Número de Expediente 2596/06

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Falco , Luis

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Senado de la Nación
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(S-2596/06)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

LEY DEL PODER PERDURABLE

Artículo 1°.- Refórmase el artículo 1963 del Código Civil argentino, cuyo texto queda redactado de la siguiente manera:
¿El mandato se acaba:
1. Por la revocación del mandante;
2. Por la renuncia del mandatario;
3. Por el fallecimiento del mandante o del mandatario;
4. Por incapacidad sobreviniente al mandante, salvo que éste hubiera dispuesto lo contrario;
5. Por incapacidad sobreviniente al mandatario.¿

Artículo 2°.- Refórmase el artículo 1984 del Código Civil argentino, cuyo texto quedará redactado de la siguiente manera:
¿La incapacidad del mandante o mandatario que hace terminar el mandato, tiene lugar siempre que alguno de ellos pierde, en todo o en parte, el ejercicio de sus derechos, salvo, en el caso del mandante, cuando hubiera previsto que la pérdida de su capacidad de hecho no hace cesar el mandato¿

Artículo 3°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Luis A. Falcó.

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

Desde hace algunos años, pugna en la mejor doctrina jurídica argentina la propuesta de introducir en nuestro sistema normativo el ¿poder perdurable¿, mandato que se otorga a un tercero a fin de que, sobrevenida la incapacidad de hecho del emisor, aquél pueda adoptar medidas a nombre y en beneficio de éste.

Se trata de una institución originada en los Estados Unidos de Norteamérica, pero hoy difundida exitosamente a Europa, y gran parte del mundo. Permite la adopción de soluciones terapéuticas y extrapatrimoniales, pero incluso también económicas, y otorga una enorme tranquilidad al mandante, pues evita que, en tan dramáticas circunstancias, le sea escogido judicialmente como representante, por vía de curatela, un completo extraño.

En nuestro país, comenzaron la lucha por la recepción de esta institución los escribanos Nelly Alicia Taiana de Brandi y Luis Rogelio Llorens, mediante su libro Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad (Bs. As., Astrea, 1995), que ha devenido ya un verdadero clásico, y cuya segunda edición, por haberse agotado la original, se halla pronta a salir de la imprenta.

Más recientemente, Ricardo Rabinovich-Berkman (Actos jurídicos y documentos biomédicos, Bs. As., La Ley, 2004), ha planteado los criterios que, en lo sustancial, hemos seguido para la redacción de este proyecto.

El I Encuentro de Trabajo Interdisciplinario sobre Aspectos Bioéticos y Jurídicos de la Salud, celebrado a principios del 2004 en la Universidad del Museo Social Argentino, y del que me cupo el honor de participar como expositor, también se pronunció en el sentido de la necesidad de adoptar esta institución en nuestro ordenamiento.

A tal efecto, deberían ser reformados los arts. 1963 y 1984 del Código Civil, que es lo que en este proyecto se propone. Éstos, siguiendo la tradición romanística, establecen la extinción del mandato al perder el poderdante su capacidad. Sin embargo, al observar sus antecedentes, notamos que se trata más de un defecto de redacción que un óbice sustancial.

Las Instituciones de Justiniano, citadas por el codificador, tratan la cuestión en su Libro III, Título 26 (y no ¿27¿, como equivocadamente cita Vélez Sarsfield en la nota respectiva), parágrafo 10, que dice, en cuanto nos interesa: ¿El mandato se disuelve también, si antes de cumplirse íntegramente su objeto acaeciera la muerte de uno de ambos, el mandante o el mandatario. Pero por motivos de utilidad se ha aceptado que, si habiendo muerto tu mandante, e ignorando tú su deceso, hubieses ejecutado el mandato, podrás ejercitar la acción de mandato: porque en caso contrario te traería un daño una ignorancia legítima y verificable¿ (¿Item si adhuc integro mandato mors alterius interveniat, id est, vel eius qui mandaverit, vel illius qui mandatum susceperit, solvitur mandatum. Sed utilitatis causa receptum est, si eo morto qui tibi mandaverat, tu ignorans eum decessisse, executus fueris mandatum, posse te agere mandati actione : alioquin iusta et probabili ignorantia tibi damnum adferret »; Instituciones de Justiniano, edición bilingüe, Bs.As., Heliasta, 1976, p 273).

Sobre las características del mandato romano, se extiende Rabinovich-Berkman en su Derecho romano (Bs. As., Astrea, 2001, pp 601 ss.), y allí me remito. Pero cabe extraer dos corolarios de este texto justinianeo. Ante todo, que sólo contemplaba la muerte del mandante, pero no su incapacidad sobreviniente. ¿Fue ese silencio un olvido, o una omisión deliberada? No lo sabemos. Pero lo que sí nos consta es que, para los juristas elaboradores de esta obra, el de la extinción del mandato por causa de muerte de su emisor no era un supuesto absoluto, dirimente, sino un principio susceptible de excepciones.

El propio texto trae una excepción, que surge del mero sentido común, y en que el mandato sobrevive a la muerte del mandante, en el interés del mandatario, que, de lo contrario, sería víctima de una ignorancia de la que no tiene culpa alguna. Esta ¿causa de utilidad¿ ha sido suficiente como para hacer caer el principio del fenecimiento del contrato, demostrando que, para los juristas romanos, aquella premisa nada tenía de sagrada, y aceptaba salvedades.

El art. 2003 del Código Napoleón, considerado por Vélez Sársfield en la nota de su art. 1963, trae como causales de finalización del mandato la revocación del mandatario, su renuncia al poder, y ¿la muerte natural o civil, la tutela de los mayores o la quiebra, sea del mandante, sea del mandatario¿ (¿Par la mort naturelle ou civile, la tutelle des majeurs ou la déconfiture, soit du mandant, soit du mandataire¿; Code Civil, París, Litec, 1990, p 1062).

Empero, la jurisprudencia parisina ha dicho, en 1967 (Recueil Dalloz, 1968-269), y mantenido desde entonces (Bulletin des arrêts des Chambres civiles de la Cour de cassation, 1969, II, p 134), que este es un principio supletorio, que ¿cesa de aplicarse si tal es la voluntad del mandante, y esta voluntad puede inducirse notoriamente del objeto del mandato, y del fin para el cual fue dado¿. En 1988, la Cámara Civil 1ª, dejó asentado que el mandato puede perfectamente ser post mortem, con el solo límite de no transgredir ¿las reglas de orden público dictadas en materia sucesoria¿ (Juris-Classeur Périodique, 89, II, 21366). Y, por otra parte, ya en 1963 el mismo tribunal había que ¿la alienación mental del mandante no pone fin, por sí sola, al mandato, en ausencia de interdicción¿ (Juris-Classeur Périodique, 63, IV, 162).

El criterio de estos fallos es lógico. Si se supone que la razón de ser de esta forma de extinción es la protección del mandante, mal podría erigirse el principio en contra de él mismo. Nadie mejor que el propio poderdante (cuando era aún capaz) para saber qué era lo que deseaba que sucediera en caso de pérdida de una voluntad jurídicamente relevante. Ha de ser idéntica la exégesis en nuestro Código Civil, y lo demuestran, en una hermenéutica integradora del contexto, los demás preceptos concordantes, que siguen al que nos ocupa.

Así, el art. 1964 trae ya la excepción que veíamos en las Instituciones (Vélez Sársfield cita el Digesto): ¿Para cesar el mandato en relación al mandatario y a los terceros con quienes ha contratado, es necesario que ellos hayan sabido o podido saber la cesación del mandato¿ (El requisito justinianeo de ser la ignorancia ¿legítima y demostrable¿ surge, en sentido contrario, del art. 1965: ¿No será obligatorio al mandante, ni a sus herederos, o representantes, todo lo que se hiciere con ciencia o ignorancia imputable de la cesación del mandato¿).

Lo complementa el art. 1966: ¿Será obligatorio al mandante, a sus herederos, o representantes, en relación al mandatario, todo cuanto éste hiciere ignorando, sin culpa la cesación del mandato, aunque hubiese contratado con terceros que de ella tuvieren conocimiento¿. Y, asimismo, los dos siguientes: ¿En relación a terceros, cuando ignorando sin culpa la cesación del mandato, hubieren contratado con el mandatario, el contrato será obligatorio para el mandante, sus herederos, y representantes, salvo sus derechos contra el mandatario, si éste sabía la cesación del mandato¿ (1967) y ¿Es libre a los terceros obligar o no al mandante, sus herederos o representantes, por los contratos que hubieren hecho con el mandatario, ignorando la cesación del mandato; mas el mandante, sus herederos, o representantes, no podrán prevalerse de esa ignorancia para obligarlos por lo que se hizo después de la cesación del mandato¿ (1968).

Es decir que, como en Roma, no estamos ante un principio sacramental y supremo, sino que admite excepciones. No sólo la referida. También, tomada del Derecho Común, la del art. 1969: ¿No obstante la cesación del mandato, es obligación del mandatario, de sus herederos o representantes de sus herederos incapaces, continuar por sí, o por otros los negocios comenzados que no admiten demora, hasta que el mandante, sus herederos o representantes dispongan sobre ellos, bajo pena de responder por perjuicio que de su omisión resultare¿. Éste, pues, es otro supuesto de continuación del poder tras la pérdida de la capacidad o el deceso de su otorgante.

Pero, con ser mucho, esto no es todo. Porque el art. 1977 admite que ¿el mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o un tercero¿. Y más nítido aún es el art. 1980: ¿La muerte del mandante no pone fin al mandato, cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o continuado después de su muerte. El negocio debe ser continuado, cuando comenzado hubiese peligro en demorarlo¿.

Obviamente, quien puede lo más (estipular un objeto para después de la propia muerte), puede también lo menos (que el objeto sea para una vez perdida la capacidad). Además, el art. 1982 también agrega que ¿el mandato continúa subsistiendo aun después de la muerte del mandante, cuando ha sido dado en el interés común de éste y del mandatario, o en el interés de un tercero¿. Y bien podría argüirse que el apoderado perdurable, cuando se halla ligado afectivamente al instituyente (que es lo más normal), posee un interés jurídicamente protegido en que se respete la voluntad expresada por éste. De modo que existe la comunidad de intereses que este precepto requiere (la cortapisa del art. 1983: ¿Cualquier mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante, será nulo si no puede valer como disposición de última voluntad¿, no es de aplicación al tema que nos ocupa).

Están dados sobradamente, pues, los elementos necesarios para admitir que en nuestro Código, como en el francés, la extinción del mandato por incapacidad ulterior del otorgante es una solución supletoria, que puede sin problemas ser contradicha por la expresa voluntad de éste, con la sola limitación de no afectarse las normas de orden público sobre Derecho sucesorio. Así las cosas, el poder perdurable, hecho justamente para entrar en vigor al perderse la capacidad efectiva, resultaría, en forma indiscutible, absolutamente válido en la Argentina.

Se trata, pues, señor Presidente, de dejar claramente adoptada en nuestro país una institución moderna y fecunda, que se ha probado beneficiosa en otras latitudes, y que nuestros juristas vienen bregando para que sea receptada. Razón por la cual invito a mis pares a acompañarme en la aprobación de esta propuesta.

Luis A. Falcó.