines del siglo XIX a un
ritmo de cambio permanente y vertiginoso, cuya velocidad se ha incrementado
aún más en la segunda mitad del XX. Para ese nivel de mutación, de
descubrimientos nuevos, de problemas que se van develando en cada curva del
camino, un año es mucho tiempo... ¡y qué no decir de cuarenta!
Porque cercanos estamos a cumplir las cuatro décadas de vigencia de
este cuerpo legal extraño, que vio la luz en horas aciagas. Extraño, sí,
porque trajo una mezcla curiosa, y no muy prolija, de normas de fondo,
indiscutiblemente complementarias del Código Civil algunas, y penales otras,
y en consecuencia sin dudas de carácter federal, con preceptos de índole
reglamentaria, hasta el nivel de la minucia, que obviamente invadían la
jurisdicción normativa de las Provincias (por no decir, francamente, de los
municipios).
Esta mixtura se detectó desde un primer momento, y afectó, una vez
restablecido el espíritu federalista de nuestra República, la credibilidad,
podríamos decir, más que la vigencia en sí, de esta ley anómala. En efecto,
desde la década de 1980, comenzaron las Provincias a legislar y a
reglamentar, casi necesariamente, en áreas tratadas por la Ley 17.132, con
lo que se generó un cuadro de superposiciones normativas, confuso por demás
y nunca aclarado, y que se ha ido incrementando hasta hoy, con pináculo en
la Ciudad de Buenos Aires.
Se impone, pues, una depuración del contenido de esta ley, si es que
se considera, como lo hacemos nosotros, que las grandes cuestiones
inherentes a las ciencias y profesiones de la salud, sus aspectos
viscerales, deben ser realmente objeto de legislación, por constituir
materia civil básica (y en su caso penal), común a todas las Provincias y a
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en virtud del criterio del art. 75 inc.
12 de la Constitución Nacional.
Ahora bien, ¿por qué se incurrió en tan obvia intromisión en las
esferas locales al redactarse esta normativa? La respuesta sólo puede darla
un acercamiento a la historia de esta ley. Hemos dicho ya que esa gesta se
cierne sobre un momento poco feliz de nuestro pasado. En efecto, este cuerpo
normativo fue sancionado y promulgado (ambas cosas eran simultáneas
entonces) el 24 de enero de 1967. Es decir, a pocos meses de haberse hecho
con el gobierno absoluto el Gral. Onganía, cuando éste se encontraba en el
cenit de su poder.
Tal origen habla de por sí del ambiente de absoluta falta de respeto
por el orden federal en que vieron la luz estos asombrosos preceptos. No es
que hubiera en ellos mala fe ni mala voluntad. Es que toda pieza lleva en sí
los rastros del molde en que fue horneada. En un momento en que el Congreso
Nacional estaba clausurado, y los gobernadores eran impuestos a las
Provincias desde la Capital, mal podría haberse esperado una actitud
contemplativa hacia las autonomías locales y sus campos de reserva.
Los comienzos de la usurpación de 1966, el período conocido
propiamente como "onganiato", en memoria de su tristemente célebre cabeza,
se caracterizaron, a diferencia de los gobiernos militares anteriores, por
una asunción deliberada y desembozada de la potestad legislativa amplia. Ese
tufillo de transitoriedad que había estado presente en los regímenes
inconstitucionales anteriores, desaparece en esta instancia. Profundamente
influidos por el franquismo, los hombres que se hacen con el poder
desprecian la democracia al estilo tradicional, y sueñan con un sistema
corporativo, seudo-aristocrático, dentro de la línea propugnada por ciertos
sectores del ultra-nacionalismo argentino desde la década de 1930. En aras
de esas ideas, Onganía y su gente se entregaron a una tarea legislativa
integral y copiosa, cuyo fruto más conocido es, sin dudas, la Ley 17.711,
por medio de la que se dieron, ni más ni menos, a la tarea de reformar el
Código Civil.
Todo ese frenesí legislativo era profundamente ideológico, y no hay
ninguna de sus resultantes en que no pueda observarse, ora en forma muy
obvia, ora más veladamente (lo que es raro, porque no tenían estos
legisladores nada que ocultar), el sustrato filosófico-político del gobierno
militar. No quedó exenta de esa corriente la Ley 17.132. Sus preceptos
trasuntan una postura conservadora, léase reaccionaria, que pretendió en
gran medida cerrar puertas a las nuevas tendencias en materia de relación
médico-paciente, consolidando una forma de ejercicio profesional que ya en
su tiempo iba quedando desfasada, en la Argentina y en gran parte del mundo.
Los casi cuarenta años que siguieron, no pasaron en vano. Mientras
nuestra Patria se desangraba primero en una horrenda vorágine de violencia,
y los gobiernos se sucedían, democráticos unos e inconstitucionales otros,
mientras luego, restaurada la vigencia de los principios republicanos, se
iniciaba la larga reconstrucción después del gran colapso institucional,
moral y económico que significó el régimen instaurado en 1976, tarea que aún
se halla muy en ciernes, la realidad inherente a las ciencias de la salud
mudaba sin pausa, y a velocidades inauditas. La Bioética, disciplina
destinada a conmover los cimientos de todas esas áreas, crecía, se
proyectaba sobre diferentes escenarios nacionales, le nacían ramas,
escuelas, principios y tendencias, y hasta vertientes enfrentadas
irremisiblemente unas con otras. Toda una maraña de actos jurídicos
vinculados con la expresión de los deseos del paciente y del facultativo,
aquellos que el especialista argentino Ricardo D. Rabinovich-Berkman ha dado
en denominar "declaraciones vitales de voluntad" (Derecho civil, parte
general, Bs. As., Astrea, 2000, pp 319 y ss.), se fue construyendo a partir
de situaciones concretas y de planteos abstractos.
Los juicios por responsabilidad médica, una verdadera rareza en la
época de la sanción de la Ley 17.132, que sólo se insinuaban por entonces
como una remota sombra siniestra que cubría lentamente los Estados Unidos de
Norteamérica, desembarcaron con furor en nuestras costas, y se entronizaron
en los tribunales argentinos, hasta pasar a constituir una parte esencial de
los litigios. La medicina personalizada fue desapareciendo, el médico de
cabecera fue siendo reemplazado por infinidad de especialistas, las visitas
a domicilio quedaron reservadas para los casos de urgencia y derivadas a
servicios específicos.
A su vez, el consentimiento informado, completamente ignorado por la
normativa de referencia, y que recién se iría abriendo camino, tímidamente,
por la vía de las leyes de trasplantes, pasaría a constituirse en piedra
angular, unánimemente reconocida y bienvenida, de la relación entre médicos
y pacientes. Se impone, pues, hoy como nunca, una reforma integral, que
transforme el caótico estado en que se halla la regulación legal del área,
en un sistema moderno, coherente, restringido a la materia federal, y que
encare en particular los derechos y deberes recíprocos de los médicos y
odontólogos, por una parte, y los pacientes y sus familiares, por la otra.
Es cuanto hemos procurado lograr por medio de este proyecto, elaborado a lo
largo de varios meses de estudio e investigación, por un equipo de trabajo
integrado por prestigiosos profesionales de varias disciplinas
(especialmente Medicina, Derecho y Psicología), que fuera dirigido por el ya
referido Dr. Ricardo D. Rabinovich-Berkman, profesor de las Universidades de
Buenos Aires, del Salvador, del Museo Social Argentino, de Congreso -de
Mendoza-, y Católica de Salta, miembro titular del Consejo Académico de
Ética en Medicina, creado por la Academia Nacional de Medicina, y de la
Comisión Nacional de Bioética de la República del Ecuador, y autor, además,
de los anteproyectos de varias leyes de asunto bío-jurídico, entre ellas la
24.193 de trasplantes de órganos.
Señor Presidente: no necesito que nadie me cuente cómo es la vida del
facultativo argentino, ni su problemática cotidiana, ni sus alegrías y
sinsabores. No es por comentarios de terceros que sé de las peculiaridades
del ejercicio de la noble profesión hipocrática en nuestro país, en la
Capital y en las Provincias. Son mis propios ojos los que se han nutrido de
esa realidad, a un tiempo épica y dolorosa.
Cuando me ocupo de la Medicina, en efecto, conozco el terreno en que
discurro. Graduado como médico en la Universidad Católica de Córdoba en
1972, me especialicé en traumatología y ortopedia. Hasta 1977, realicé mi
residencia en el prestigioso Hospital Fernández, de la ciudad de Buenos
Aires, y luego regresé a mi localidad de General Roca, en la Provincia de
Río Negro, donde por largos años enfrenté un panorama bien diverso del que
había tenido oportunidad de frecuentar en mi primer lustro de profesión en
la Capital Federal.
Es este proyecto, señor Presidente, el resultado de esa historia personal
mía, y de las ya referidas circunstancias histórico-jurídicas de nuestra
legislación acerca del asunto. Creemos haber logrado un texto normativo
acorde a las necesidades del momento, que acompañe a la Medicina y a la
Odontología en su camino de progreso y les brinde más tranquilidad, y a los
pacientes y sus familias les ampare en sus prerrogativas en forma verdadera,
sin falsos alardes, pero profunda.
Hemos optado por separar, del cúmulo de temas que trata la Ley
17.132, estrictamente lo vinculado con los derechos y deberes de los
médicos, los odontólogos, y sus pacientes, dejando aparte el resto de los
tópicos, que serán seguramente objeto de futuras reformas específicas, que
sin dudas requieren. Nos ha movido en tal dirección la autonomía de estas
áreas, su indiscutible importancia visceral, y la urgencia de contar a su
respecto con preceptos propios específicos. No adherimos, entonces, al
criterio misceláneo con que se elaborase la Ley 17.132, y que obedeció a sus
circunstancias de momento, hoy superadas, como viéramos antes. La relevancia
señera de los aspectos tratados en este proyecto requiere una atención
específica, incompatible con mixturas nada ortodoxas, que pongan en el mismo
articulado otras cuestiones de trasfondo harto diverso.
Decididamente, estamos ante una ley nacional, complementaria de los
Códigos Civil y Penal, aunque se haya optado por declararla vinculada al
primero, porque sin dudas predominan en su articulado los preceptos de esa
índole. Ingresa esta normativa en el terreno de los derechos básicos,
personalísimos o existenciales, cuyo tratamiento es tema federal en nuestro
sistema. Se ha abandonado hoy el criterio original del codificador Dalmacio
Vélez Sársfield, que no entendió oportuno incluirlos en el Código Civil,
pues, según dijo, es "en la Constitución nacional, donde únicamente deben
hallarse" (El Folleto del Doctor Alberdi, en Juicios sobre el Proyecto de
Código Civil, Buenos Aires, p 244), dado que "estos derechos tienen un
carácter más alto que una simple ley civil que puede en cualquier día
revocarse por el Congreso". Tal cambio de óptica es obvio, porque
actualmente se legisla copiosamente sobre estas prerrogativas esenciales, y
las mismas, tras las frustradas propuestas de autores de renombre como
Cifuentes, Rivera o el peruano Fernández Sessarego, que abogaran por leyes
federales específicas desde la década de 1980, se hallan presentes en todos
los proyectos de reformas al Código Civil formulados en los recientes
lustros (notoriamente, en el último, que estuviera a punto de ser
sancionado).
No caben dudas, pues, de que (expurgadas de su texto las normas
reglamentarias de detalle que enturbian la actual Ley 17.132), un cuerpo
legal como el que nos ocupa es federal, sin menoscabo de su aplicación por
las diferentes jurisdicciones locales, tal como sucede con los otros códigos
de índole y alcance nacional.
Dado el contenido de esta normativa, y el espíritu que la insufla,
la hemos denominado "Ley de derechos y deberes de los profesionales de la
Medicina y la Odontología, y de sus pacientes". Es decir, hemos abandonado
la referencia al "ejercicio" de esas profesiones, porque creemos que tal
materia, así tomada, sería de incumbencia provincial (o hasta municipal, en
ciertos casos). En cambio, de lo que se trata es de dejar establecidas las
prerrogativas y las obligaciones que caracterizan a la relación entre
facultativos y pacientes, y algunas situaciones conexas.
Se abre este proyecto con una "Parte General", práctica tradicional
argentina, que reconoce sus orígenes en el Allgemeiner Teil propuesto por
Friedrich von Savigny, y receptado en Sudamérica por el brasileño Augusto
Teixeira de Freitas. Ya cuenta con este título la Ley 17.132, si bien el
contenido difiere en ambos cuerpos.
Las definiciones del ejercicio de la Medicina y de la Odontología,
por la vía de la descripción de actividades inherentes (artículo 2), se han
tomado de la Ley 17.132, actualizando y mejorando su texto, sin alterar en
este punto su sustancia. También los criterios de los artículos 3 y 4, han
sido elaborados a partir de prescripciones que en aquella ley aparecen
desperdigadas, cuidando de deslindar solamente aquellos aspectos de índole
nacional de los atinentes a las legislaturas locales, que se han dejado
deferidos a éstas. Este proyecto, además, abandona deliberadamente el
espíritu reglamentario al extremo que tiñera desde sus orígenes a la Ley
17.132. Las cuestiones menores, de detalle, son derivadas a la autoridad de
aplicación.
Se mantiene el criterio (artículo 5) de legislar en forma específica
la obligación del secreto profesional, médico y odontológico, porque si bien
la protección que importa la figura penal de la violación de secretos es
concordante en ese campo, se hace necesario un amparo explícito en materia
civil. Además, se plantea en esta área la cuestión de las informaciones de
finalidad científica. Ésta, se establece, no podrá ser derivada a otro
destino, "y siempre deberá mantenerse en secreto la identidad de todos los
interesados". Para relevar al profesional de estas cortapisas, se requiere
el "expreso permiso escrito por parte de" los sujetos.

El Segundo Título está dedicado a "los derechos de profesionales y
pacientes", y se abre con un Capítulo que engloba aspectos generales. En el
artículo 6, se toma la idea de la publicidad de "las nóminas de los alumnos
diplomados en Medicina y Odontología", ínsita en el artículo 14 de la Ley
17.132, pero se le da un giro, pasando de poner el acento en la obligación
universitaria de suministrarlas, que es materia local, a hacerlo descansar
en la difusión de esas listas, así como la de los "locales, consultorios,
instituciones y establecimientos habilitados". Eso, en efecto, es lo que
interesa al eventual paciente, que debe poder saber si quien se le presenta
como galeno realmente lo es.
Reiteramos el "deber del médico y del odontólogo [de] asistir a
cualquier enfermo, sin distinción alguna, cuando la gravedad de su estado
así lo imponga" (artículo 7), porque en estos supuestos no puede haber lugar
a objeciones de conciencia u otras excusas. Una vez que el paciente se halle
efectivamente a cargo de otro médico, podrá el primero abandonar la
asistencia.
También conservamos (aunque, como en el caso del precepto anterior,
jerarquizándola al darle un sitio separado dentro de la normativa, y no un
mero inciso entre una multitud), el "deber del médico y del odontólogo [de]
fiscalizar y controlar las tareas de su personal auxiliar" (artículo 8).
Introducimos la responsabilidad solidaria para el profesional incumplidor,
"si por insuficiencia o deficiencia en dicho control, resultaren daños para
terceras personas", frente a éstas.
Resulta altamente innovador, acorde con las premisas vertidas en los
párrafos iniciales de estos fundamentos, el Capítulo II ("De la voluntad del
paciente") de este Título. En su primer precepto, se deja asentado, con una
claridad que se estaba aguardando en la legislación nacional, el "deber del
médico y del odontólogo [de] respetar la voluntad del paciente capaz mayor
de dieciocho años, incluso cuando ésta sea negativa a tratarse o
internarse", y aunque, como es de esperarse en muchos casos, se presente un
cuadro de "depresión moderada generada por la situación del enfermo"
(artículo 9).
La cota de dieciocho años se toma de la Ley 24.193, así como de la
Ley de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, y de todos los proyectos de
reformas del Código Civil presentados en los últimos lustros. Existe acuerdo
prácticamente unánime en doctrina sobre la imperiosa necesidad de reducir la
mayoría de edad, en general, a esa cifra. En consecuencia, todo lo que se
haga, en cada caso particular, en tal sentido, debe ser bienvenido.
La irrelevancia de la depresión moderada, típica del estado del
paciente grave (L. Derogatis la ha hallado en pacientes con cáncer en una
proporción de entre un 5 y un 25%, empleando un criterio de diagnóstico
estrecho - The prevalence of psychiatric disorders among cancer patients, en
Journal of the American Medical Association, 1983, CCXLIX, pp751-757-, y
Plumb y Holland, con una base más amplia, llegan a un 45% -Comparative
studies of psychological function in patients with advanced cancer, en
Psychosomatic Medicine, 1981, XLIII, pp 243-254-), se funda en las
investigaciones de cantidad de autores, que demuestran que ella no altera la
volición del sujeto ni afecta su discernimiento (entre otros,Cornwell y
Caine, Rational suicide and the right to die: reality and myth, en New
England Journal of Medicine, 1991, CCCXXV, pp 1100-1102; Regier, Oner month
prevalence of mental disorders in the United States, en Archives of General
Psychiatry, Rabinovich-Berkman, Responsabilidad del médico, Bs. As., Astrea,
1999, pp 72-74, Beck, Cognitive therapy of depression, NY, Guilford, 1979;
Yaren, Euthanasia and mental competency, p54; y Enns, A psychiatric
perspective on patient requests for euthanasia, p 49).
Constituye una novedad, muy requerida por la doctrina local, y acorde con
las mejores tendencias internacionales, la exigencia asentada por el
artículo 10, en el sentido de que "el médico y el odontólogo deben tomar en
consideración la voluntad del paciente capaz mayor de catorce años", que
debe ser consultada "directamente, en entrevista personal y privada", para
evitar toda interferencia, y asegurar que sea genuina.
Como expone Rabinovich-Berkman, "nuestro actual sistema jurídico está
privando de su autoconstrucción existencial a gran cantidad de pacientes que
se encontrarían en perfecta posibilidad de ser tan dueños de sus elecciones
terapéuticas (incluso, de la abstención y el rechazo, expresamente
reconocido como derecho constitucional por nuestra Corte Suprema en el caso
Bahamondez) como los mayores de edad" (Sobre la necesidad de establecer
parámetros legales intermedios para el conocimiento de diagnósticos y la
toma de decisiones por menores de edad, en revista Psichos, Psicoanálisis y
el Hospital, XXI, Buenos Aires, 2002).
Y prosigue este especialista, en ese mismo trabajo: "Las alternativas de
reforma que se plantean son de dos tipos: establecimiento de cotas
generales, a edades determinadas, o estudio de cada caso en particular, a
partir de principios comunes prefijados por la ley. El segundo mecanismo es
el preferido en el Derecho estadounidense (líder en muchos aspectos
relacionados con las prerrogativas del paciente), pero el primero se acerca
más a nuestra idiosincrasia y tradición jurídica, y a la realidad social".
Para concluir "que, en punto a qué edad fijar como borde, existe una especie
de acuerdo o poco menos entre los doctrinarios de varios países, incluida la
Argentina, según puede deducirse de las exposiciones en congresos
científicos de los últimos tiempos, y de las pocas obras que se dedicaron al
asunto, alrededor de los catorce años. Adhiero a esa cota, que parece
bastante adecuada a la realidad psico-social, y además posee ya tradición
jurídica en todos los países de tradición latina, como el nuestro". Tal es,
como se observa, la edad que ha adoptado este proyecto.
En los subsiguientes incisos, se desgranan las posibles situaciones
resultantes. Si la voluntad del menor "fuera negativa a tratarse o
internarse", entonces será el "Juez con jurisdicción en asuntos civiles de
menores" quien resuelva. Deberá hacerlo "en forma urgente", pero antes se ha
de entrevistar con el interesado, y con sus representantes legales, y
requerirá un dictamen del Ministerio Pupilar (cuya intervención es
fundamental en estos casos). El magistrado es libre de adoptar, además,
"otras medidas que crea menester", aunque siempre "con la mayor celeridad
posible". Como base, "se empleará el procedimiento especial establecido en
el Título XII de la Ley 24.193", que se ha mostrado ya idóneo, y es de
aplicación muy analógica a la especie.
Idéntico trámite se establece para el caso en que, tratándose "de un
paciente menor de catorce años, o que hubiera sido declarado incapaz",
sucediera que "sus representantes legales expresaran una voluntad negativa a
tratarse o internarse". Ante la posibilidad de conflicto de intereses con el
sujeto, y tratándose de decisiones existenciales, se impone la intervención
judicial y el dictamen del Ministerio Pupilar.
El artículo 11, uno de los más importantes del proyecto, introduce
en forma general la fecunda institución del consentimiento informado, tan
poco o mal empleada en nuestro país. Lo impone como "obligación indelegable
del profesional", quien debe "informar al paciente capaz mayor de catorce
años" (volvemos a tomar la cota ya referida, en plena coherencia con el
resto del articulado). La información debe ser clara, precisa, y acorde al
nivel de comprensión del paciente, según hay acuerdo internacional unánime
en la doctrina A lo que agregamos que ella sea brindada de un modo
afectuoso, pues no se trata de fomentar la "cultura de la verdad dolorosa",
como se la ha dado en llamar, sino de la verdad, pero dicha con afecto, con
toda la comprensión, paciencia y simpatía que semejante situación requiere,
sobre todo, es obvio, cuando se está frente a enfermedades graves.
La información debe abarcar "el diagnóstico, el pronóstico, y los riesgos y
beneficios más relevantes y corrientes, según las estadísticas y las
evidencias médicas, de las terapias o procedimientos que se recomiendan, con
mención expresa de las otras alternativas existentes, si las hubiera". Es,
sustancialmente, lo que la mejor doctrina local y extranjera entiende que
debe incluir este acto jurídico médico.
Luego, en varios incisos se hace un enfoque casuista de posibles
alternativas. Así, "si el paciente capaz fuera menor de dieciocho años y
mayor de catorce, la información será suministrada en presencia de por lo
menos uno de sus representantes legales". Es decir, se le ha de brindar al
menor, no a su representante, pero sí en presencia de éste, por mayor
garantía. El representante pondrá su firma en el documento resultante, "y
podrá efectuar observaciones" en el mismo. Como es lógico, sus
"posibilidades de comprensión" han de ser también consideradas por el
profesional, pues muchas veces difieren de las del menor, y se busca que
ambos entiendan lo que se informa.
Pero, "si el paciente fuera menor de catorce años, o hubiera sido
declarado incapaz", entonces la situación varía, pues ya no hay interés en
que se le brinde la información a él. En consecuencia, ella "deberá ser
suministrada a por lo menos uno de sus representantes legales". Éste "deberá
firmar y podrá efectuar observaciones", como en el supuesto anterior, y
también ha de atenderse a sus posibilidades de comprensión (más aún en esta
hipótesis).
El inciso 3 se ocupa de cuestiones instrumentales, que en este caso,
por tratarse de la forma atinente a un acto jurídico de esta importancia,
requieren tratamiento legal. La idea es que se labre un acta manuscrita,
para terminar con las hojas preimpresas que hoy se ven desgraciadamente en
tantos nosocomios, y han transformado el consentimiento informado en una
especie de contrato de adhesión. El original de este documento "permanecerá
en la historia clínica", y se harán dos copias, "que quedarán una en poder
del profesional, y la otra en manos del paciente o de sus representantes
legales si fuera menor de dieciocho años". De este modo, todas las partes
(que suscriben cada ejemplar) resultan resguardadas. El precepto acaba
confiriendo "idéntico valor" a cada uno de los ejemplares.
Siendo manuscrito el instrumento, el inciso 4 dispone que "el texto
principal será manuscrito por el profesional", y no, como hoy sucede, por
empleados administrativos, personal de enfermería, u otro galeno delegado
(tal delegación queda expresamente vedada). A su vez, "las observaciones del
paciente o sus representantes legales serán escritas de puño y letra por
éstos".
Existe la posibilidad de que "el paciente o su representante legal
no supieran leer". En tal hipótesis, el inciso 5 requiere "la presencia de
dos testigos, que firmarán dando fe de haberse cumplido los procedimientos
antedichos". Estos testigos deberán ser escogidos con acuerdo de ambas
partes, por total seguridad de éstas. De allí que, si alguna "se opusiera a
la elección del testigo propuesto por otra, éste deberá ser reemplazado".

Nuestro país presenta un aspecto que comparte con otras naciones
latinoamericanas: la inclusión, dentro de nuestra comunidad, de grupos e
individuos que desconocen el idioma castellano, al nivel de serles
dificultoso comprender lo que se les está explicando. Éste puede ser un
grave problema al tratarse de cuestiones tan viscerales para el sujeto, y el
respeto que todo humano merece impone buscarle una solución apropiada. Es
así que el inciso 6 prevé que "se emplearán dos personas que puedan
traducirle a su lengua, y que firmarán asimismo el instrumento".
Una situación específica, muy corriente, es la del paciente aborigen, que
muchas veces carece de la fluidez necesaria en el manejo de la lengua
nacional. Se deja bien afirmado, en este mismo inciso, que él "tiene derecho
a ser informado en su propio idioma". A cuyo efecto, "los establecimientos
sanitarios que presten servicios en áreas de importante población aborigen,
deberán contar con dos intérpretes permanentes contratados a este fin". Como
se observa, se ha privilegiado deliberadamente la circunstancia de nuestros
hermanos indígenas, por la preeminencia de sus culturas sobre la europea en
nuestro territorio, y por el respeto especial que su integración amerita.
Hay, finalmente, supuestos en que puede obviarse el consentimiento
informado. A ellos hace referencia el inciso 7. Se trata del cuadro en que
"el paciente se hallare inconsciente, u obviamente privado de razón, y fuera
imprescindible practicarle actos médicos u odontológicos recomendados por la
experiencia, la ciencia y la evidencia". De todos modos, los profesionales
intervinientes y el establecimiento involucrado, deben "buscar
inmediatamente a los familiares del enfermo" para que tomen cartas en la
situación.
Si el paciente se encontrase en esas circunstancias, según el inciso 8, la
información referida en estos preceptos "deberá ser brindada, en los
términos y con los recaudos de este artículo", a cualquiera de las personas
enumeradas en el texto, en el orden que allí se establece. Se trata de un
sistema tomado de las reglas para suplir el consentimiento en materia de
trasplantes. Se funda en la presunción de que estas personas (los
representantes legales del enfermo incapaz, su cónyuge no separado
judicialmente o divorciado, su compañero o compañera en unión civil
registrada, sus hijos mayores de dieciocho años o sus padres), por su
relación estrecha con el interesado, conocen sus ideas, sus creencias, sus
sentimientos, y pueden brindar una voluntad que los interprete y respete,
más que ningún otro.
También es novedosa la posibilidad que brinda el artículo 12, de emitir las
que han sido llamadas en nuestra doctrina "declaraciones vitales de
voluntad" (Rabinovich-Berkman, Derecho civil, parte general, pp 319 y ss.)
Se trata de actos jurídicos por medio de los cuales el paciente deja
establecidas decisiones propias para sí mismo, previendo el caso de hallarse
enfermo gravemente y privado de la capacidad efectiva de resolver. Hace
lustros que venía pidiendo la mejor doctrina local la recepción de estas
fecundas instituciones, que ya gozan de una larga y fértil presencia en gran
parte del mundo.
La primera alternativa es la de instituir "a otra u otras personas como
apoderadas para tomar decisiones sobre actos médicos o biológicos" que
conciernan al paciente. Este apoderado, a diferencia de lo que sucede con el
mandatario común, que cesa en su representación al perder la capacidad su
instituyente, entra en funciones, justamente, "en caso de hallarse privada
de conocimiento o de haber perdido el discernimiento necesario" la persona
que lo designó.
Se trata de la fecunda institución internacionalmente conocida como "poder
perdurable", surgida en los Estados Unidos de Norteamérica y hoy
desparramada por infinidad de países. Por sus peculiaridades, se dispone que
ella "se regirá, en todo cuanto sea aplicable, por las reglas del Código
Civil para el mandato", que es la figura base de la que se ha desprendido.
Para evitar eventuales colisiones de intereses, y brindar una mayor
tranquilidad al instituyente y a su médico tratante, se prohíbe que éste sea
el apoderado.
El "poder perdurable" es un mecanismo que brinda a todo sujeto un altísimo
grado de seguridad y control sobre su propia vida y su propio cuerpo. Puede
decirse sin tapujos que estas instituciones constituyen uno de los mayores
logros bío-jurídicos del hombre en su lucha por la dignidad, la
autoconstrucción y la existencia plena.
En segundo lugar, se deja asentada la prerrogativa de toda persona de
expresar, en forma anticipada, su aceptación o rechazo de "determinadas
terapias o procedimientos médicos o biológicos". Esta fórmula, por su
amplitud, incluye desde las transfusiones de sangre hasta las maniobras de
resucitación (cubiertas por las célebres órdenes llamadas en los Estados
Unidos de América "DNR" -de "do not resucitate", "¡no resucitar!"- que tanto
éxito han tenido en ese país, y de allí se han impuesto en otras latitudes).
El precepto no requiere por parte del otorgante la emisión de sus
fundamentos. En ello seguimos el criterio asentado por la Corte Suprema de
Justicia en el famosísimo fallo Bahamondez Marcelo s/ medica cautelar (1993,
LL-1993-D-130), donde, al respaldar una decisión vital abstencionista (la de
un paciente que se oponía a recibir una transfusión de sangre), dijo que lo
hacía "con total independencia de la naturaleza de las motivaciones de la
decisión del paciente, en la que obviamente le es vedado ingresar al
Tribunal en virtud de lo dispuesto por el artículo 19 de la Constitución
Nacional en la más elemental de sus interpretaciones". El criterio
contrario, dijo el alto Tribunal, "significaría convertir el artículo 19 de
la Carta Magna en una mera fórmula vacía, que solo protegería el fuero
íntimo de la conciencia en aquellas conductas de tan escasa importancia que
no tuvieran repercusión en el mundo exterior".
Obviamente, las declaraciones vitales de voluntad, máxime al
constituir una novedad entre nosotros, requerirán de normas claras que
impongan a los profesionales de la salud el respeto pertinente. A tales
fines, el artículo 13 no sólo consagra ese deber, sino también, como lógica
contrapartida, el de los pacientes de "ponerlas en conocimiento de sus
médicos y odontólogos tratantes". Ello forma parte de la obligación de
sinceridad y apertura del enfermo para con su facultativo, cuyos correlatos
son el secreto profesional y el deber de cumplimiento.
Como una de las mayores objeciones que se han levantado alguna vez contra
estas instituciones es la atinente a la inseguridad de los profesionales, se
hace necesario aclarar que el cumplimiento, por su parte, de las
declaraciones vitales de voluntad, "no podrá hacerlos incurrir en
responsabilidad alguna, civil, penal, o de cualquier otra índole".
Las cuestiones inherentes a "las formas mínimas que deberán reunir
las declaraciones de voluntad del artículo 12 para su validez", se ha
entendido que pueden ser dejadas al nivel reglamentario, para permitir en
ese punto mayor flexibilidad. Sin embargo, el artículo 14 deja a salvo que
se deberán "respetar los principios de gratuidad y de certeza". En efecto,
este tipo de actos, por su naturaleza existencial, deben poder ser
accesibles al grado extremo para cualquier interesado, y al propio tiempo no
han de ofrecer flanco a la duda. Como se entiende que "la escritura pública
o el documento privado con firma certificada ante escribano público"
satisfacen esta última exigencia, aunque no así la de gratuidad, es claro,
se establece que serán siempre "formas válidas, sin menoscabo de las otras
que la reglamentación disponga".
Tanto se ha debatido, con o sin sentido, alrededor de la naturaleza de las
obligaciones médicas, y si se trata de deberes "de medio" o "de resultado",
que se hace necesario delimitar esta discusión llevando el asunto al nivel
legal. Ello lo hacemos en el Capítulo siguiente, que es innovador en cuanto
a su articulado, pero no en lo que hace a sus criterios, pues siguen la
mejor jurisprudencia y doctrina nacionales.
El primer principio es el que sienta el artículo 15: un profesional médico u
odontológico puede realizar "anuncios publicitarios prometiendo la curación,
o el alivio del dolor, o la conservación de la salud, o cualquier otro
resultado concreto, incluso en cuestiones estéticas" (que es donde más
suelen verse estas modalidades). Pero, si lo hace "se entenderá que ha
asumido la obligación de proporcionar lo ofrecido". Es decir que ha asumido
una obligación de resultado y, "en consecuencia, incumple cuando no lo
consigue", sin que le baste para eximirse de responsabilidad que ha "puesto
todos los medios de su parte" para conseguir lo que prometió (artículo 15).
Claro que a veces no se ha hecho publicidad, pero sí el profesional
"en su relación con el paciente, le prometió" resultados semejantes. En
tales casos, si se acreditase la situación por medios de prueba que excedan
la testimonial, "regirá la misma presunción" del artículo 15, según reza el
16. En efecto, es muy común que el facultativo se comprometa, pública o
privadamente, a lograr un resultado concreto. Instituciones médicas
distribuyen panfletos asegurando la desaparición de los dolores articulares.
Otras, sostienen espacios televisivos donde claramente se muestran idóneas
para curar determinadas dolencias (a menudo las más terribles, justamente,
que suelen ser las más redituables también). En el ámbito de la cirugía
estética "no reparadora", se arriba a niveles rayanos en lo escandaloso (una
reciente publicidad lanzaba: "traiga el cuerpo que tiene, y llévese el
cuerpo que quiera"). En todos esos supuestos, ¿cómo vamos a aceptar que
luego, cuando el prometido resultado no llega, o incluso sobreviene un
desastre, el profesional o la institución se defiendan aduciendo que
"hicieron todo lo posible", pero que, desgraciadamente, "la Medicina es
incierta"? No, señor Presidente, quien las hace, debe pagarlas. Quien induce
a otro a venir a su consultorio, o ingresar al quirófano, o someterse a una
determinada terapia, convenciéndolo de que ha de conseguir algo concreto,
incumple si no lo obtiene. Así de sencillo...
Las certificaciones y recetas son tratadas en el Capítulo IV. Se ha
seguido en general el criterio base de la Ley 17.132, pero extrayendo de sus
preceptos sólo la materia de fondo, y dándole una mayor sistemática. Una
novedad es que se establece claramente el derecho de "todo paciente capaz
mayor de dieciocho años, y sus representantes si fuera incapaz" de "exigir
del profesional que les extienda un certificado escrito donde consten las
apreciaciones que les ha referido oralmente". Esto es muy importante, porque
a menudo los galenos emiten pareceres veloces, pero se niegan a asentarlos
en blanco y negro. Esta prescripción evitará diagnósticos, pronósticos y
comentarios apresurados, que tanto daño causan (entre otras cosas, porque
muchas veces inducen a creer en la mala práctica de otro profesional
anterior).
Al "certificado de constatación sobre aspectos sanitarios, manuscrito,
firmado y sellado por el profesional", el proyecto le reconoce "los efectos
probatorios de un instrumento público, en lo atinente a tales aspectos", con
lo que se zanja una vieja y poco útil discusión acerca de la naturaleza de
estos instrumentos.
Siguiendo en esto el estilo de la Ley 17.132, se dedican los dos Capítulos
siguientes a "las cirugías y anestesias" y a "las transfusiones de sangre".
Se mantienen, en general, los criterios de la referida normativa. Sólo
cabría destacar que en el artículo 21 se deja definitivamente aclarado que
la responsabilidad del "médico anestesista, el jefe del equipo quirúrgico,
el director del establecimiento y la entidad sanitaria" por el eventual
"incumplimiento de las normas de este Capítulo" es solidaria.
Con relación a las "transfusiones de sangre y sus derivados en todas
sus fases y formas", se innova solamente en dos aspectos. Por un lado, se
dispone que "sólo se prescribirán en caso estrictamente necesario,
priorizándose siempre la aplicación de alternativas terapéuticas no
transfusionales". Este es un principio forzoso actualmente, por dos razones.
Primero, porque es menester evitar la ligereza transfusional de algunos
galenos, que aplican esta técnica casi de modo profiláctico. Y segundo, muy
vinculado con lo anterior, porque de la peligrosidad de la transfusión de
sangre hoy no puede ya dudarse (y, ciertamente, nadie serio duda).
Como explica Masouredis, aún en medio de condiciones ideales, de las
transfusiones pueden resultar reacciones adversas, con un alto índice de
morbilidad y en algunos casos de muerte del paciente (Preservation and
Clinical Use of Erythrocytes and Whole Blood, en Williams - Beutler - Erslev
- Lichtman; Hematology, 1990, pp 1628-1636). Entre tales reacciones
encontramos las de tipo hemolítico, leucoaglutinante y alérgico, como
también la sensibilización del receptor a un antígeno menor de los glóbulos
rojos que le dificultará encontrar sangre compatible en el futuro. El
peligro principal, por supuesto, es el de contraer una enfermedad
infectocontagiosa. La lista es enorme. Citemos la malaria, la babesiosis, la
toxoplasmosis, el mal de Chagas. La más difundida de las infecciones
posibles es la del V.I.H., que ocasiona el S.I.D.A. Pero es aún mayor el
riesgo de contraer la hepatitis no A no B. La vasta mayoría de los casos de
hepatitis postransfusional son subclínicos, aunque la enfermedad evoluciona
durante varios años. Y se ha comprobado que un alto porcentaje de receptores
contrae cirrosis (Waterbury; Hematology for the House Officer, 1988, p 129).
Es tan serio este problema, que una Comisión Presidencial de los
Estados Unidos de Norteamérica, en 1988, sugirió la implementación de todas
las estrategias razonables para evitar la transfusión de una persona a otra,
propiciando la variante autóloga (en la cual el paciente recibe su propia
sangre). Dentro de estas técnicas recomendadas se hallan la de predepósito
(la sangre se extrae antes de ser necesaria), la de recirculación de la
propia sangre durante la cirugía, en la recuperación intraoperatoria (por
medio de un mecanismo, la sangre que se derrama en el acto quirúrgico es
recolectada y devuelta al paciente), la de aspiración postoperatoria para
retransfusión (muy vinculada con la anterior), y la hemodilución
normovolémica (Report of the Presidential Commission on the Human
Inmunodeficiency Virus epidemic, 1988, pp 78 y 19).
Por todas estas razones, en las últimas décadas la ciencia médica
desarrolló técnicas y tratamientos destinados a hacer posible la cirugía y
la atención sin sangre alogénica (de otra persona). Actualmente, en los
Estados Unidos, funcionan más de cincuenta hospitales que ofrecen este tipo
de tratamientos. Lo mismo ocurre en varios países de Europa y de
Latinoamérica, inclusive la Argentina. En nuestro país ya existen varias
instituciones médicas que se manejan con criterios similares, en Buenos
Aires, Rosario, Santa Fe, Córdoba y otras ciudades. Ya en 1996, eran más de
1.800 médicos, en toda la República, los que atendieron pacientes que se
opusieron a recibir transfusiones alogénicas, prefiriendo para ellos y sus
hijos el uso de alternativas, invocando al efecto razones muy diversas
(temor al contagio, objeción religiosa, etc.). La literatura médica local ha
comenzado también a receptar este cambio.
La referida Comisión Presidencial estadounidense, recomendó también, en muy
enérgicos términos, que antes de administrar cualquier producto sanguíneo se
obtuviese el consentimiento informado, con la consecuente explicación de los
riesgos que rodean la terapia, entre ellos el contagio del S.I.D.A., como
también la mención de la existencia de tratamientos de alternativa.
Entendemos que esta sugerencia es válida para cualquier comunidad que precie
la salud de sus integrantes, y respete su derecho a autoconstruirse y
autodeterminar el destino de sus cuerpos. De allí que el artículo 25 declare
"aplicables a la transfusión de sangre las normas" referentes al
consentimiento informado y la expresión de la voluntad del paciente.
También en este campo, como en el de la cirugía y la anestesia, se
establece la responsabilidad solidaria del "transfusionista, el director del
establecimiento y la entidad sanitaria" por el incumplimiento de las normas
sobre transfusiones (artículo 26). Es la aplicación del criterio del
"equipo" en sentido amplio, en resguardo del paciente, según los
lineamientos de la más moderna doctrina.
Pasamos en el Título III a tratar de los odontólogos en particular.
También se siguen en este campo las líneas de fondo de la Ley 17.132, pero
extrayendo las cuestiones de fondo, dejando a la reglamentación los aspectos
secundarios, y procurando una mejor metodología normativa. Mantenemos el
criterio de la necesidad de que el odontólogo, en caso de surgir
complicaciones que excedan su incumbencia, solicite "la inmediata
colaboración del médico" (artículo 27), así como la obligación de prestar
colaboración "en caso de epidemias, desastres u otras emergencias
nacionales", y de facilitar a las autoridades datos estadísticos "o de
conveniencia general", lógicamente "preservando la identidad de sus
pacientes" (artículo 28). También se preserva la prohibición de "asociarse
con mecánicos dentales, o instalarse para el ejercicio profesional en el
mismo ámbito que éstos" (artículo 29).
Respecto de la aplicación de anestesia y la hipnosis, el artículo 30 reitera
lo expresado por la Ley 17.132, pues no parece necesario modificarlo.
Es otra novedad de este proyecto la incorporación de un Título
específico para tratar la espinosa cuestión de la publicidad médica y sus
aspectos conexos, tema que la realidad social del siglo XXI imponía que
recibiese una dedicación mayor. Si bien las ideas generales son bastante
coincidentes con las de la Ley 17.132, la sistemática es muy diversa, y se
plantean alternativas diferentes también.
El gran principio lo sienta el artículo 31: los anuncios publicitarios
médicos y odontológicos han de regirse por la reglamentación, y no por la
ley. En efecto, hemos entendido que la materia, por su dinámica, requiere de
ese nivel, mucho más inmediato y maleable. En esto nos apartamos mucho de la
Ley 17.132. Reservamos dos recaudos: la necesidad de una autorización
previa, y la prohibición de "las referencias económicas, exceptuándose a las
entidades de bien público".
El artículo 32 sigue más los terrenos de la Ley 17.132, prohibiendo
"anunciar terapias no autorizadas, o que involucren el suministro de
productos que carezcan de autorización", y "especializaciones no reconocidas
por las autoridades de aplicación, o presentarse como especialista no
estando registrado como tal". Otro tanto puede decirse del artículo 34, que
veda a los profesionales "la publicación o difusión de mensajes de
agradecimiento de pacientes, así como de cualquier dato o estadística sobre
éxitos terapéuticos que no pueda ser fácilmente verificable". Sólo se ha
modificado la terminología y la redacción de la Ley 17.132, para hacer los
preceptos más amplios y más claros.
El artículo 33, por su parte, si bien parte de los criterios de la Ley
17.132, los extiende y actualiza, dándoles un giro novedoso. La base es la
absoluta prohibición a los médicos y odontólogos de "participar en
publicidades de terapias, medicamentos, o cualquier otro producto o agente
terapéutico de diagnóstico, o profiláctico, o dietético, sea o no con
remuneración". Ello, porque consideramos que se trata de actividades reñidas
con la seriedad científica y el decoro profesional, que colocan al
profesional en una relación subjetiva, por no decir dependiente, con
respecto al producto o bien de que se trate.
Frente al auge de los llamados "informerciales", donde la publicidad se
disfraza bajo la forma de supuestas "emisiones televisivas o radiales, o
espacios telemáticos" que aparentan "estar destinados a brindar
información", se presume la "finalidad publicitaria" si "el programa o el
espacio telemático son de propiedad del dueño del producto de que se trata,
o de quien lo comercializa, o recibieron cualquier tipo de apoyo o
patrocinio de aquéllos".
Para rodear a estas disposiciones del más rígido amparo, el artículo
35 establece la responsabilidad solidaria entre "las personas físicas o
jurídicas responsables de la emisión o impresión publicitaria", a los fines
de "la reparación de perjuicios", además de ser "pasibles de las sanciones
pecuniarias establecidas" en el proyecto.
Los artículos 36 y 37, también en la línea de la Ley 17.132, apuntan a las
prácticas que vinculan a los profesionales con determinados productos o
establecimientos, cuando tales relaciones se consideran reñidas con las más
básicas premisas de la ética profesional, y con los más supinos intereses de
los pacientes. Así, se les veda la venta de "cualquier clase de
medicamentos" a ellos mismos, o que exijan "que sus pacientes adquieran los
de una determinada marca, cuando hubieren otros de efectos y características
análogos". Ello, en plena coherencia con las tendencias actuales en materia
de medicamentos.
También se les prohíbe "requerir de sus pacientes que se provean o atiendan
en determinadas farmacias, laboratorios, o establecimientos de óptica,
ortopedia o similares", pues ello destila un profundo tufillo de vinculación
económica, que a menudo es bien real, y en nada consulta el beneficio del
enfermo. Asimismo, se les veda "asociarse con farmacéuticos o ejercer
simultáneamente su profesión con la de farmacéutico e instalar su
consultorio en el local de una farmacia o anexado a la misma", por idénticas
razones.
Para mayor claridad, y en la misma línea, se prohíbe a los
profesionales "recibir cualquier tipo de beneficio o retribución de
laboratorios de análisis, establecimientos que elaboren, distribuyan,
comercien o expendan medicamentos, cosméticos, productos dietéticos,
prótesis, o cualquier elemento de uso en el diagnóstico, tratamiento o
prevención de las enfermedades, así como de cualquier otra institución
auxiliar médica, por la derivación de pacientes".
Bien sabido es que no puede tener suceso un cuerpo normativo de
estas características sin un arsenal de sanciones penales (que, a su vez,
ratifican el carácter nacional de la ley). A ello se dedica el Título V del
proyecto, que es novedoso con relación a la Ley 17.711.
Las penas escogidas son la multa pecuniaria y la inhabilitación.
Ésta última, en forma optativa para algunos supuestos, y obligatoria para
los delitos más graves. En general, se han clasificado los incumplimientos,
que son las conductas tipificadas, en tres grados. Los más leves, que se
considera conllevan menor peligrosidad, son contemplados por el artículo 38,
y acarrean "multa de quinientos a cinco mil pesos". Se trata de las
infracciones a los artículos 3, 4, 15, 17, 25, 26, 28, 31, 33 y 34.
El artículo 39 impone "multa de mil a veinte mil pesos" para las
violaciones a los artículos 5, 7, 24, 29 y 30 de la presente ley,
consideradas de más severos efectos. Y la escala la cierra el artículo 40,
con las transgresiones más graves y peligrosas (a los artículos 9, 10, 11,
19, 22 y 27, o a las directivas volcadas en las declaraciones vitales de
voluntad), que llevan "multa de cinco mil a treinta y cinco mil pesos".
La inhabilitación es, como lo adelantáramos, facultativa para el juez en los
casos de los artículos 38 y 39, pero debe delimitarse dentro de parámetros
preestablecidos: para los supuestos comprendidos en el primer precepto, seis
meses a cinco años, y para los incluidos en el segundo, uno a diez años
(artículo 41). En cambio, esta medida se torna ineludible en los casos del
artículo 40, por su gravedad. El tiempo también lo fija el juez, pero con un
mínimo de tres años (artículo 42).
Ciertamente, como entre las sanciones penales y las de índole administrativa
"que recaigan sobre las personas físicas o jurídicas involucradas", o
aquellas que les "impongan los tribunales de ética profesional respectivos",
no rige el principio non bis in idem, unas no empecen la aplicación de las
otras, y pueden acumularse entre sí (artículo 43). Se ha entendido
conveniente dejar deferido a la autoridad de aplicación el destino que se de
al producto de las multas (artículo 44).
Creemos, señor Presidente, en definitiva, estar proponiendo un
estatuto legal moderno, dinámico y amplio para regular satisfactoriamente
los derechos y deberes mutuos de profesionales de la salud y pacientes, que
consulta los requerimientos de la doctrina, los avances de la
jurisprudencia, y las necesidades del ejercicio médico y odontológico. Un
cuerpo que brinde seguridad y tranquilidad a todas las partes involucradas,
y coadyuve en la disminución dramática de la litigiosidad hoy presente en
estos terrenos, nutriéndose además en las lecciones de la Bioética y del
Derecho Biológico. Los argentinos estamos necesitando una nueva ley nacional
que encare de una vez, con espíritu sistematico e integrador, estas
cuestiones. Creemos haber logrado una propuesta idónea en tal sentido.

Luis A. Falcó.-