Número de Expediente 2874/05

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Falco , Luis

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(S-2874/05)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

MODIFICACIÓN DE LA LEY 24522 DE CONCURSOS Y QUIEBRAS
-INCORPORACIÓN DE LOS FIDEICOMISOS NO FINANCIEROS COMO SUJETOS CONCURSABLES-

Artículo 1º.- Modifícase el artículo 2 de la Ley 24522, el queda redactado de la siguiente manera:

Artículo 2º.- Sujetos comprendidos. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación.
Se consideran comprendidos:

1) El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores;

2) Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país.

3) Los fideicomisos no financieros en los que el administrador sea comerciante o el objeto del contrato lo sea a título oneroso, ya sea para los beneficiarios, fideicomitentes o sus administradores.
No son susceptibles de ser declaradas en concurso las personas reguladas por las leyes 20091, 20321 y 24241, así como las excluidas por leyes especiales.

Artículo 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Luis A. Falcó.

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

El proyecto de ley que presentamos modifica los sujetos concursales establecidos por la 24522, incorporando a los fideicomisos no financieros.

A partir de la modificación de la ley 24441 de fideicomiso, en la República Argentina se han instrumentado negocios jurídicos de la más variada génesis y de múltiples propósitos, introduciéndonos en la modernidad del derecho internacional.

La ley de fideicomiso modificó, por ejemplo, el sistema tradicional de patrimonio, al que se lo consideraba como único, indivisible y universal, con el que una persona respondía todas las obligaciones contraídas. Con la ley 24441 se permite que una misma persona tenga en su patrimonio tantos bienes como fideicomisos afecten cada uno de ellos, es decir, que una misma persona puede afectar tantos activos como actividades emprenda.

Desde la sanción de dicha norma en el año 1995 han proliferado éstas modalidades contractuales, a la que no se puede hoy dar la espalda.
En su artículo 16 la norma no contempla la "concursabilidad" de los fideicomisos, atento a que el norte tenido en cuenta por el legislador consistió en que la frustración del contrato conlleva inexorablemente la quiebra o liquidación del mismo.

Con las crisis financieras internacionales (México, Asia, Brasil, Turquía) y nacional (con el dictado de la ley 25561 y el decreto 214/02, que han aniquilado las relaciones contractuales), todos los patrimonios o sus expectativas de valuación o proyección han quedado seriamente afectados.

Mantener tajantemente la no concursabilidad de los fideicomisos sería desconocer la realidad actual, y con la inflexibilidad del artículo 16 de la ley provocar la liquidación de emprendimientos en fideicomiso que podrían preservarse en el marco de un concurso preventivo.
Ahora bien, cabe adentrarnos en el análisis de las norma vigente, y así también en el derecho comparado.

El interrogante pendiente de resolución consiste en qué procedimiento se debe adoptar para la liquidación de los bienes fideicomitidos, en supuestos que los bienes dados en administración fiduciaria hayan generado un pasivo y que los fiduciantes o beneficiarios decidieran no efectuar aportes suficientes para satisfacer dichas obligaciones.

Según surge del artículo 16 de la ley 24441, pareciera que el método es sencillo y que no merece mayores comentarios, pero la beligerancia de medidas cautelares impiden la solución pacífica que pretende el artículo en comentario, truncando con ello la realización de bienes y la satisfacción de las acreencias con el procedimiento de equidad que establecen el Título IV, Capítulo l, de la ley 24522.

La legislación nacional ha mostrado avances en los sujetos pasivos de concurso. Es así como la ley 4156 de 1902 solo admitía en el régimen de concordato preventivo a los "comerciantes matriculados". El 1933, la "Ley Castillo" hizo una apertura más: mantenía la distinción entre los comerciantes y las sociedades comerciales, empero admitía a los no comerciantes y las sociedades no comerciales que realizaran negocios en forma comercial.

Posteriormente, la ley 19551, si bien es cierto que mantenía el régimen de concursabilidad solo para los comerciantes y "sociedades regularmente constituidas", admitió que los no comerciantes y sociedades no comerciales fueran sujetos falenciales.

En 1983, por sugerencia de la banca norteamericana, el entonces presidente de facto, el general Bignone, con la sanción de la ley 22917 amplió la apertura de la "Ley Castillo", incorporando la admisibilidad de concurso preventivo a las personas de existencia visible y a las de existencia ideal de carácter privado, sin distinción de comerciante y no comerciante, salvo las excepciones de leyes especiales.

La última modificación a la ley de concurso introducida por la ley 24522 dio un paso más adelante, excluyendo de las restricciones a los sujetos comprendidos en las leyes 20091, 20321 y 24241.

Por último, la ley 24627, modificatoria de la ley 24485, permitió que las sociedades comerciales que tuvieran por objeto social la actividad financiera bajo el régimen del Banco Central de la República Argentina (a las que solo les estaba permitido la quiebra), a partir de la revocación para funcionar como entidad financiera por el BCRA fuera sujeto de concurso, atento a que a partir de la revocación ingresa en la esfera del derecho común, régimen éste vedado originariamente por la ley 21526.

Por su parte, la jurisprudencia ha avanzado en paralelo, permitiendo la concursabilidad de sindicatos (comentado por Alegría, H.).

La síntesis: la evolución legislativa y jurisprudencial presentada muestra claramente la tendencia a la apertura del sujeto concursal en el derecho interno.

En cuanto a la admisibilidad del concurso de patrimonio fiduciario en el derecho comparado, el punto de partida que ejercitan tratadistas nacionales y extranjeros consiste en determinar si el patrimonio dado en fideicomiso está o no comprendido en la definición del artículo 2 de la ley 24522 y en el derecho comparado.

Gómez y Esparraza abrieron el debate teniendo en cuenta el carácter sancionatorio de la extensión de quiebra. Sostienen que ante los supuestos del artículo 161 de la ley de concursos, sería viable la aplicabilidad del régimen concursal, aunque tal vez forzando el texto legal.

Me permito sostener en que el supuesto a que se refieren los autores citados cabe más la aplicación del artículo 118 y 119 de la ley.

Jorge Alfredo Domínguez Martínez, desde la óptica de la legislación mexicana (equivalente a la distinción que mantenía la redacción del artículo 2 de la ley argentina 24522), trata la procedencia de "concursabilidad" del patrimonio dado en fideicomiso según la actividad que se desarrollare con los bienes. Si fuere comercial estaría entre las previsiones de los sujetos concursales, en tanto si fuere civil no serían pasible de concurso.

Rodolfo Batiza avanza sobre la posición de Domínguez Martínez y considera que la concursabilidad la da el sujeto. En efecto, teniendo en cuenta que la ley presume que la actividad del fideicomisario lo es a título oneroso, lo comprende la categoría de sujeto pasible de concurso, conforme lo establece el artículo 3 de la ley de concurso mexicana (Conf. artículo 2 de la ley 19551 derogada), razón por la que concluye el citado autor que al patrimonio fideicomitido le es aplicable la ley de concursos comerciales.

Lisopranski y Kiper resaltan la innovación de la ley en cuanto al sistema de liquidación de los bienes, donde no existe intervención judicial sino que la realiza el administrador del fideicomiso, merced a la confianza que existe en esta modalidad contractual. No tratan la hipótesis de que pudiera generarse pasivo por la administración de los bienes fideicomitidos, o fuera de los previstos por las partes en la oportunidad de la celebración del contrato (como pueden ser impuestos, etc.).

La obra de Highton, Mosset Iturraspe, Paolantonio y Rivera condensa el auténtico espíritu legislativo, ya que uno de los autores, Julio C. Rivera, fue protagonista en los proyectos de ley sancionados respectivamente con los números 24441 y 24522. En esta obra sustentan con claridad que la intención del legislador es precisamente que la liquidación de los bienes dados en fideicomiso la efectúe el liquidador y su producido se distribuya entre los acreedores, de acuerdo al orden y preferencia de la ley 24522. En cuanto a la hipótesis de impotencia patrimonial, seguirá la misma suerte, salvo que el beneficiario o el fideicomisario decidieran incrementar los esfuerzos para satisfacer las acreencias.

Evidentemente, el espíritu de la ley 24441 fue que, supletoriamente, se aplicara la ley 24522, razón por la cual me permito complementar dicha orientación jurídica.

El artículo 16 de la ley de fideicomiso establece claramente un tratamiento igualitario entre los acreedores del mismo rango a los efectos del pago de las deudas que registraren contra el patrimonio afectado, razón por la cual debo remitirme parcialmente a la ley 24522.
No caben dudas de que la redacción del artículo 16 de la ley establece la distribución igualitaria entre los acreedores, merced a que el patrimonio en afectación es prenda común de los acreedores y con él se deben satisfacer las deudas que dicho patrimonio generare.

El artículo 16 de la Constitución Nacional marca la igualdad de tratamiento de la ley, razón por la cual la ley 24522 establece un procedimiento de liquidación a prorrata para los acreedores de igual grado, esquema de distribución de fondos al que se remite el artículo 16 de la ley de fideicomiso.

La ley de concursos tiene como norte el tratamiento igualitario entre los intereses en juego, tendiente a la preservación del patrimonio del deudor, a los efectos de una distribución igualitaria, evitando así que los primeros acreedores que tomaran parte de ese patrimonio dejaran relegado en las percepciones al resto de la masa de acreedores. En esa inteligencia es que el legislador ha ideado un sistema equilibrado, compuesto en varias etapas dependientes una de la otra, pero todas teniendo en común la búsqueda del equilibrio de las prestaciones, atento a la ligazón del interés de recupero de las acreencias con el producido de la masa comunitaria de activos del deudor, de acuerdo con la proporción de las acreencias y grado de privilegio.

Ahora bien, en caso de que: a) subsista la imposibilidad de satisfacer las acreencias generadas por el patrimonio de afectación, porque el fideicomitente o el beneficiario no quisiera solventar dichas acreencias, b) que las acciones judiciales individuales de acreedores del patrimonio de afectación no financiero imposibilitara al fideicomitente la realización de los bienes bajo su administración, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 16 de la ley de fideicomiso, y c) que los fondos no alcanzaren para satisfacer las deudas generadas durante la administración del patrimonio en afectación o hubiere disconformidad en la distribución, sostengo que se debería recurrir al artículo 32 de la ley 24.522 en complemento del mecanismo de distribución a que remite el artículo 16 de la ley de fideicomiso.

Naturalmente, mientras existan fondos suficientes para atender las obligaciones que se generaren por la administración de los bienes de afectados, o se cumpla el objeto del contrato tal como lo previeron las partes, no habrá puntos de conflictos entre las partes ni con los eventuales acreedores. La situación se complica, justamente, en los casos de situaciones no previstas, o por complicaciones propias del desarrollo de la gestión encomendada al fiduciante, y cuando la realización de los bienes fideicomitidos no alcanzare a satisfacer las acreencias.

Para éstas hipótesis, la ley de fideicomiso en su artículo 16 nos remite a la ley 24522, razón por la cual debo adentrarme en su tratamiento.
Al respecto, la ley de fideicomiso venezolana establece de modo específico en su artículo 24, incisos 2º y 3º, la legitimación del beneficiario de oponerse a las medidas preventivas y ejecución forzada que tomaren los acreedores de los bienes afectados, entre otras hipótesis, como custodio de la autenticidad de la obligación con que se acciona.

En caso de que los bienes fideicomitidos generaren pasivos y los acreedores accionaren contra los bienes afectados, no se debe descartar la posibilidad de las siguientes situaciones: a) que el administrador se viera con dificultades para realizar los bienes afectados por medidas cautelares que obtuvieran los acreedores en forma individual; y b) que quienes accionaran primero subastaran los bienes afectados y el fideicomisario no llegara a tiempo para impedir la acción judicial.

Es aquí en donde debe ser aplicable la ley 24522 de concursos y quiebras y permitirse la concursabilidad de los fideicomisos, excepto los financieros, razón por la cual se propone la modificación a que aluden los presentes fundamentos.

Luis A. Falcó.