Número de Expediente 2439/07

Listado de Autores
Bortolozzi , Adriana Raquel

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-2439/07)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

Artículo 1º: Incorpórase al Código Civil Argentino el artículo 63 Bis el que quedará redactado de la siguiente manera:

¿Los acuerdos de maternidad subrogada son insanablemente nulos aun cuando fueren concertados a titulo gratuito. Quienes lo acuerden, consientan o ejecuten, sin perjuicio de las responsabilidades que determina este código, podrán ser juzgados por los tribunales competentes como partícipes de las figuras previstas por las normas que protejan penalmente, la identidad de las personas y la fe pública¿.

Artículo 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Adriana Bortolozzi de Bogado.-

FUNDAMENTOS

Sr. Presidente.

En la provincia de Córdoba, recientemente tuvieron lugar dos noticias que causaron revuelo: por un lado un aviso publicado en el diario ¿La Voz del interior¿ ( trascendido en el diario La Nación en su edición del 29/07/07) daba cuenta de las intenciones de un hombre que dijo ser cordobés de 40 años radicado en España, que publicaba el siguiente aviso publicitario: "Busco vientre en alquiler para dar un hijo. Mujer bonita, de 18 a 28". Consultado por medios periodísticos el buscador de vientres entre otros conceptos, aseguró que gozaba de buena posición económica y que de llegar a un acuerdo con alguna interesada la compensaría generosamente. Explicó asimismo que puso el aviso en Córdoba y no en España, porque le gusta el tipo físico de las argentinas y considera importante que exista una raíz cultural en común con la futura madre de su hijo. Para recibir las "ofertas" habilitó una dirección de correo electrónico e indicó que a partir de las respuestas que reciba, seleccionará las mujeres que se adecuen a su requerimiento, les pedirá fotos y las evaluará mediante una webcam . Una vez superada esa instancia, establecerá un contacto telefónico para definir la "operación".

Simultáneamente (según confiesa la misma protagonista, inspirada en una película que vio alguna vez), una joven de 27 años hizo saber a los medios que es madre de cuatro niños de corta edad y que por el extremo estado de necesidad de sus hijos, aceptaría poner su vientre en alquiler al tiempo que aseguraba no haber obtenido ayuda alimentaría permanente de parte de los padres biológicos de sus descendientes y que tampoco había logrado la ayuda oficial para sobrellevar su difícil situación de madre sin compañero. Pocas horas después la misma mujer ya habiendo obtenido un subsidio estatal de 600 pesos mensuales, declaró que estaba arrepentida de su anterior oferta. Los trascendidos mencionados traen a discusión una cuestión que no es nueva y que últimamente por la proliferación y facilidad de acceso a numerosos medios de comunicación son de frecuente acaecimiento; cientos de avisos en diarios y páginas de internet develan una situación similar a la joven cordobesa llamada Paola: ¿Mi nombre es A.C, soy de Argentina, tengo 21 años, soy estudiante universitaria y estoy muy interesada en alquilar mi vientre", se lee en un portal de la web, donde la oferente menciona un teléfono para contactos.

En Estados Unidos donde el alquiler de vientres humanos en una práctica lícita que admite incluso el corretaje, fue noticia mundial el conflicto judicial desatado a partir de 1985 sobre el alquiler del denomiando periodísticamente "Baby M". En este caso el matrimonio Stern contrató a Mary Whithead para la gestación de un criatura, por inseminación artificial con semen del señor Stern. En el contrato la madre que cargaba el embarazo se obligaba a no entablar una relación materno-filial con el bebé y a abortar si los test mostraban sin dudas anomalías en el feto. El 27 de marzo de 1986 nació "Baby M", pero Mary, la madre portadora, dueña del óvulo, se negó a entregarla y su esposo la reconoció como hija suya. Mary aducía no poder desprenderse de la criatura. Un tribunal de Nueva Jersey dio la nena a los Stern y determinó que el contrato era válido y debía cumplirse. El tribunal de apelaciones revocó esa decisión, pero le dejó la nena a los Stern alegando que le podían dar un hogar con mejores condiciones socioeconómicas. Luego de 10 años, la Corte estadounidense aun conservando la tenencia de la menor con la familia Stern, finalmente reconoció a Mary Whithead como mamá biológica con derecho de visita.

Por abundar en antecedentes, se menciona igualmente una investigación periodística reciente dada a conocer en España por el Canal Nou, y en el Perú por la red La República, la cual puso al descubierto que en el referido país sudamericano actuaba una red mafiosa que involucraba a jovencitas que regenteadas por médicos y funcionarios públicos, eran ofrecidas a través de un portal web como ¿incubadoras vivientes¿ a clientes de diversas ciudades de Europa, para su actuación como madres sustitutas por precios de por lo menos veinticinco mil euros. Dichos ¿servicios¿, pese a no contar con el aval legal de la mayoría de los países del viejo continente, según las mismas fuentes, son muy requeridos en esas metrópolis por parte de parejas homosexuales, matrimonios con esterilidad declarada y mujeres o parejas normales que por cuestiones estéticas o por evitar las dificultades de la etapa gestacional, recurren a tales contrataciones.

El alquiler de vientres en la practica ofrece a los interesados múltiples opciones genitivas: puede que la pareja que alquila el vientre aporte el óvulo y el espermatozoide. Formado el embrión, la madre suplente lo recibe para llevar la gestación hasta el nacimiento. También puede ocurrir que madre sustituta aporte el óvulo, que puede ser inseminado con el semen del varón de la pareja contratante o de un tercero anónimo o conocido.

La tercera alternativa es que óvulo o el esperma son aportados por personas ajenas a la pareja que contrata y a la madre sustituta. En todos los casos lo que caracteriza a estas practicas cualquiera sea el origen de las células germinales o la forma de implantación es que la mujer, una vez que se logra la concepción en su vientre es solamente portadora del nasciturus y una vez que lo a luz, debe renunciar a sus derechos de madre y entregarlo a los engargantes a cambio de alguna prestación de parte de estos .

En nuestro derecho la celebración aun consensual de estos acuerdos deben ser declarados nulos por la vigencia de principios generales del derecho (moralidad, buenas costumbres) o por la ilicitud de su objeto de acuerdo a la normativa del artículo 953 del Código Civil (el cual no es otra que gestación y posterior entrega de un niño). Sin embargo la ejecución en los hechos de un alquiler de vientres, pueden generar una promiscua reclamación de derechos, caos normativo sin solución jurídica razonable, acompañada por una gravísima e intensa violación a los mas elementales derechos del niño: Si los contratantes son los aportantes del embrión, podrían reclamar por la procedencia biológica del niño, sin embargo la gestante podría invocar los derechos que le atribuye la norma del artículo 242 del Código Civil que determina ¿la maternidad quedará establecida, aún sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido¿ (fundado en el arraigado adagio romano ¿Mater semper certa est¿) y aducir la irrenunciabilidad de la patria potestad. También por su identidad biológica, podrían reclamar la maternidad o paternidad del niño, los cedentes de los gametos, ajenos al alquiler de vientre. Ni hablar de los derechos que podría invocar como madre la gestante si ella es la aportante del óvulo mas allá de los reclamos del que aporta la célula germinal masculina. En cuanto al niño sufriría la privación de su derecho natural de permanecer con la madre que lo gesto y dio a luz e igualmente, aun adulto, en conocimiento de su origen, debería sobrellevar de por vida una crisis o por lo menos la duda permanente sobre su verdadera identidad biológica.

Sin perjuicio del respeto al derecho a la procreación, nuestro país conforme a su tradición de valoración de la persona humana y muy especialmente de los derechos de quienes por si, poco pueden hacer para defenderse, ha incorporado normativamente a través de la ley 23.849 a su plexo normativo, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que elevada a la jerarquía de texto constitucional por el artículo 75 Inc. 22 de la Constitución Nacional en su reforma de 1994, en sus artículos séptimo y octavo expresamente establecen ¿El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos¿ Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad¿

El texto legal trascripto mas allá de lo jurídico, en pocas palabras resume y aprecia la importancia de los vínculos de relación y dependencia mutua entre el niño por nacer y la madre, proceso natural que indudablemente conlleva fenómenos psico-afectivos hasta hoy difíciles de comprender y explicar científicamente y que marcarán la personalidad de ambos seres para toda la vida.

La intensidad de la violación de los derechos del niño en que incurrirían quienes pactasen o ejecutasen la sustitución de la maternidad y la catadura del compromiso internacional asumido por el texto de la convención parcialmente transcripta, justifican a criterio de la legisladora presentante, la propuesta de reenvío legislativo establecida por esta reforma, en el sentido de no solo nulificar la faz estática del acuerdo preconcepcional sino señalar que sus participes podrán ser investigados por ilícitos contra la identidad y la fe pública previstos y sancionados por los artículos 139 inciso segundo y 293 del Código Penal, cuando el alquiler del vientre se concretare en los hechos. Siendo que las modalidades de maternidad subrogada pueden suponer la violación de normas penales como los previstos en el artículo 139 inciso segundo (alterar, suprimir, o hacer incierta la identidad del menor) o en el artículo 293 (la inserción de declaraciones falsas al momento de inscribir la criatura manifestando que es fruto del parto de la aportante del óvulo o contratante femenina, siendo que nació del vientre de la sustituta, etc.) la redacción del artículo en la forma que se propone amen de informar tiene la intención de disuadir.

En verdad que la concepción, el embarazo el nacimiento, la maternidad o paternidad, mas allá de cualquier discusión jurídica, bioética, o científica, implican la producción de un valor excelso: la creación de una persona; este ente viviente que no es una cosa que esta dentro del comercio, no puede hallarse sujeto a negociaciones, concesiones ni renuncias.

Convencida de que el estado legislativo actual sugiere para muchos vacío normativo asociado a permisividad, solicito la consideración y aporte critico para la sanción de este proyecto de ley.

Adriana Bortolozzi de Bogado.-