Número de Expediente 2925/06

Listado de Autores
Guinle , Marcelo Alejandro Horacio

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones


(S-2925/06)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

ACTUACIÓN EXORBITANTE DE LAS UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS

Artículo 1°.- Incorporar como artículo 381 bis de la Ley 19.550 (t.o. Dec. 841/84), el siguiente texto:

¿Actuación exorbitante

Artículo 381 bis.- Cuando los miembros o representantes del contrato de unión transitoria, exorbitando los alcances del mismo, realicen actos propios de un sujeto de derecho, se presumirá la existencia de una sociedad no constituida regularmente, siendo de aplicación con respecto a dichos actos lo establecido en la Sección IV del Capítulo I de esta ley. Los miembros y sus representantes quedarán solidariamente obligados por los actos societarios que realicen, sin poder invocar el beneficio del artículo 56 ni las limitaciones que se funden en el contrato.

Se considerarán actos propios de un sujeto de derecho entre otros el registrar bienes, otorgar facturas, suscribir contratos y contratar personal en relación de dependencia cuando:
1) se realicen a nombre del contrato de unión transitoria en lugar de a nombre de sus miembros; o
2) los realice su representante, en nombre del contrato de unión transitoria.¿

Artículo 2º.- Sustituir el artículo 381 de la Ley 19.550 (t.o. Dec. 841/84), por el siguiente texto:

¿Responsabilidad.

Artículo 381.- Salvo disposición en contrario del contrato o de actuación exorbitante prevista en el artículo 381 bis, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros.¿

Artículo 3º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Marcelo A. H. Guinle.

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

En las últimas décadas hemos asistido a la internacionalización y globalización de los negocios, generando -desde el punto de vista jurídico- diversas modalidades de cooperación empresaria por las cuales se posibilita la realización de proyectos que de otra manera resultarían de difícil concreción.

La figura de los ¿agrupamientos empresarios¿ ha sido utilizada no sólo desde el punto de vista nacional, sino en el espacio geográfico ampliado por el MERCOSUR, conforme las experiencias favorables recibidas desde la Unión Europea. La actuación transfronteriza de las empresas instaló la necesidad de nuevos enfoques y estrategias, alejándose de la tradicional clasificación de sociedades para adentrarnos en el mundo de las alianzas contractuales o contratos plurilaterales de organización.

En la década de los ´80, las figuras contractuales que vinculasen dos o más empresas jurídicamente independientes entre sí para la realización de un negocio en común, fueron legisladas en nuestro país a través de la modificación que la Ley 22.903 introdujo a la Ley de Sociedades Comerciales (LSC). Se incorporaron al Capítulo III de la Ley 19.550 dos nuevos tipos de organización: las Agrupaciones de Colaboración Empresarias (ACE) y las Uniones Transitorias de Empresas (UTE). En ambos casos el legislador se preocupó expresamente por remarcar la ausencia de personalidad societaria al establecer ¿No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho¿ (Art. 367 ACE) y Art. 377 (UTE).

Los agrupamientos no societarios en la Argentina cobraron vida a partir de inversiones extranjeras o de grandes grupos nacionales, especialmente en el área de obras públicas y de inversiones de exploración y explotación de hidrocarburos y minerales; utilizando particularmente la figura de las UTE cuya finalidad se encuentra dirigida a la realización de la obra, servicio o suministro prevista en su objeto.

La estrecha relación entre lo económico y lo jurídico, hizo prevalecer el principio de ¿libertad contractual¿ a efectos de instrumentar los acuerdos necesarios tendientes al desarrollo de la economía. Pero esa libre elección de las formas tiene un límite que esta dado por las irregularidades y extralimitaciones de las figuras utilizadas, lo que conlleva inexorablemente al apartamiento de la misma y su consecuente recalificación, y en este particular aspecto del funcionamiento de estos contratos es que se inscribe el presente proyecto ley.

La realidad ha demostrado que resulta usual que los empresarios excedan el marco previsto en esas relaciones contractuales, actuando como sujetos de derecho. Tal es así que en la actualidad advertimos, a partir de la apreciación judicial, que las UTE se inscriben como empleadores ante los organismos de la seguridad social y sindicales, tienen personal en relación de dependencia contratado por su representante, adquieren bienes muchas veces registrables y facturan a nombre del agrupamiento y no ya de sus miembros como lo establece la normativa vigente.

Las agrupaciones de colaboración empresarias fueron reguladas en la legislación argentina para evitar la limitación del Art. 30 de la LSC. Y por voluntad expresa del legislador fueron consideradas meras formas contractuales, debiendo ser tratadas a todos los efectos como tales y no como sociedades, incluso desde el punto de vista tributario. Sin embargo, a través de la Ley 23.349 se dispuso que son sujetos pasivos del impuesto al valor agregado.

El artículo 5°, inciso c) de la Ley N° 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificaciones), prescribe que serán contribuyentes las empresas que no tengan la calidad de sujeto de derecho y los patrimonios de afectación, cuando sean considerados por las leyes tributarias como unidades económicas para la atribución del hecho imponible.

El Ministerio de Economía ha debido intervenir en la controversia suscitada con respecto a las UTE y su calidad de sujetos pasivos de los impuestos que surjan del devenir de su actividad, fijando a través de la Circular N° 14/05 CGB, el siguiente criterio:

Impuesto a las Ganancias - Resolución General Nº 830/00 (AFIP): La retención recaerá en cabeza de cada una de las empresas que conforman la UTE, dado que ellas son los sujetos pasibles de la retención.
Impuesto al Valor Agregado - art. 4º Ley 23.349 - Resolución General Nº 18/97 (AFIP): Son las UTE los sujetos pasibles de la retención.
Seguridad Social - Resoluciones Generales Nros 4052/95 (DGI), 1556/03 (AFIP), 1769/04 (AFIP) y 1784/04 (AFIP). La UTE puede tener, o no, la condición de empleador, en consecuencia la retención recaerá en cabeza de la UTE o en cada una de las empresas que la integran.

Incluso, se aclara ¿que en lo referente al procedimiento de cálculo de las retenciones no hay cambios respecto del procedimiento actual, ya que la misma se calcula sobre las facturas que tienen como beneficiario a las UTE.¿ Cabe recordar que dichas ¿facturas¿ serían emitidas por un ente que no es ¿sujeto de derecho¿ según el art. 377 de la LSC.

Similar tratamiento ostenta frente al impuesto a los Ingresos Brutos, donde varias provincias señalan expresamente a las UTE como contribuyentes del mismo. La Comisión Arbitral del Convenio Multilateral 18.08.77 dispuso en el expediente C.M. N° 364/2002 ¿SANATORIO MARIA MATER S.A. Y OTROS - Unión Transitoria de Empresas -UTE- contra Provincia de Buenos Aires¿ ¿Que del contrato obrante a fs. 244 y siguientes surge que quien celebra el mismo con el INSTITUTO para la prestación del servicio en diversos lugares de la Provincia de Buenos Aires es la UTE, que en la Provincia es sujeto pasivo frente al impuesto...Que la actividad específica de la UTE es la de prestadora de servicios médico asistenciales, a través de las clínicas y sanatorios que la integran y como tal debe asumirse ante el tributo, sin que resulte necesario considerar la manera bajo la que efectúa esa prestación, e independientemente de las características de la retribución que percibe por esos servicios...Que en relación a los gastos, atento a las características especiales del caso y siendo que se genera un solo hecho imponible, ya que la UTE no puede escindirse de la personalidad de sus integrantes, se entiende que deben computarse los que hacen tanto a la administración de la UTE como los realizados por sus integrantes, que resulten necesarios para la prestación del servicio, distribuyéndose conforme a ese criterio entre la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad de Buenos Aires.¿

En suma, de lo expuesto se desprende que la obligada ante la DGI es la figura de la UTE como se infiere de la asignación de la Clave Unica de Identificación Tributaria, la que reviste el carácter de indivisible, y le es otorgada por el ente recaudador como responsable de las obligaciones tributarias y previsionales.

Como lo tiene dicho mayoritariamente la doctrina, lo cierto es que, conforme la caracterización que realiza la LSC en su artículo 1°, ambos contratos constituirían normalmente sociedades comerciales de no ser porque la propia ley los apartó expresamente de dicha calificación al negarles la calidad de sujetos de derecho.

Ahora bien, ante la cada vez más usual actuación exorbitante del contrato, es necesaria una regulación específica que ampare a los terceros que contratan con dichos agrupamientos -en especial las UTE-, ya que en varios supuestos surge ostensible que está actuando no ya una figura contractual, sino que la UTE ha devenido en una sociedad irregular o de hecho. Cuando actúan ya como sujetos de derecho, exteriorizando actos que extralimitan su objeto y el fin para el cual fueron creadas -exorbitando los alcances del contrato- se presume iure et de iure la existencia de una sociedad no constituida regularmente con todas las consecuencias que el régimen de los arts. 21 y ss. de la LSC prevén.

El riesgo que se corre es alto, es cierto, pero lo es también permitir que se enmascaren figuras societarias bajo la actuación de contratos de colaboración empresaria, desprotegiendo a los terceros (ya sean empleados, contratantes, acreedores, etc). Ello agravado por la inseguridad jurídica generada ante la apreciación judicial que los tribunales realizan en distintos sentidos ante idénticas situaciones.

Antecedentes internacionales.

Los contratos de colaboración empresaria fueron incorporados a nuestro derecho tomando como referencia el Grupo de Interés Francés (G.I.E), pero nuestro legislador se apartó de su fuente que concebía al grupo como sujeto de derecho con personalidad jurídica desde su inscripción en un registro.

Así también ocurre con las Agrupaciones de Interés Económico (A.I.E) en España creadas a partir del Reglamento 2137/85 del derecho comunitario, que regula las Agrupaciones Europeas de Interés Económico (A.E.I.E). Estas últimas han sido dotadas de personalidad jurídica, en tanto el legislador español entendió que la voluntad de los partícipes de la agrupación era interactuar en el mercado externo como grupo unificado.

Las Uniones Temporales de Empresas, reguladas en el derecho español por la Ley 12/1991, no tienen personalidad jurídica propia. Sin embargo, en determinados aspectos tiene reconocida una especie de ¿semipersonalidad¿. Así es que en el ámbito de la contratación administrativa, se prevé que la Administración podrá contratar con las Uniones Temporales de Empresas que se constituyan al efecto, a pesar de no ser sujeto de derecho. También se le reconoce capacidad procesal para la defensa de sus derechos. Sus miembros responden por las deudas y obligaciones de ella en forma subsidiaria a la Unión Temporal; y entre sí y con respecto a terceros, de forma solidaria e ilimitada, sin perjuicio de la correspondiente acción de regreso de la empresa que deba afrontar el pago.

Por su parte, la legislación italiana contiene dos tipos de consorcios, distinguiendo los que tienen actividad externa de los que desarrollan una actividad interna. Sólo los primeros son sujetos de derecho.

En Brasil, Colombia y Uruguay, esta figura se conoce como ¿consorcios¿ y carecen de personalidad jurídica. Sin embargo, en este último país, se reconoce como sujeto de derecho a los ¿Grupos de Interés Económico¿ creados por la Ley 16.060.

Antecedentes nacionales.

La Ley 22.903, introdujo como novedad en el ordenamiento jurídico nacional, los contratos de colaboración empresaria (arts.367 a 383 de la Ley 19.550). Así se incorporaron dos figuras de raigambre contractual con algunos aspectos formales comunes, pero fundamentalmente, destinadas a cumplir finalidades diversas.

De esta manera se enriquecieron las ofertas asociativas en orden a facilitar las operaciones de producción y de intercambio de bienes y servicios, mediante un régimen simplificado que, al no disponer de personalidad ni capacidad jurídica propias, prestaba una solución técnica a la limitada capacidad asociativa de las sociedades anónimas y en comandita por acciones, sin alterar el Art.30 de la Ley de Sociedades.

La exposición de motivos de la Ley 22903 expresamente señaló con respecto a la naturaleza jurídica de los contratos de colaboración empresaria: ¿El objetivo perseguido por la Comisión y la coherencia con la estructura contractual atribuida a la agrupación, exigieron que para evitar dudas en cuanto al encuadramiento de la relación, se declarara concretamente que no constituyen sociedades ni son sujetos de derecho y que los contratos, derechos y obligaciones se rigen por lo dispuesto en los arts. 371 y 373. Cierto es que existen referencias a datos que podrían en alguna medida ser soporte para la configuración de un sujeto de derecho, pero en vista que la personalidad jurídica es un recurso técnico que el legislador adopta o no según pautas de convivencia o de política legislativa, se optó en el caso, como en el régimen italiano, por excluir la calidad aludida: debiendo destacarse que la misma ley 19.550 ha negado la condición de sujeto de derecho a una forma societaria, cual considera a la sociedad accidental o en participación o la ha atribuido en forma limitada y precaria en el caso de las sociedades irregulares.¿

La Comisión Reformadora del Código Civil de 1987 en el intento de unificación de la legislación civil y comercial, sancionada por el Congreso de la Nación y vetada por el Poder Ejecutivo siguió el mismo criterio. De ello dan cuenta las reformas al Libro Segundo, Sección Tercera, Título VII, Capítulo III, arts.1656 al 1665 (De las agrupaciones de colaboración) y Capítulo IV, arts. 1666 a 1672 (De las uniones transitorias). Expresamente se disponía que no constituían sociedades ni eran sujetos de derecho.

El Proyecto de Código Civil Unificado de 1998 trató esta temática en el Capítulo XV ¿Contratos Asociativos¿. En el artículo 1333 se establecía ¿Las disposiciones de este Capítulo se aplican a todo contrato de colaboración, plurilateral o de participación, con comunidad de fines que no sea sociedad. No son sujetos de derecho ni se les aplican las normas sobre la sociedad¿. En el Art. 1335 se señalaba que ¿La existencia de un contrato asociativo excluye la invocación de sociedad entre los contratantes¿. También la excluye respecto de los terceros que conocían el contrato y es presunción contraria a la existencia de sociedad respecto de otros terceros cuyos vínculos sean posteriores a la fecha cierta del instrumento contractual.

Dicha regulación, a mi criterio excluía erróneamente la aplicación del régimen societario a una agrupación que si bien en los hechos fuese sociedad, tuviese un contrato asociativo. Es decir, la existencia de un contrato eliminaba la posibilidad de calificación de ¿societaria¿ a una relación que quizás en los hechos funcionase como sujeto de derecho. Esto era contrario al principio de la realidad porque la ley tornaba como cierta la figura que las partes denominasen en el contrato por el sólo hecho de que la califiquen de esa manera y no por su actuación real.

El Anteproyecto de 2003 de Reforma a la Ley de Sociedades, incorporaba el Art. 383 bis a la LSC que establecía ¿Otros contratos de colaboración. Las sociedades constituidas en la República, las constituidas en el extranjero e inscriptas en el país y los empresarios individuales domiciliados en ella, pueden vincularse por otros contratos de colaboración empresaria distintos de los previstos en las Secciones I y II, inscribiéndolos en el Registro Público de Comercio".

Este proyecto fue muy criticado por la doctrina ya que podrían existir sociedades atípicas que para escapar del régimen de solidaridad, titularían la relación como contrato de colaboración atípico y al inscribirlo, evitarían la posibilidad del encuadramiento como sociedad devenida de hecho. Este proyecto permitía encubrir relaciones societarias bajo el título de contrato de colaboración para lograr ventajas especiales (fondos comunes operativos y cambios en el régimen sobre responsabilidad).

En el Anteproyecto de 2005 de Reforma a la Ley de Sociedades y Contratos de Colaboración, el Art. 384 proyectado expresaba ¿Otros contratos de colaboración. Las sociedades constituidas en la República, las constituidas en el extranjero e inscriptas en el país y los empresarios individuales domiciliados en ella, pueden vincularse por otros contratos de colaboración empresaria distintos de los previstos en las Secciones I y II, inscribiéndolos en el Registro Público de Comercio, en cuyo caso se presumirá su carácter de contrato de colaboración. En caso de no estar inscriptos, su naturaleza jurídica dependerá de lo que las partes hayan establecido al momento de su celebración y a las reglas previstas para su funcionamiento, cumplimiento y desarrollo¿.

En este proyecto, la inscripción sólo generaba la presunción de constituir un contrato de colaboración empresaria, a diferencia del de 1998 dónde la mera suscripción de un contrato asociativo excluía la invocación de sociedad entre los contratantes. Pero este artículo no evitaba la aplicación del régimen de sociedades irregulares, por cuanto el incumplimiento de los requisitos en orden a la instrumentación e inscripción del contrato hacía desaparecer el régimen de protección de la ley. Ello sin preverlo expresamente, dejándolo sujeto a la apreciación judicial.

La Ley 26.005 creó los Consorcios de Cooperación, con una definición amplia y ambigua en su artículo 1°. Al igual que los otros contratos de colaboración, la ley considera que el Consorcio no es sujeto de derecho, ni posee personalidad jurídica como así tampoco es sociedad.
Asimismo, dispone como requisito, la inscripción del contrato en la Inspección General de Justicia o la autoridad de contralor correspondiente. Pero prevé que en caso de omitir la inscripción, el contrato tendrá los efectos de una sociedad de hecho.

Aquí, y a diferencia de lo dispuesto en la Ley de Sociedades, se crea una presunción iure et de iure, cuya única escapatoria sería acreditar que no se trata de un Consorcio de Cooperación, tarea que se anticipa bastante ardua con sólo analizar la amplitud de la definición que del mismo da la ley. Con una interpretación amplia se llega a que casi cualquier contrato entre empresas (suministro, locación de servicios, locación de obra, etc.) pueda ser encuadrado como un Consorcio de Cooperación y, no estando inscripto, se aplique a los contratantes el régimen de los socios de hecho.

Como puede apreciarse, resulta contradictorio considerar en el Art. 2 que el contrato no es sujeto de derecho, ni sociedad ni persona jurídica, y en el Art. 6 imponer la sanción de ser considerados con los efectos de una sociedad de hecho, en caso de falta de inscripción.

A mi entender, los proyectos y normas antes mencionados adolecen de serias fallas, sobre todo porque la caracterización de un negocio como sociedad de hecho o como contrato no societario debe surgir de la realidad económica y no de la denominación que le den los contratantes o de su inscripción que, en todo caso, debe ser voluntaria.

Actuación exorbitante y el principio de la realidad económica.

Ya el Dr. Julio C. Otaegui en su artículo ¿Informalidad y exorbitancia en los contratos de colaboración empresaria¿, definió la exorbitación del contrato de UTE como el apartamiento de la caracterización contractual prescripta por la ley. Así es como el contrato exorbitado conlleva dos consecuencias:

1) La irrelevancia de la denominación asignada por las partes al contrato. La calificación que hagan las mismas no refleja necesariamente su verdadera naturaleza y efectos.
2) La ineficacia de la inscripción del contrato mal denominado para asignarle un efecto distinto a su propia naturaleza.

Y así la doctrina entiende que sería exorbitante una UTE que tuviera por objeto una actividad en vez de una obra, servicio o suministro concreto. Si esta actividad se realiza con un fondo común, una gestión común (affectio societatis) y un resultado común lucrativo (participación en las utilidades y en las pérdidas) configuraría una sociedad (conforme el Art. 1° de la LSC) no constituida regularmente.

Pues bien, hemos asistido en los últimos tiempos a actuaciones exorbitadas de las UTE sin que necesariamente se configure el supuesto del párrafo anterior. La jurisprudencia ha tratado casos en los cuales las UTE se convierten en empleadores de una persona, o extienden facturas a nombre de la UTE sin discriminar el porcentaje de participación de cada uno de los miembros ni expresando que actúan ¿por cuenta y orden¿ de los partícipes.

Podemos citar varios fallos de la Cámara Nacional del Trabajo. En la causa ¿Varone Daniel Nestor c/ Cinarsa SA y otros s/ despido¿, la sala III resolvió ¿En cuanto a la responsabilidad de las empresas participantes en la unión transitoria cabe subrayar que no se impone la solidaridad de las primeras por los actos, operaciones y obligaciones de la organización frente a terceros (Art.381; en sentido análogo, SD Nro.79.433 del 20.8.99 ¿Rudzikas, Juan Carlos c/ Expreso Victoria S.A. y otro¿, SD Nro. 85.605 del 23.2.2004 ¿De La Parra, Jorge Alberto c/ Huayqui S.A. y otro¿ (Fallo en extenso elDial - AA1F00), del registro de esta Sala). Sin embargo este principio general debe dejarse de lado cuando, como en el caso, está demostrado que el trabajador formó parte de los medios personales de la unión transitoria de empresas y los servicios que prestaba estaban encaminados a la concreción del objeto que determinó ese contrato de colaboración empresaria, aun cuando una sola de las sociedades apareciera formalmente como empleadora.¿

¿De la prueba testimonial surge que el actor fue empleado de la UTE ya que únicamente prestó servicios para ella y lo cierto es que cuando se canceló el contrato con el gobierno de la ciudad despidieron a todo el personal, incluso el reclamante. En definitiva y por lo que antecede, concluyo que ambas sociedades demandadas actuaron como sujeto empleador en los términos de los arts. 5 y 26 de la L.C.T. y, por consiguiente, propicio extender la condena a Inconas S.A.¿

¿Considero que en atención a las particularidades del caso ambas sociedades demandadas deben afrontar la condena en forma solidaria, no obstante que la ley 22903 dispone que no existe solidaridad entre las sociedades que integran la UTE (Art. 381 ley 19550). Valoro al respecto que en relación con el actor, como señalara, ambas sociedades actuaron como empleadores y, por consiguiente, resulta inoponible al actor el contrato de colaboración empresaria que celebraron.¿

En tanto en la causa "Vidaurreta, Fermin y otro c/ Alte. Brown SRL - Sita SRL - El Practico SA - U.T.E y otros s/ ejecución de créditos laborales" la sala VII de la Cámara Laboral estableció ¿Teniendo en cuenta que los actores intimaron el pago de los aportes debidamente, y la demandada fue renuente en dar cumplimiento con su obligación dentro del plazo contemplado por el decreto 146/01, propicio confirmar lo resuelto respecto de la procedencia de la sanción contemplada por el Art. 132 bis de la LCT."

"Desde nuestra perspectiva, hay que distinguir las distintas situaciones que pueden plantear según si el trabajador fue contratado por el administrador de la UTE, o por algunos de sus miembros. Si se trata de una unión transitoria de empresa que ha exorbitado los términos del contrato, y actúa como sujeto de derecho con autonomía e individualidad diferenciada de cada uno de los integrantes, deberá considerarse que estamos en presencia de una sociedad irregular y, en consecuencia, cada uno de los miembros deberá responder en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones emergentes del contrato de trabajo."

"Los trabajadores que pertenecen a cada una de las empresas que integran el grupo, deben considerarse dependientes de la empresa para quién prestan servicios, y será ésta la única que eventualmente deberá responder por las obligaciones laborales. Esta situación no se modifica aún cuando el trabajador realice tareas inherentes al contrato celebrado, es decir, de utilidad común o consorcial, pero sólo en la medida en que cada uno de los integrantes efectúe trabajos diferenciados de los otros y no exista confusión operacional ni técnica. En definitiva, continuarán dependiente de un único empleador, cuando los miembros se hubieran repartido las tareas a cumplir en la obra, lo que no es habitual en los grandes emprendimientos como construcciones hidroeléctricas o comunicaciones, donde se recurre generalmente a la licitación. Si la individualidad operacional no se mantiene (como sucede en la mayoría de los casos), se habrá producido una mutación del sujeto empleador, y a partir de ese momento, el trabajador pasará a tener tantos empleadores como personas (físicas y jurídicas) integren la UTE."

"Con relación a los trabajadores contratados por el administrador para cumplir servicios en la agrupación de colaboración, consideramos que la posición mayoritaria no armoniza con las disposiciones de la L.C.T. En efecto, si la unión transitoria de empresas no es persona jurídica ni sujeto de derecho, por ende, no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones; es decir, y en lo que a nosotros nos interesa, no puede contratar. Ahora bien, la contratación que el administrador realice se debe entender efectuada en beneficio de todos los integrantes de la UTE, y al trabajador, en relación de dependencia con cada uno de ellos. En consecuencia, estamos en presencia de una pluralidad o conjunto de empleadores, tal como prevé el Art. 26 de la L.C.T., aunque por una omisión se lo limita sólo a las personas físicas."

"El punto neurálgico de la cuestión radica en determinar cómo debe responder cada uno de los empleadores. Para Justo López, aplicando analógicamente el Art. 1747 del C. Civil sobre responsabilidad de los socios de las sociedades civiles, deben responder en partes iguales, ya que la solidaridad no se presume y debe ser expresada en términos inequívocos o impuesta, también en forma expresa, por la ley. Este criterio, desde nuestro punto de vista no se condice con el espíritu ni con las previsiones de la L.C.T. Es cierto que técnicamente no resulta correcto hablar de solidaridad, al no haber ninguna norma que la disponga frente a una pluralidad de empleadores, como lo exige el Art. 701 del C. Civil. Pero esa norma se torna innecesaria cuando existen otras que imponen la solidaridad a terceras personas que no revisten el status jurídico de empleador. Si la ley, con el fin de garantizar el crédito del trabajador impuso que determinadas personas, pese a no ser empleadoras, debían actuar como garantes de los derechos del dependiente, al menos el empleador debe responder en esos mismos términos, esto es, por la totalidad de las obligaciones contraídas por la pluralidad de sujetos. De lo contrario, llegaríamos al absurdo de que frente a una pluralidad de empleadores contratistas integrantes de una UTE, éstos deberían responder sólo por la parte que le corresponde, mientras que el contratante, que no es empleador, debería responder en forma solidaria por la totalidad del crédito del trabajador. Dicho en otros términos, sería el único caso en que una persona que no es empleador, estaría en peores condiciones de quién lo es, debiendo responder por la totalidad de la deuda, mientras que cada uno de los empleadores, sólo debería hacerlo por la parte, circunstancia que no resiste el menor análisis."

In re "Fitz Maurice, Mario c/ Coconor S.A. UTE y otros s/ Despido", la sala X de la alzada laboral señaló ¿La limitación de la responsabilidad a que alude la ley de sociedades no puede ser oponible a acreedores protegidos como son los trabajadores, correspondiendo al juez aplicar el derecho al caso concreto. Uno de los principios rectores del derecho del trabajo es el principio protectorio, al que se contrapone toda limitación en materia de solidaridad que puedan pactar los interesados en desmedro de los derechos de los trabajadores, a quienes le resultará inoponible, sin perjuicio de las acciones de reembolso que pudieran existir. En consecuencia, los contratos de colaboración empresaria y las uniones transitorias de empresas (que no son sociedades ni sujetos de derecho, Art. 377 L.S.) no pueden ser empleadores en los términos del Art. 26 de la LCT por lo que sus integrantes responden frente al dependiente (Art. 378 inc. 6º y 8º L.S.) solidariamente.¿

Estos fallos de tres salas diferentes de los tribunales del trabajo de segunda instancia nacionales remiten inexorablemente a la reflexión. En ellos se deja de lado el principio de la ley societaria por el cual no se presume la solidaridad en estos agrupamientos (Art. 381 LSC), para aplicarla expresamente en caso de fraude laboral y ello porque entienden estos sentenciantes que no estamos ya en presencia de un contrato con entes independientes y que actúan diferenciados en el mercado. En estos casos, existe un empleador común que deberá afrontar las deudas no ya en forma mancomunada en la proporción viril de su participación en el contrato (que desde ya es inoponible al trabajador) sino en forma solidaria.

La sala E de la Cámara Comercial Nacional resolvió en autos ¿Soluciones Estratégicas SA c/ Asociación de Benef. y Soc. Mutuos Ezrah s/ incidente de apelación¿ que "En el sub-lite no ha sido agregado el contrato que instrumentó la conformación de la mencionada UTE, por lo que no cabe presumir, por ahora, que las empresas que se asociaron se hayan obligado solidariamente frente a los terceros por las deudas asumidas por las otras partícipes. Siendo ello así, para determinar al responsable ante el tercero contratante, debería poder distinguirse cuál de las empresas que conforman la UTE supuestamente deudora es la que ha ejercido la actividad vinculada con los servicios prestados por la actora.¿-

¿Pero, por el momento, no es posible determinarlo porque tanto en el contrato como en las facturas, aparece como contratante la UTE y no de una de sus partícipes en forma diferenciada. Ello justifica que, en el caso, y sin perjuicio de las defensas que individualmente puedan oponer frente a la acción, se configure un litisconsorcio pasivo necesario en los términos del Cpr. 89, lo que, a su vez, permite extender la medida cautelar a cada uno de los integrantes."

En el fallo "Banco UNB S.A. c/B.C.R.A. s/proceso de conocimiento", la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, la sala I dispuso ¿Pese a las doctrinas que, con serios fundamentos jurídicos, sustentaron la individualidad de los componentes de las UTE frente a las obligaciones asumidas, ante la ausencia -en principio- de solidaridad, salvo disposición estatutaria en contrario (cfr. Zaldívar, Enrique, Manovil, Rafael y Ragazzi, Guillermo E.: Contratos de colaboración empresaria, 2da. ed., Bs.As., reimpr. 1993, pp. 88 y sigs. Richard Efraín Hugo: Unión transitoria de empresas: subjetividad y litisconsorcio pasivo necesario, en ERREPAR, DSE, Nº 113, abril 1997, T. VIII, pp. 869-874. Romero, Miguel A.: Matices del régimen de responsabilidad en la unión transitoria de empresas. Problemas interpretativos, Suplemento de la Universidad Austral, de LL. 3/4/97), lo cierto es que la realidad de cada caso es la determinante del alcance que corresponde asignar a tal individualidad. (Del voto del juez Coviello, consid. IV.2.b.2).¿

¿Pese a la norma del Art. 377 de la ley de sociedades las UTE ostentan una naturaleza societaria por el fondo común, la gestión común y el objeto por el que se unen sus integrantes (cfr. Martorell, Ernesto E.: Tratado de los contratos de empresa, T.III, Bs.As. 1997, pp. 288 y sgs., y sus citas). (Del voto del juez Coviello, consid. IV.2.b.2.).¿

¿Es el acto constitutivo de la respectiva UTE el que dará el grado de responsabilidad mancomunada o solidaria de sus integrantes. Mas, no puede dejarse de lado que como -a mi juicio- en forma acertada lo dijo la Sala B de la Cám.Nac. de Apel. en lo Comercial, "si bien la UTE no constituye sociedad ni es sujeto de derecho, configura una realidad juridizada, susceptible de dar origen a un complejo concreto de obligaciones y derechos entre los participantes, y en cierta forma, frente a terceros. Aún cuando carezca de la organicidad jurídica inherente a las sociedades, no hay obstáculo legal para la aplicación analógica del cuerpo normativo donde la propia estructura y el funcionamiento de la UTE se hallan regulados. En este sentido, es razonable acudir -además de la norma especificada (Art. 379 de la ley de Sociedades)-, al régimen general de representación previsto por el Art. 58 de la ley de sociedades, donde la inoponibilidad de lo actuación en infracción al régimen de representación plural halla excepción, entre otros supuestos, en el caso de títulos valores". (Del voto del juez Coviello, consid. IV.2.b.2.).¿

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre el particular en el fallo "IBM Argentina S.A. c/ D.G.I. s/ Dirección General Impositiva" el 04/03/2003 donde basándose en normas tributarias, se apartó del derecho de fondo al señalar que la U.T.E. demandante en el juicio tenía ¿aptitud para revestir la calidad de contribuyente¿. La Corte advirtió que no necesariamente son sujetos de derecho, ni siquiera para el derecho tributario, sino sólo cuando actúan como tales.

Si bien existe doctrina que sostiene la personalidad jurídica de los contratos de colaboración empresaria, lo cierto es que la Ley 22.903 dispuso que no son sujetos de derecho. Pero se suele señalar que de nada sirvió la decisión política del redactor de la Ley 22.903 si en el ámbito impositivo a través de la Ley 23.349 se los reconoce como sujetos pasivos del impuesto al valor agregado.

Cada sistema jurídico define qué entiende por persona jurídica, configurando de esa manera la imputación directa de efectos jurídicos al nuevo sujeto de derecho. La personificación de las UTE implica en realidad el reconocimiento de su actuación exorbitada, propia de una sociedad, con los riesgos que ello trae aparejado.

La Corte, siguiendo los principios del derecho tributario, entendió en el fallo antes mencionado que la UTE conformada por ¿IBM Argentina y Banelco¿ actuaba como sujeto de derecho y, en virtud del principio de realidad económica, estableció que ¿no pueden las empresas proceder como si aquél no existiera, atribuyéndose cada una la realización de los hechos gravados y computando a las retenciones efectuadas a la U.T.E. como propias -en determinada proporción- cuando ellas mismas constituyeron ese agrupamiento para poder obtener la contratación¿. En el caso concreto, la UTE revestía el carácter de responsable inscripta con relación al impuesto al valor agregado.

En el considerando 8° el Máximo Tribunal resolvió ¿Que no obsta a tal conclusión la circunstancia de que en las facturas emitidas por la UTE se indicase que se lo hacía por cuenta y orden de IBM Argentina y de Banelco S.A., puesto que -además de lo precedentemente expuesto- la D.G.I. emitió los certificados de las retenciones efectuadas a nombre del agrupamiento y no de las sociedades. De tal manera, lo expresado en las facturas no tiene otra trascendencia que la de una manifestación unilateral de los interesados.-¿.

En aquellos supuestos donde las UTE o sus representantes adquieren bienes a nombre del contrato y no de sus miembros, o cuando a través del representante o los propios partícipes compran bienes a nombre de fantasía de la UTE, o facturan sin diferenciar las participaciones de sus miembros, estará actuando como sociedad -devenida de hecho- con las graves consecuencias que supone la aplicación del régimen de las sociedades irregulares (arts. 21 LSC y ss). Es clara la línea argumental utilizada por la Corte Suprema: ¿si actúan como sujetos, serán sujetos¿, y esto es lo que pretende plasmar el presente proyecto de ley.

Otra modalidad de extralimitación del contracto es organizar una empresa bajo la denominación de UTE pero realizando actos vedados para estas formas asociativas. Como expusimos ut supra, de nada vale la calificación que los mismos contratantes hayan utilizado si de la relación que los une resulta evidente en los hechos su actuación como ¿sociedad¿. Ello no puede ocurrir nunca en el contrato de ACE pues se integra hacia el interior, surtiendo efectos sólo para los integrantes del contrato. Sin embargo, las UTE tienen por objeto realizar una actividad externa, no ya en beneficio de los contratantes, por lo cual, esta actuación exorbitada es propia de estos contratos de colaboración empresaria. De allí que este proyecto se incorpore en la sección correspondiente a esta modalidad de agrupamientos.

Si la UTE actuó como sujeto de derecho, será sujeto de derecho a todos los efectos jurídicos. Es decir, lo hará como sociedad de hecho o sociedad irregular pues no se advierte otra figura que sea aplicable conforme el Art. 33 del Código Civil. En los casos de actos exorbitados o ajenos al contrato de UTE, la representación común que era voluntaria conforme el artículo 369 de la LSC, se convertirá por imposición legal en una representación no ya de los partícipes, sino de un nuevo sujeto de derecho creado por ley (sociedad no constituida regularmente). Esta situación es propia de un abuso de derecho, imputándole responsabilidad a todas las partes.

En estos casos se producirían efectos no previstos al momento de la contratación:

el contrato no será oponible entre las partes ni frente a terceros, para quienes de ahora en más están actuando con una sociedad
cualquiera de las partes representará al nuevo ente e imputaría los actos al sujeto de derecho y a sus miembros.
el representante ya no lo será de los miembros sino de la nueva sociedad devenida de hecho.
los miembros y los representantes serán ilimitada y solidariamente responsables por los actos que realice el nuevo sujeto. Es decir, no sólo el que contrató o realizó el acto, sino también sus supuestos ¿socios¿.
el nuevo ente podrá ser liquidado conforme las normas de las sociedades de hecho, e incluso ser declarado en quiebra o concursado.

En este proyecto estos efectos no queridos surgirán como consecuencia de la presunción legal de la existencia de un sujeto de derecho cuando las partes actuaron como tal. Se puede apreciar cierto paralelismo con la teoría de la ¿inoponibilidad de la persona jurídica¿ por la cual la actuación de un sujeto se imputa a otro, con fundamento en un factor de atribución legal y una conducta antijurídica de las partes.

Incluso ya en el Código de Comercio redactado por Vélez y Acevedo, en el Art. 401 se regulaban los actos societarios ocultos. El artículo hoy derogado disponía: ¿Se presume que existe o ha existido sociedad siempre que alguien ejercite actos propios de sociedad y que regularmente no hay costumbre de practicar, sin que la sociedad exista...¿ Ya Vélez había advertido la actuación societaria bajo la apariencia de otra forma jurídica, entendiendo que en ese caso existe sociedad. Lo mismo ocurre con la legislación impositiva que desconociendo la legislación de fondo comercial, entiende que si la UTE actúa como sujeto de derecho, violando la normativa de la LSC, a los efectos tributarios será tenida como sujeto de derecho. Todo ello conforme al principio de realidad económica.

Un estudioso del tema, el Dr. Efraín Richard en su artículo ¿Unión Transitoria de Empresas ¿sujetos de derecho?¿ señala que ¿Las zonas grises generadas en el derecho argentino al asociacionismo de segundo grado, a los riesgos de formalizar negocios de participación atípicos, ha hecho que muchos contratantes exorbiten los límites operativos de los contratos de A.C. o de U.T.E., procediendo a actuar como sujeto de derecho, registrando bienes a nombre del agrupamiento de colaboración empresaria en vez de a nombre de los partícipes como propiedad en mano común sometida a la funcionalidad del contrato, o a otorgar factura por la U.T.E. en vez de en representación de los partícipes. Si así lo hacen serán ¿sujeto de los deberes impositivos¿.

La UTE tiene una modalidad típica regulada en la LSC que no puede ser exorbitada sin generar efectos no queridos. Pero la personalidad surgirá por su actuación fuera de los límites del contrato y/o la exorbitación de la representación de los miembros, conformando la existencia de un sujeto de derecho, actuando como sociedad devenida de hecho.

Conclusión

La atribución de la existencia de un sujeto de derecho ante la actuación exorbitada de la UTE resultaría ser un recurso de ¿desestimación de la personalidad¿ del contratante -según Efraín Richard- para atribuirlo a otro ente (la sociedad de hecho), imponiendo la personalidad a un supuesto que antes no estaba previsto como tal. Se trata del uso de la representación y personalidad jurídica para atribuir responsabilidad ilimitada y no subsidiaria no sólo al contratante sino a sus devenidos socios.

La personalidad jurídica es un recurso técnico que debe resultar ineludiblemente de la ley y no de la interpretación judicial, bajo el riesgo de generar inseguridad jurídica, desalentando las inversiones y los agrupamientos que tanto favorecen a la economía.

Cabe aclarar que la legislación de fondo sigue vigente, pues el contrato de UTE no es sujeto de derecho salvo que en la actuación del mismo se solape una sociedad. Es decir, sólo se presumirá la existencia de un ente societario, cuando previamente la UTE haya actuado como sociedad, realizando actos propios de un sujeto de derecho. Su naturaleza sigue siendo contractual, y sólo su actuación exorbitante tornará aplicable el supuesto de este proyecto.

Conforme lo expuesto precedentemente, sin duda si los señores legisladores me acompañan en este proyecto de reforma de la Ley de Sociedades Comerciales, podremos dar respuesta a este vacío legislativo, eliminando la inseguridad jurídica que la actuación de estos agrupamientos de colaboración ha generado en nuestro país, sin desalentar en lo más mínimo la utilización de un instituto que tiende a potenciar y dinamizar la economía.

Marcelo A. H. Guinle.