Número de Expediente 2390/03

Listado de Autores
Capitanich , Jorge Milton

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-2390/03)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

LEY PARA LA CALIDAD Y SEGURIDAD
DE LA ASISTENCIA MEDICA


TITULO I

REFORMA DE RESPONSABILIDAD POR ASISTENCIA MÉDICA

IMPULSO DE RÁPIDA INTERPOSICIÓN DE DEMANDAS - PRESCRIPCIÓN.

Artículo 1° - El tiempo para comenzar un juicio por asistencia médica será
de cuatro años posteriores a la fecha de manifestación del daño o dos años
posteriores a que el demandante descubra o debiera haber descubierto -a
través del uso de razonable diligencia- el daño. En ningún caso el tiempo
para comenzar un juicio por asistencia médica excederá cuatro años después
de la fecha de manifestación del daño salvo que sea acreditado alguno de los
siguientes: 1) prueba de fraude, 2) ocultamiento intencional o 3) la
presencia de un cuerpo extraño, que no tenga propósito terapéutico o de
diagnóstico, en la persona del damnificado.

Las acciones por un menor de edad serán comenz loopbadas dentro de los
cuatro años desde la fecha de la alegada manifestación de daño excepto que
las acciones por un menor por debajo de los seis años cumplidos serán
comenzadas dentro de los cuatro años de manifestación del daño o previo a
que el menor cumpla diez años de edad, lo que proporcione un plazo más
amplio. Tal limitación temporal será establecida para menores por cualquier
período durante el cual el padre o tutor y elrador del acusado o una
organización de asistencia médica hubieran cometido fraude o connivencia en
la falta de prestación de un acto a favor del menor dañado por la
negligencia profesional.

COMPENSACIÓN DEL DAÑO AL PACIENTE.

Art. 2° - A) SUMA ILIMITADA DE DAÑOS POR PÉRDIDAS PROPIAMENTE ECONÓMICAS EN
JUICIOS DE ASISTENCIA MÉDICA - En cualquier juicio por asistencia médica, la
suma total de la pérdida económica de un demandante será plenamente
recuperada sin limitación.

B) DAÑOS ADICIONALES NO ECONÓMICOS - En cualquier juicio por asistencia
médica, la suma de daños no económicos recuperada puede ser como máximo de
doscientos cincuenta mil pesos ($250.000.-), sin tener en cuenta el número
de partes contra las cuales la acción es entablada o el número de demandas o
acciones separadas entabladas con respecto al mismo acontecimiento.

C) NO DESCUENTO DE INDEMNIZACION POR DAÑOS NO ECONÓMICOS - En cualquier
juicio por asistencia médica, una indemnización por daños no económicos
futuros no será descontada a valor presente. El jurado -si fuera
constituido- no será notificado acerca de la máxima indemnización por daños
no económicos. Una indemnización por daños no económicos superiores a
doscientos cincuenta mil pesos ($250.000.-) será reducida sea antes del
ingreso al juicio o por enmienda del fallo luego de entrar a juicio y tal
reducción será efectuada antes de cualquier otra reducción sobre daños
exigida por ley. Si indemnizaciones separadas son entregadas por daños no
económicos pasados y futuros y la suma de las indemnizaciones supera
doscientos cincuenta mil pesos, primero serán reducidos los daños no
económicos futuros.

D) REGLA DE JUSTA PARTE EN LA ATRIBUCION RESPONSABILIDADES - En cualquier
juicio por asistencia médica, cada parte será responsable sólo por aquella
distinta porción que a ella le corresponde por cualesquiera daños y no por
la porción de cualquier otra persona. Cada parte será responsable sólo por
la suma de daños asignada a cada parte en directa proporción al porcentaje
de responsabilidad de cada parte. Un fallo separado será dictado contra cada
tal parte por el monto asignado a la misma. A los fines de esta norma, el
tribunal determinará la proporción de responsabilidad de cada parte por el
daño del demandante.

MAXIMIZACIÓN DEL COBRO DEL PACIENTE.

Art. 3° - A) SUPERVISIÓN JUDICIAL DE LA PORCIÓN DE DAÑOS EFECTIVAMENTE
PAGADA A LOS DEMANDANTES - En cualquier juicio por asistencia médica, el
tribunal supervisará y homologará los acuerdos de pago de daños para
proteger contra conflictos de interés que puedan tener el efecto de reducir
la suma de daños indemnizados que son efectivamente pagados a los
demandantes. En particular, en cualquier juicio por asistencia médica en el
cual el abogado de una parte demanda una participación económica en el
resultado en virtud de un honorario eventual, el tribunal tendrá el poder de
restringir el pago de un cobro del daño de un demandante a tal abogado y
redireccionar tales pagos al demandante fundado en los intereses de justicia
y los principios de equidad. En ningún caso el total de todos los honorarios
eventuales por representar a todos los demandantes en un juicio por
asistencia médica excederá los siguientes límites: 1) el cuarenta por ciento
de los primeros cincuenta mil pesos ($50.000.-) cobrados por el (los)
demandante(s), 2) la tercera parte de los siguientes cincuenta mil pesos
($50.000.-)cobrados por el (los) demandante(s), 3) la cuarta parte de los
siguientes quinientos mil pesos ($500.000.-) cobrados por el (los)
demandante(s) y 4) el quince por ciento de cualquier suma por la cual el
cobro del (de los) demandante(s) supere los seiscientos mil pesos
($600.000.-).

B) APLICACIÓN - Las limitaciones de esta norma se aplicarán ya sea que el
cobro sea por sentencia, convenio, mediación, arbitraje o cualquier otra
forma alternativa de resolución de conflictos. En un juicio por asistencia
médica relativo a una persona menor de edad o incapaz, el tribunal retiene
la autoridad de autorizar o aprobar un honorario que sea menor que el máximo
permitido bajo esta norma.

BENEFICIOS ADICIONALES DE SALUD.

Art. 4° - En cualquier juicio por asistencia médica, cualquier parte puede
introducir evidencia de beneficios de fuente colateral. Si una parte decide
introducir tal evidencia, cualquier parte contraria puede introducir
evidencia de alguna suma pagada o aportada o con razonable probabilidad de
ser pagada o aportada en el futuro por o a favor de la parte contraria para
asegurar el derecho a tales beneficios de fuente colateral. Ningún proveedor
de beneficios de fuente colateral podrá recobrar suma alguna contra el
demandante ni recibir algún embargo ni crédito contra el cobro del
demandante ni ser equitativamente ni legalmente subrogado al derecho del
demandante en un juicio por asistencia médica. Esta norma se aplicará a
cualquier juicio por asistencia médica que sea interpuesto. Esta norma no se
aplicará a las coberturas y asistencias médicas del régimen de la seguridad
social: (1) como pagador secundario de planes grupales de salud para (A)
trabajadores ancianos, (B) individuos discapacitados, (C) individuos con
enfermedad renal terminal, (D) tratamiento de personas físicas exentas del
impuesto a las ganancias, (E) trabajadores en relación de dependencia o
autónomos o (F)beneficiario por la provisión incorrecta de un producto o
servicio, excepto pago; (2) (A) respecto a un ítem o servicio según plan
grupal (ver 1, ut supra), ni bajo leyes de compensación salarial, ni plan
federal ni estadual, ni una póliza o plan (incluido autoplan) de seguro de
automóvil o de responsabilidad, ni bajo seguro sin culpa, excepto pagos por
lo previsto en (1) o por indemnización laboral o lo previsto en (2) (A),
salvo: (B) pago condicionado a (i) reembolso, (ii) acción de recupero por el
estado., (iii) subrogación de derechos por el estado, (iv) renuncia de
derechos por el Ministro de Salud por mejor interés del programa y (v)
presentación en término del reclamo de recupero; (3) (A) a causa de acción
privada por daños según (1 ) y (2) (A), (B) por impuestos internos respecto
de planes irregulares y (C) por incentivos financieros prohibidos para no
matricularse en un plan de asistencia médica; (4) en caso de coordinación de
beneficios: un pago menor o parcial (A) no pudiendo exceder la suma admitida
por esta norma para tal ítem o servicio -cuando no sea aplicable (2) (A)- y
(B) cuando se combina con el pago de un plan primario, no pudiendo exceder
respecto del ítem o servicio (i) el costo razonable de los mismos o (ii) el
monto reconocido por el plan primario o (iii) el cargo u otro monto
razonable según esta norma -sin tener en cuenta deducciones y coseguros
contemplados por la misma-; (5) cuando sea identificable el carácter de
pagadores secundarios por (A) requerimiento de información comparable de
listas de beneficiarios u otros registros confiables para el Ministerio de
Salud, (B) revelación a intermediarios y portadores fiscales de estas
informaciones, (C) contacto con empleadores para que notifiquen en 30 días,
bajo apercibimiento previo de pena pecuniaria civil no superior a mil pesos
($1.000.-) por cada individuo respecto del cual se le efectúa la
requisitoria, determinando período y naturaleza de cobertura a
beneficiarios, (D) obtención de información de beneficiarios por
cuestionario postal; o (6) cuando al investigar el cumplimiento de
requisitos para proveedores y abastecedores, la entidad complete la parte
del formulario sobre disponibilidad de otros beneficios de planes de salud,
bajo apercibimiento previo de sanciones pecuniarias civiles, que al respecto
se establecen por montos no superiores a dos mil pesos ($ 2.000.-) ó los que
establezcan los planes estaduales de asistencia médica.

MULTAS PUNITORIAS.

Art. 5° - (a) EN GENERAL - Las multas punitorias admitidas por ley federal
o estadual aplicable pueden ser condenadas contra cualquier persona en un
juicio por asistencia médica sólo si se prueba mediante evidencia clara y
convincente que tal persona actuó con intención maliciosa para dañar al
demandante o que tal persona deliberadamente omitió evitar un daño
innecesario que tal persona sabía que el demandante iba a sufrir con
considerable certeza. En cualquier juicio por asistencia médica donde ningún
fallo por indemnización por daños y perjuicios sea dictado contra tal
persona, ninguna multa punitoria puede ser concedida con respecto a la
demanda en tal juicio. Ninguna demanda por multas punitorias podrá ser
introducida en un juicio por asistencia médica como inicialmente presentada.
Un tribunal puede admitir a un demandante presentar un alegato enmendado por
multas punitorias sólo sobre una petición del demandante y tras una
conclusión del tribunal, sobre una revisión de declaraciones juradas
secundarias y opuestas o luego de una audiencia, tras sopesar la evidencia,
que el demandante ha establecido por una considerable probabilidad que el
demandante convencerá en la demanda por multas punitorias. A requerimiento
de cualquier parte en un juicio por asistencia médica, el tribunal deberá
considerar en procedimiento separado: 1) si las multas punitorias deben ser
condenadas y la suma de tal indemnización y 2) la suma de las multas
punitorias según una determinación de la responsabilidad penal.
Si se requiere un procedimiento separado, la evidencia relevante sólo para
la demanda por multas punitorias, cuando lo establezca la ley de la
jurisdicción (estadual) aplicable, será inadmisible en cualquier
procedimiento para determinar si la indemnización por daños y perjuicios
debe ser otorgada.

(b) DETERMINACIÓN DE LA SUMA POR MULTAS PUNITORIAS -
(1) FACTORES CONSIDERADOS - En la determinación de la suma por multas
punitorias, si se otorgaran, en un juicio por asistencia médica, el tribunal
debe considerar sólo lo siguiente: (A) la severidad del daño causado por la
conducta de tal parte, (B) la duración de la conducta o cualquier
ocultamiento de ésta por tal parte, (C) la rentabilidad de la conducta para
tal parte, (D) el número de productos vendidos o procedimientos prestados en
compensación, como el caso pueda ser, por tal parte, del tipo que cause el
daño demandado por el demandante, (E) cualesquiera penalidades criminales
impuestas a tal parte, como resultado de la conducta demandada por el
demandante y (F) la suma de cualesquiera multas civiles establecidas contra
tal parte como consecuencia de la conducta demandada por el demandante.

(2) INDEMNIZACIÓN MÁXIMA - La suma de las multas punitorias, si fueran
condenables, en un juicio por asistencia médica puede alcanzar hasta los
doscientos cincuenta mil pesos o hasta dos veces la suma de daños no
económicos condenables, la que fuere mayor. El jurado -si fuera constituido-
no será informado de esta limitación.

(c) PENALIDADES PECUNIARIAS NO CIVILES POR PRODUCTOS DE CONFORMIDAD CON LOS
ESTÁNDARES DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE MEDICAMENTOS, ALIMENTOS Y
TECNOLOGIA MÉDICA (ANMAT) -
(1) MULTAS PUNITORIAS -
(A) EN GENERAL - Además de los requerimientos del párrafo (a), las multas
punitorias no pueden ser condenadas contra el fabricante o distribuidor de
un producto médico o un proveedor de cualquier componente o materia prima de
tal producto médico, partiendo de la base de que el daño al demandante fuera
causado por la falta de seguridad o efectividad del particular producto
médico involucrado, salvo que el demandante demuestre mediante evidencia
clara y convincente que: (i) el fabricante o distribuidor del particular
producto médico o proveedor de cualquier componente o materia prima de tal
producto médico, no cumplió con un requerimiento específico de la
Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica
(ANMAT) o de regulaciones promulgadas al efecto y (ii) el daño atribuido al
producto médico particular resultó de tal incumplimiento con tal
requerimiento dispositivo específico o regulación.
(B) NORMA DE INTERPRETACIÓN - El ítem (A) no puede ser interpretado como el
establecimiento de la obligación de la Administración Nacional de
Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) de demostrar
positivamente que un fabricante, distribuidor o proveedor referido en tal
ítem cumple alguna de la condiciones descriptas en tal ítem.
(2) RESPONSABILIDAD DE LOS PROVEEDORES DE ASISTENCIA MÉDICA - Un proveedor
de asistencia médica que prescribe un producto médico aprobado o admitido
por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología
Médica (ANMAT) no podrá ser nominado como una parte de un juicio de
responsabilidad de producción que involucre a tal producto y no podrá ser
responsable ante un demandante en un juicio de demanda colectiva contra el
fabricante, distribuidor o vendedor de tal producto.

AUTORIZACIÓN DE PAGO DE DAÑOS FUTUROS A LOS DEMANDANTES EN JUICIOS POR
ASISTENCIA MÉDICA

Art. 6° - (a) EN GENERAL - En cualquier juicio por asistencia médica, si una
indemnización de daños futuros, sin reducción al valor actual, que iguale o
exceda los cincuenta mil pesos se efectúa contra una parte con seguro u
otros activos suficientes para financiar un pago periódico de tal sentencia,
el tribunal podrá, ante el requerimiento de cualquier parte, formular una
sentencia ordenando que los daños futuros sean abonados mediante pagos
periódicos uniformes.
(b) APLICACIÓN - Este artículo se aplica a todas las demandas que no
hubieran sido inicialmente presentadas a juicio o revisión antes de la fecha
de entrada en vigor de esta ley.

MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Art. 7° - (a) EN GENERAL - Cualquier resolución alternativa de controversias
utilizada para resolver una demanda o adjudicación de responsabilidad por
asistencia médica contendrá previsiones relativas a establecer limitaciones,
daños no económicos, responsabilidad conjunta o individual, multas
ejemplares, fuente original de garantía, pagos periódicos y limitaciones en
honorarios eventuales que sean idénticas a las previsiones de esta ley
relativas a tales materias, así como equitativa representación de las partes
involucradas.
(b) MEDIACIÓN OBLIGATORIA - En cualquier demanda de responsabilidad por
asistencia médica, antes de que tal demanda llegue a juicio, debe ser
requerida mediación. Tal mediación debe ser conducida por uno o más
mediadores que sean seleccionados con acuerdo de las partes o, si las partes
no acuerdan, quienes estén calificados por ley estadual pertinente y
elegidas por el tribunal -siendo de aplicación subsidiaria, en el ámbito
nacional, la ley N° 24.573, sus modificatorias y reglamentarias.
REQUISITOS - Esta mediación debe ser hecha disponible por un estado sujeta a
los siguientes requerimientos: 1) la participación en tal mediación debe ser
en lugar de cualquier método alternativo de resolución de controversias
requerido por cualquier otra ley o por cualquier arreglo contractual hecho
por o en nombre de las partes antes del inicio de la demanda, 2) cada estado
deberá revelar a sus residentes la disponibilidad y los procedimientos para
la resolución de agravios a los consumidores respecto de la provisión o
falta de provisión de servicios de asistencia médica, incluyendo tal
mediación, 3) cada estado deberá proveer que tal mediación pueda comenzar
antes o después, a opción del demandante, del inicio de una demanda de
responsabilidad por asistencia médica y 4) el Procurador General de la
Nación, en consulta con el Ministerio de Salud, deberá, mediante
reglamentación, desarrollar requisitos con respecto a tal mediación para
asegurar que ella sea llevada a cabo de modo que: (A) sea asequible para las
partes involucradas y asegure su equitativa representación, (B) estimule la
oportuna interposición de las demandas, (C) estimule la resolución coherente
y justa de las demandas y (D) provea el acceso razonablemente conveniente a
la resolución de la controversia.
(c) MAYOR RESARCIMIENTO JUDICIAL Y ADMISIBILIDAD - Cualquier parte
insatisfecha con una determinación alcanzada con respecto a una demanda de
responsabilidad por asistencia médica como resultado de un método
alternativo de solución de controversias aplicado conforme esta norma no
será obligada por tal determinación. Los resultados de cualquier método de
resolución de controversias aplicado conforme esta norma y todas las
declaraciones, ofrecimientos y comunicaciones efectuadas durante la
aplicación de tal método, será inadmisible a los efectos de juzgar la
demanda.

LEGITIMIDAD DE JUICIOS DE RESPONSABILIDAD POR ASISTENCIA MÉDICA

Art. 8° - (a) DECLARACIÓN - Las firmas de abogados o partes constituyen una
declaración jurada de su parte que han interpretado el alegato en el sentido
que según su conocimiento, información y leal saber y entender luego de
razonable averiguación la demanda de responsabilidad por asistencia médica
no es infundada e interpuesta de mala fe ni infundada e interpuesta con
intención de hostigar. Los abogados o las partes que interpusieran un juicio
ficticio como un experimento para obtener una opinión del tribunal o que
presenten cualquier alegato en una causa con tal objetivo o presten
declaraciones en un alegato que saben que es infundado y falso, con el
propósito de asegurar una dilación del proceso de la causa, serán
considerados culpables de desacato. Si un alegato es firmado violando esta
norma, el tribunal, a solicitud o de oficio, luego de conocer y escuchar,
impondrá una sanción apropiada, tal como atacar el alegato, desestimar la
demanda y requerir pago de costas, honorario de abogados y sanciones (si
correspondieran) más el interés, a quien lo firmó, a la parte representada o
a ambos.
(b) PROCESO; REGLAS - Los tribunales presumirán que los alegatos están
escritos de buena fe. Ninguna de las sanciones bajo este artículo puede ser
impuesta excepto por buena causa, las particularidades de las cuales deben
ser deben ser establecidas en la resolución que la imponga. El término sin
fundamentos significa, a los efectos de este artículo, no tener sustento
legal o fáctico y no estar garantizado por argumento de buena fe para la
extensión, modificación o revocación de una ley vigente. Una desmentida
general no constituye una violación al párrafo (a). La suma requerida por
daños, si la hubiere, no constituye una violación al párrafo (a).

REQUERIMIENTO DE DECLARACIÓN JURADA DE MÉRITO

Art. 9° - (a) REQUERIMIENTO DE ALEGATO CON RECLAMO - Ningún juicio de
responsabilidad por asistencia médica puede ser interpuesto por ninguna
persona salvo que, al tiempo que la misma presente la demanda -excepto
conforme se provee en el siguiente párrafo (b) (1)-, la persona (o su
abogado) suscriba una declaración jurada que:
(1) la persona (o su abogado) ha consultado y revisado los hechos de la
demanda con especialistas calificados,
(2) la persona (o su abogado) ha obtenido un informe escrito por un
especialista calificado que claramente identifica la persona y que incluye
la declaración de convicción del especialista que, fundado en una revisión
de la historia clínica disponible y otro material relevante, hay causa
razonable y meritoria para presentar la demanda contra el demandado,
(3) la persona (o su abogado), sobre la base de la revisión y consulta del
especialista calificado, ha concluido que hay razonable y meritoria causa
para la presentación de la acción y
(4) la persona (o su abogado), sobre la base de la revisión y consulta del
especialista calificado, ha fundamentado la suma económica que reclame con
elementos técnicos disciplinarios legítimamente aplicables de valuación
médica de daños, sus secuelas, pérdida de trabajo, tratamientos futuros,
términos de los tratamientos u otros perjuicios pertinentes.
(b) AMPLIACIÓN EN CIERTAS INSTANCIAS -
(1) EN GENERAL - Sujeto al ítem (2) subsiguiente, el párrafo (a) no se
aplicará respecto de una persona que presente una demanda de
responsabilidad por asistencia médica sin suscribir una declaración jurada
descripta en tal párrafo si: (i) la persona es incapaz de obtener la
declaración jurada antes de la expiración de las limitaciones legales
aplicables, (ii) al tiempo que la persona presente la demanda, la persona ha
sido incapaz de obtener registros médicos adecuados u otra información
necesaria para preparar la declaración jurada o (iii) existe otra buena
causa para omitir la presentación de la declaración jurada.
(2) PLAZO DE PRESENTACIÓN EN CASO QUE PROCEDA LA AMPLIACIÓN - En el caso que
una persona presente una demanda para la cual sea de aplicación el ítem (1),
la demanda será desestimada salvo que la persona (o su abogado) suscriba la
declaración jurada descripta en el párrafo (a) no luego de: (i) noventa días
después de presentada la demanda, en el caso de una demanda para la cual sea
de aplicación el punto (i) del ítem (1), (ii) noventa días después de haber
obtenido la información descripta en el punto (ii) del ítem (1), en el caso
de una demanda para la cual sea de aplicación tal punto o (iii) noventa días
después de que la buena razón involucrada cese de existir, en el caso de una
demanda para la cual sea de aplicación el punto (iii) del ítem (1).
(c) ESPECIALISTA CALIFICADO - En el párrafo (a), un especialista calificado
significa, respecto de una demanda de responsabilidad por asistencia médica,
un profesional de asistencia médica que sea razonablemente creíble por la
persona que presenta la demanda (o su abogado): (1) ser entendido en los
temas relevantes involucrados en la demanda, (2) practicar (o haber
practicado) o enseñar (o haber enseñado) en la misma área de la asistencia
médica o medicina que es discutida en la demanda y (3) en el caso de una
demanda contra un médico, estar ampliamente habilitado en una especialidad
relacionada con ese área de la medicina.
(d) SANCIONES POR SUSCRIBIR FALSOS ALEGATOS - A pedido de una parte o de
oficio, el tribunal de una demanda de responsabilidad por asistencia médica
puede imponer una sanción sobre una parte o su abogado (o ambos), incluido
un requerimiento de que la parte reintegre a la otra parte de la demanda por
costas y un razonable honorario de abogado, si una declaración jurada
descripta en el párrafo (a) es suscripta sin causa razonable y es hallada
falsa.
(e) CONFIDENCIALIDAD DE ESPECIALISTA - Atendiendo a un motivo justificado de
un demandado, el tribunal puede establecer la identidad de un especialista
aludido en el párrafo (a) en tanto se mantenga la confidencialidad.

TITULO II
REFORMAS A LA COBERTURA DE RESPONSABILIDAD POR ASISTENCIA MÉDICA

COMISIÓN ASESORA

Art. 10 - (a) NOMBRAMIENTO -
(1) EN GENERAL - Dentro de los noventa días de la fecha de entrada en
vigencia de esta ley, el Ministerio de Salud, en consulta con el Poder
Legislativo, nombrará una Comisión Honoraria Asesora en Responsabilidad por
Asistencia Médica (en el futuro citada como la Comisión).
(2) COMPOSICIÓN - La Comisión se compondrá de diecinueve miembros. Los
miembros deberán ser: un representante de organizaciones profesionales de
asistencia médica, un representante de organizaciones de asistencia médica
privada, un representante de organizaciones de asistencia médica pública, un
médico autónomo, un representante de fondos solidarios de cobertura de
responsabilidad médica, un representante de compañías de seguro, dos peritos
en seguros que acrediten imparcialidad, dos peritos en calidad o economía en
asistencia médica que acrediten imparcialidad, un representante de
organizaciones profesionales de abogados, un abogado defensor de
profesionales u organizaciones médicas, un abogado patrocinante de pacientes
damnificados, dos representantes de organizaciones de defensa de los
pacientes damnificados, dos representantes de organizaciones de defensa de
usuarios o de consumidores con experiencia en defensa de los derechos de
pacientes damnificados y de profesionales usuarios de seguros por asistencia
médica y dos pacientes damnificados -o las personas que estos últimos
designen como fieles representantes en caso de ausencia u otro impedimento
por razones justificables.
(3) CONDICIONES; QUÓRUM - Los miembros de la Comisión deben servir hasta la
presentación del informe acorde con el párrafo (d) o la finalización del
aporte previsto en el artículo 21° de la presente ley, en cuya oportunidad
la Comisión cesará. Una vacante surgida en la Comisión será llenada de la
misma manera como se efectuó el nombramiento original. Una mayoría de
miembros constituirá un quórum y una acción será tomada sólo por un voto
mayoritario de aquellos que se hallen presentes y voten.
(b) DEBERES - La Comisión examinará las causas de la crisis de
responsabilidad por asistencia médica y aportará lo previsto en el artículo
21° de la presente ley. Como parte de tal examen, la Comisión estudiará y
examinará los siguientes temas:
(1) Los estados y la información financiera presentados a los entes
reguladores por las compañías de seguros que ofrezcan cobertura de
responsabilidad por asistencia médica, así como cualquier otra información
guardada por los entes reguladores que puedan ser relevantes en esta
materia.
(2) Cómo las reducciones en el rendimiento de las inversiones de los
aseguradores puede estar afectando adversamente la perspectiva financiera de
estas compañías, incrementando así las primas médicas para compensar
cualquier disminución.
(3) La historia financiera del seguro de responsabilidad por asistencia
médica para determinar si las primas han experimentado similares incrementos
y también determinar si las condiciones actuales del mercado son de algún
modo especiales.
(4) La competitividad de los mercados, particularmente en aquellas áreas que
experimentan los más pronunciados incrementos en las primas. V. gr., si la
falta de competencia en el mercado asegurador de responsabilidad por
asistencia médica ha afectado adversamente las primas médicas.
(5) Cuán comparables son los acuerdos y fallos de responsabilidad por
asistencia médica a las primas ingresadas por líneas de cobertura de
responsabilidad por asistencia médica. En particular, cuánto han afectado
las participaciones incurridas pero aún no informadas a las prácticas de
reserva de las aseguradoras de responsabilidad por asistencia médica.
(6) El efecto de leyes vigentes (en ambos niveles: federal y estaduales)
sobre las tarifas de cobertura de responsabilidad por asistencia médica.
(7) Las causas subyacentes de cambio en las primas de cobertura de
responsabilidad por asistencia médica.
(c) DOTACIÓN DE PERSONAL. COMPENSACIÓN -
(1) DOTACIÓN - El Ministerio de Salud facilitará a la Comisión un secretario
ejecutivo y tales servicios de secretaría, administrativos y otros que
resulten necesarios para cumplir su función y podrá requerir de otras áreas
del gobierno datos estadísticos, informes y otra información que ayuden a la
Comisión en el desempeño de sus responsabilidades.
(2) COMPENSACIÓN - Los miembros de la Comisión, mientras cumplan funciones
de la Comisión (incluido tiempo de traslado), tendrán derecho a recibir un
reembolso de gastos reales -bajo comprobantes archivados- por viáticos y
traslados directamente relacionados con las mismas, hasta el límite que
establezca el Ministerio de Salud.
(d) INFORME - En un lapso no superior al año de su nombramiento, la Comisión
elevará al Congreso Nacional un informe que estipule cambios legislativos
específicos que encararían los problemas que la Comisión encontró,
incluyendo una propuesta para la reducción de las tarifas de seguro de
responsabilidad por asistencia médica.
(e) RESPUESTA AL INFORME - Las comisiones pertinentes de las respectivas
cámaras del Congreso atenderán el informe de la Comisión y considerarán la
legislación para encarar estos problemas.

LIMITACIÓN DE LA TASA DE INCREMENTO EN TARIFAS DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD
POR ASISTENCIA MÉDICA.
Art. 11 - (a) DECLARACIÓN DE COMERCIO INTERESTATAL - El Congreso declara que
la cobertura aseguradora de responsabilidad por asistencia médica afecta el
comercio interestatal.
(b) LIMITACIÓN EN LA TASA DE INCREMENTO - No obstante cualquier otra
provisión legal -excepto que sea referida a la posibilidad de indexación-,
vigente a la fecha de entrada en vigor de la presente, las tasas cargadas en
la cobertura aseguradora de responsabilidad por asistencia médica, durante
el período que comience el día posterior a la fecha de entrada en vigencia
de esta ley y termine en la fecha en que se cumplan seis meses posteriores a
la fecha que la Comisión eleve su informe según el párrafo (d) del artículo
10°, no excederá los índices vigentes para tal cobertura al 1° de Enero de
2003 (o, en caso que la cobertura no fuera ofrecida en tal fecha, el índice
equiparable que sea aprobado por el Ministerio de Salud) por encima del
índice anual de incremento en el índice de precios para todos los
consumidores urbanos más dos puntos porcentuales.
(c) EXCEPCIÓN - Cualquier entidad que pueda demostrar al Ministro de Salud
que bajo los términos del párrafo (b) ella sería incapaz de obtener una
justa tasa de retorno estará eximida de la limitación en los índices según
ese párrafo.

RETIRO DEL MERCADO ASEGURADOR DE RESPONSABILIDAD POR ASISTENCIA MÉDICA.

Art. 12 - (a) LIMITACIÓN - Cualquier entidad que discontinúe dentro de la
cobertura de responsabilidad por asistencia médica en una jurisdicción
también discontinuará la suscripción de cualquier otra línea de seguro en
tal jurisdicción.
(b) RETIRO ORDENADO - Si una entidad discontinúa la suscripción de cobertura
aseguradora de responsabilidad por asistencia médica, en una jurisdicción,
ésta presentará con la autoridad aseguradora de esa jurisdicción un plan de
retiro ordenado, con arreglo al cual el asegurador hará tantos arreglos como
fueren necesarios para asegurar que cualquier persona asegurada por la
entidad continuará siendo asegurada hasta el final del término de la póliza
suscripta por tal persona.
(b) TÉRMINO - Los párrafos (a) y (b) sólo se aplicarán durante los tres
períodos anuales que comiencen en la fecha de la entrada en vigencia de esta
ley.

RENOVABILIDAD GARANTIZADA DE COBERTURA.

Art. 13 - (a) EN GENERAL - Conforme el párrafo (b), toda cobertura de
responsabilidad por asistencia médica tendrá renovación garantizada. Las
tasas para tal cobertura no incrementarán -sin perjuicio de otra provisión
legal referida a la posibilitad de indexación- por encima de la tasa de
incremento en el componente se asistencia médica del índice de precios al
consumidor para todos los consumidores urbanos.
(b) EXCEPCIONES -
(1) TASA CONGELADA - El párrafo (a) no afectará o sustituirá la aplicación
del artículo 11°.
(2) LIMITACIÓN - Una entidad no está obligada a renovar la cobertura
aseguradora de responsabilidad por asistencia médica en caso de fraude,
demandas desmedidas sobre las cuales ha sido pagada indemnización o no haber
efectivizado el pago de primas el proveedor de asistencia médica asegurado.

COBERTURA GARANTIZADA POR PROVEEDORES DE ASISTENCIA MÉDICA SEGUROS.

Art. 14 - Cualquier entidad que esté autorizada para ofrecer cobertura
aseguradora de responsabilidad por asistencia médica ofrecerá cobertura
aseguradora de responsabilidad por asistencia médica a cualquier proveedor
de asistencia médica que tenga cero demandas de responsabilidad por
asistencia médica sobre la cual se hubiera pagado indemnización durante los
tres años previos.

TRANSPARENCIA DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD POR ASISTENCIA MÉDICA.

Art. 15 - (a) EN GENERAL - Anualmente el 1° de Marzo o antes, todo
asegurador que suscriba una cobertura aseguradora de responsabilidad por
asistencia médica a un proveedor de asistencia médica presentará ante el
Ministerio de Salud una copia de la declaración anual que éste presente ante
la autoridad de seguros en la jurisdicción en la cual se halla domiciliado.
Todos esos aseguradores también presentarán la siguiente información ante el
mismo Ministerio:
(1) INFORMACIÓN SOBRE DEMANDAS CONCLUIDAS -
(A) el número de nuevas demandas informadas durante el año precedente y las
sumas totales reservadas para tales demandas y por gastos liquidados como
pérdidas distribuidas en relación con tales demandas.
(B) El número de demandas concluidas durante el año precedente y la suma
pagada en tales demandas, clasificadas como sigue: (i) el número de demandas
concluidas cada año con pago y la suma pagada en tales demandas y por gastos
liquidados como pérdidas distribuidas en relación con tales demandas y (ii)
el número de demandas concluidas cada año sin pago y la suma de gastos
liquidados como pérdidas distribuidas en relación con tales demandas.
(2) INFORMACIÓN REFERIDA A FALLOS, PAGO Y GRAVEDAD DEL DAÑO EN RELACIÓN CON
LOS FALLOS - Por cada fallo resultante contra el asegurador por más de cien
mil pesos, la suma del fallo, la suma pagada al demandante, clasificada como
sigue:
(A) DAÑO TEMPORARIO - (i) aflicción emocional, (ii) laceraciones,
contusiones, cicatrices menores y erupciones que no resulten cicatrices
permanentes o desfiguración, (iii) infecciones de tratamiento no de por
vida, (iv) caídas que no impliquen fracturas y (v) errores de medicación.
(B) DAÑO PERMANENTE - (i) Daño mayor, incluida la pérdida de uno o más
dedos, órganos, miembros, sordera, pérdida de la visión, pérdida de la
fertilidad, cicatriz permanente o desfiguración y daño cerebral y (ii) daño
catastrófico que requiera cuidado de larga vida o que tenga pronóstico
fatal.
(C) MUERTE - Muerte.
(3) INFORMACIÓN SOBRE CAMBIOS EN LAS TASAS - Cada cambio de tasa
implementado durante el período precedente de cinco años, por jurisdicción y
por especialidad médica.
(4) INFORMACIÓN SOBRE PRIMAS Y PÉRDIDAS POR ESPECIALIDAD MÉDICA -
(A) Primas suscriptas y pérdidas pagadas por el año precedente y primas
ganadas y pérdidas incurridas por el año precedente, clasificadas como
sigue: (i) todos los asegurados sin incidentes durante el período precedente
de cinco años, (ii) todos los asegurados con un incidente dentro del período
precedente de cinco años, (iii) todos los asegurados con dos incidentes
dentro del período precedente de cinco años y (iv) todos los asegurados con
tres o más incidentes dentro del período precedente de cinco años.
(B) Número de proveedores asegurados: (i) sin incidentes durante el período
precedente de cinco años, (ii) con un incidente dentro del período
precedente de cinco años, (iii) con dos incidentes dentro del período
precedente de cinco años y (iv) con tres o más incidentes dentro del período
precedente de cinco años.
(5) INFORMACIÓN SOBRE EL RENDIMIENTO DE LAS INVERSIONES DE LA ASEGURADORA -
El valor de las inversiones contenidas en la cartera de inversiones de la
aseguradora al 31 de Diciembre del año calendario precedente y la tasa de
retorno ganada en tales inversiones, desglosadas por categoría de inversión,
como sigue:
(A) Bonos del gobierno de la República Argentina.
(B) Bonos exentos de impuesto por la República Argentina.
(C) Otros bonos (sin afiliación).
(D) Bonos de compañías afiliadas.
(E) Acciones preferidas (sin afiliación).
(F) Acciones preferidas de compañías afiliadas.
(G) Acciones comunes (sin afiliación).
(H) Acciones comunes de compañías afiliadas.
(I) Créditos hipotecarios.
(J) Propiedad inmobiliaria.
(K) Cualesquiera categorías de inversión adicionales especificadas por el
Ministerio de Salud.
(b) INFORME ANUAL - El Ministro de Salud elevará al Congreso el 1° de Julio
de cada año un informe sobre el rendimiento del mercado asegurador de
responsabilidad por asistencia médica durante el año precedente. Tal informe
estará basado en la información presentada según este artículo.
(c) NORMAS - El Ministro de Salud promulgará normas para llevar a cabo los
fines de este artículo.
(d) DEFINICIÓN DE ASEGURADORA - A los efectos de este artículo, el término
'aseguradora' incluye toda compañía de seguro autorizada a llevar a cabo
transacciones en negocios de seguro en cualquier jurisdicción, todo grupo de
retención de riesgo, toda compañía de seguro que emita seguro a o a través
de un grupo de compra y cualquier otra persona que provea cobertura de
seguro.

COMPARACIÓN DE PRECIO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD POR ASISTENCIA MÉDICA.

Art. 16 - (a) SITIO DE INTERNET - Antes del 1° de Julio de 2004 y luego de
consultar con la industria aseguradora de responsabilidad por asistencia
médica, el Ministerio de Salud establecerá un sitio interactivo seguro de
Internet -en adelante 'sitio de Internet'- el cual habilitará a cualquier
proveedor de asistencia médica autorizado en la República Argentina para
obtener una cotización de cada aseguradora de responsabilidad por asistencia
médica autorizada a extender el tipo de cobertura demandada por el
proveedor.
(b) FORMULARIOS ON LINE -
(1) EN GENERAL - El sitio de Internet habilitará a los proveedores de
asistencia médica a completar un formulario on line que captará una
colección exhaustiva de información suficiente para generar una cotización
por cada aseguradora. El Ministro de Salud desarrollará componentes de
programas de transmisión que permitan a tal información ser formateada para
entregar a cada aseguradora de responsabilidad por asistencia médica basada
en los requerimientos del sistema informático de la aseguradora.
(2) PROTECCIÓN DE CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIÓN REVELADA - Toda
información provista por un proveedor de asistencia médica con propósitos
de generar una cotización a través del sitio de Internet deberá ser
utilizada solamente con tales propósitos y no podrá ser utilizada en
conexión con el banco de datos nacional de médicos o con otros propósitos,
incluyendo en conexión con cualquier acción legal.
(c) UNIFICACIÓN DEL CRITERIO DE CLASIFICACIÓN- El Ministro de Salud
unificará el criterio de clasificación de cada aseguradora en su formulario
on line luego de consultar con cada aseguradora. El Ministro de Salud
unificará tal criterio utilizando uno de los siguientes métodos: (1)
desarrollando un funcionamiento conjunto personalizado con el instrumento de
clasificación propio de la aseguradora, (2) accediendo a un instrumento de
clasificación de una tercera parte a elección de la aseguradora, (3)
llenando la información clasificada del servidor en un instrumento de
clasificación operado por el Ministro de Salud y (4) cualquier otro método
acordado entre el Ministro de Salud y la aseguradora.
(d) PRESENTACIÓN DE COTIZACIONES - Después que un proveedor de asistencia
médica ha respondido todas las preguntas que aparecen el en formulario on
line, tal proveedor será presentado con cotizaciones desde cada aseguradora
de responsabilidad por asistencia médica autorizada a extender el tipo de
cobertura demandada por el proveedor.
(e) EXACTITUD DE LAS COTIZACIONES - Las cotizaciones provistas en el sitio
de Internet deberán ser siempre exactas. Cada vez que cualquier aseguradora
cambie sus tarifas, tales cambios serán implementados en el sitio de
Internet por el Ministerio de Salud, en consulta con la aseguradora, tan
pronto como sea practicable, pero en ningún caso después de que tales
cambios tengan efecto. Durante cualquier período durante el cual una
aseguradora haya cambiado sus tarifas pero el Ministro de Salud aún no haya
implementado tales cambios en el sitio de Internet, las cotizaciones de tal
aseguradora no estarán disponibles en el sitio de Internet.
(f) CARACTERÍSTICAS ATRACTIVAS PARA EL CONSUMIDOR - El Ministro de Salud
diseñará el sitio de Internet para incorporar formatos atractivos para el
usuario y materiales de orientación de autoayuda y desarrollará un
funcionamiento conjunto personalizado con el usuario de Internet
satisfactorio para el usuario.
(g) INFORMACIÓN PARA ESTABLECER CONTACTO - El sitio de Internet también
proveerá información para establecer contacto, incluyendo dirección y número
telefónico, de cada aseguradora de responsabilidad por asistencia médica de
la cual el proveedor obtiene una cotización en el sitio.
(h) INFORME - Antes del 1° de Enero de 2006, el Ministro de Salud elevará un
informe al Congreso sobre el desarrollo, implementación y efectos del sitio
de Internet. Tal informe se fundará en: (1) la consulta del Ministro de
Salud con los proveedores de asistencia médica, aseguradoras de
responsabilidad por asistencia médica, autoridades aseguradoras
jurisdiccionales y otras partes interesadas y (2) el análisis del Ministro
de Salud de otra información disponible para el ministerio a su cargo.
El Informe describirá las opiniones del Ministro de Salud concernientes a la
medida en que este artículo ha contribuido a incrementar la disponibilidad
de cobertura de responsabilidad por asistencia médica y el efecto que este
artículo ha tenido sobre el costo de la cobertura de responsabilidad por
asistencia médica.

TITULO III
DEDUCCIONES IMPOSITIVAS

DEDUCCIÓN DE PRIMAS DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD POR ASISTENCIA MÉDICA PARA
ESPECIALIDADES DE ALTO RIESGO

Art. 17 - (a) EN GENERAL - En el caso de un médico cuya práctica médica
pertenece a una especialidad de alto riesgo, estará permitida una deducción
de la ganancia bruta del año fiscal una suma igual al ciento veinticinco por
ciento de las primas totales pagadas por seguro de responsabilidad médica
con relación a tal especialidad para tal año imponible.
(b) ESPECIALIDAD DE ALTO RIESGO -
(1) EN GENERAL - A los fines de este artículo, una especialidad es una
especialidad de alto riesgo si, para el año calendario en el cual el año
imponible comienza, las primas promedio del seguro de responsabilidad médica
con respecto a tal especialidad son iguales o mayores que el sesenta y siete
por ciento de las primas promedio del seguro de responsabilidad por
responsabilidad médica para todas las especialidades para tal año
calendario, basado en un promedio ponderado del número de médicos que
ejercen en cada especialidad.
(2) ESPECIALIDADES TENIDAS EN CUENTA - A los fines del párrafo (1), el
Ministro de Salud, en consulta con las respectivas autoridades de la
provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las pertinentes
organizaciones profesionales, determinará las especialidades a ser tenidas
en cuenta a los fines del párrafo (1) y considerará aquellas especialidades
para las cuales es legalmente admisible afrontar los costos para la
educación médica graduada y directa (de residentes). Al efectuar dicha
determinación, el Ministro de Salud proveerá un apropiado tratamiento a las
subespecialidades.
(3) PUBLICACIÓN DE ESPECIALIDADES - El Ministro de Salud publicará las
especialidades de alto riesgo para el año calendario antes del comienzo del
año calendario.
(c) MÉDICO - El término 'médico' tiene el significado de profesional
legalmente autorizado a practicar la medicina y la cirugía por el estado en
el cual actúa.
(d) NORMAS ESPECIALES - A los fines de este artículo:
(1) PRÁCTICA MÉDICA QUE COMPRENDE MÁS DE UNA ESPECIALIDAD - En el caso de
una práctica médica una porción de la cual es una especialidad de alto
riesgo, la porción de las primas pagadas por seguro de responsabilidad
médica que debe ser tomada en cuenta conforme el párrafo (a) será
determinada de acuerdo con regulaciones prescriptas por el Ministro de
Salud.
(2) PRÁCTICA GRUPAL, ETC. - Bajo regulaciones prescriptas por el Ministro de
Salud, la deducción permitida por este artículo será admitida en el caso de
una práctica grupal de médicos asociados o de una prestación de asistencia
médica que sea una sociedad por acciones en la forma prescripta por el
Ministro de Salud.
(3) DENEGACIÓN DE DOBLE BENEFICIO - Ninguna deducción será admitida bajo
cualquier otra provisión de este título por cualquier suma respecto de la
cual sea admitida una deducción conforme este artículo.
(e) ENTRADA EN VIGENCIA - Las disposiciones de este artículo se aplicarán a
los períodos fiscales que comiencen después del 31 de Diciembre de 2004.

DEDUCCIÓN DE PRIMAS DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD MÉDICA POR PRÁCTICAS QUE
SIRVAN A COMUNIDADES SUBATENDIDAS MÉDICAMENTE.

Art. 18 - (a) EN GENERAL - En el caso de un médico cuya práctica médica
sirva a comunidades subatendidas médicamente, se permitirá como una
deducción de la ganancia bruta por el año fiscal una suma igual al ciento
veinticinco por ciento de las primas totales pagadas por seguro de
responsabilidad médica con respecto a tal práctica por tal año fiscal.
(b) COMUNIDADES SUBATENDIDAS MÉDICAMENTE - A los fines de este artículo, el
término 'comunidad subatendida médicamente' significa un área o población
urbana o rural que: 1. tiene escasez de profesionales de la salud, 2. debe
ser atendido por un centro médico migrante o de la comunidad o mediante un
subsidio para individuos sin hogar o residentes de albergues públicos, 3.
tiene escasez de personal de los servicios de la salud o 4. que constituya
un área de escasez o una comunidad con deficiencias de atención médica y que
ha sido designada por el Ministro de Salud conforme una de las categorías
especificadas en tal sentido para un año calendario en el cual comienza el
año fiscal del médico.
(c) MÉDICO - El término 'médico' tiene el significado señalado en el
artículo 17° (c).
(d) NORMAS ESPECIALES - A los fines de este artículo:
(1) PRÁCTICA MÉDICA QUE COMPRENDE MÁS DE UNA COMUNIDAD - En el caso de una
práctica médica una porción de la cual sirve a una comunidad subatendida
médicamente, la porción de las primas pagadas por seguro de responsabilidad
médica que debe ser tomada en cuenta conforme el párrafo (a) será
determinada conforme regulaciones prescriptas por el Ministro de
Salud.
(2) PRÁCTICA GRUPAL, ETC. - Bajo regulaciones prescriptas por el Ministro de
Salud, la deducción permitida por este artículo será admitida en el caso de
una práctica grupal o de una prestación de asistencia médica que sea una
sociedad por acciones en la forma prescripta por el Ministro de Salud.
(3) DENEGACIÓN DE DOBLE BENEFICIO - Ninguna deducción será admitida bajo
cualquier otra provisión de este título por cualquier suma respecto de la
cual sea admitida una deducción conforme este artículo.
(4) ELECCIÓN - Un médico puede elegir entre tomar una deducción conforme
este artículo o conforme otra norma más conveniente.
(e) ENTRADA EN VIGENCIA - Las disposiciones de este artículo se aplicarán a
los períodos fiscales que comiencen después del 31 de Diciembre de 2004.

TITULO IV
DERECHOS DEL PACIENTE

Art. 19 - A los efectos de la presente ley, los derechos del paciente que
deben ser especialmente atendidos -no taxativamente- son: 1. respeto a su
personalidad, dignidad humana e intimidad sin discriminación por razones de
raza, tipo social, sexo, moral, económico, ideológico, político o sindical;
2. información de los servicios sanitarios a los cuales pueda acceder y
sobre los requisitos necesarios para su uso; 3. trato respetuoso; 4. se le
asigne(n) profesional(es) que lo trate(n), se le dé a conocer su nombre y
acreditación profesional y sea(n) interlocutor(es) principal(es) con el
equipo asistencial y en cuya ausencia otro facultativo asuma su
responsabilidad; 5. recibir documentadamente toda la información y
asesoramiento necesarios -sobre diagnóstico, pronóstico y secuelas del
padecimiento, así como sobre posibles riesgos, efectos colaterales o
secuelas del tratamiento o intervención prescripto- para poder otorgar el
paciente, sus familiares o allegados el consentimiento: (i) a cualquier
tratamiento o intervención, (ii) especialmente a técnicas arriesgadas o
complejas -v. gr. radiaciones gamma, laparoscopia, rayos láser,
microcirugía- y (iii) muy especialmente recibir esa información y ese
asesoramiento sobre beneficios y experiencia profesional requerida relativos
a nuevos tratamientos o técnicas de intervención para otorgar tal
consentimiento; 6. confidencialidad de todos los datos referidos a su caso y
su estancia en instituciones sanitarias; 7. morir con dignidad; 8.
privacidad; 9. ser advertido si procedimientos de diagnóstico y terapéuticos
pueden ser utilizados en proyecto docente o de investigación -que en ningún
caso pueda comportar peligro adicional para su salud- siendo imprescindible
autorización previa por escrito del paciente y aceptación del médico y de la
dirección del centro sanitario; 10. rechazar ser usado en investigación; 11.
información completa y continuada, verbal y escrita, en términos
comprensibles al paciente, sus familiares o allegados sobre su proceso
incluyendo pronóstico, diagnóstico y alternativas de tratamiento; 12. libre
elección de las opciones que presente el responsable de su caso, siendo
preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de
cualquier intervención, excepto: (i) riesgo para salud pública, (ii) que no
esté capacitado para tomar decisiones -correspondiendo entonces a familiares
o allegados- o (iii) urgencia que no permita demoras por riesgo de lesiones
irreversibles o fallecimiento; 13. rechazar cualquier tratamiento cuando no
resulte amenaza grave e inminente para la vida -pudiendo solicitar el alta
voluntaria-; 14. hacer constar por escrito la disconformidad del paciente,
sus familiares o allegados por traslado, en caso de enfermedad terminal,
delegando al centro asistencial toda responsabilidad que pudiera derivarse;
15. conocer obligaciones como paciente; 16. recibir asistencia religiosa;
17. certificado acreditativo de su estado de salud; 18. constancia por
escrito de todo su proceso al finalizar su estancia en institución
hospitalaria, pudiendo recibir el informe de alta completamente detallado el
paciente, un familiar o allegado; 19. ser dado de alta en condiciones
documentadamente acreditadas; 20. copia a su cargo de historia clínica; 21.
conocer, tener acceso inmediato y utilizar las vías de reclamo o sugerencias
en los plazos reglamentarios; 22. elegir los profesionales de la salud; 23.
obtener medicamentos y productos sanitarios necesarios para promover,
conservar o restablecer la salud en los términos reglamentarios; 24. recibir
la ambulancia en tiempo razonable; 25. llevar sus propios registros en el
soporte de información o grabación que disponga, sin perjuicio de respetar
la debida confidencialidad y privacidad de otros pacientes y sin que esto
último pueda ser esgrimido para cercenar su propio derecho; 26. realización
de autopsia por forenses ajenos al centro de atención; 27. facturación
detallada de todas las prestaciones con especificación del IVA sin
excepción; 28. que el personal sanitario no delegue servicios de su
competencia de atención al paciente -lavarlo, hacerle la cama, etc.- en los
acompañantes de éste; 29. no abandonar la habitación un padre o tutor del
paciente menor de edad.

TITULO V
OBLIGACIONES DE LOS PRESTADORES MEDICOS

Art. 20 - A los efectos de la presente ley, los prestadores médicos deben
especialmente -no taxativamente-, con la debida diligencia y adoptando los
recaudos necesarios: 1. respetar los derechos de los pacientes; 2. dar a
cada paciente la información más completa acerca de las posibilidades de
tratamiento, principalmente en casos en que posteriormente el enfermo no
pudiera tomar decisiones; 3. oportunamente registrar razonablemente todas
las consultas, estudios, diagnósticos, prescripciones, tratamientos,
prácticas y demás prestaciones y otorgar al paciente los originales ó las
copias a cargo de éste, según correspondiere; 4. archivar todos los
registros durante tiempo prudencial; 5. presentar en la mediación o el
juicio todos los registros e historias clínicas, así como su estado contable
y sugerir alternativas complementarias -en recursos dinerarios, servicios,
asunciones de deudas, etcétera-, para que el demandante pueda evaluar la
posibilidad de ser indemnizado de manera razonablemente aceptable por ambas
partes, en caso de introducir fuentes colaterales de pagos del demandante;
6. informar todo caso de muerte o lesión grave a la autoridad de aplicación
de la presente ley; 7. informar casos de lesión leve derivada de mala praxis
médica a la autoridad de aplicación de la presente ley la cual asegurará su
confidencialidad salvo resolución judicial al respecto.

TITULO VI
ORGANISMO FEDERAL REGULADOR DE ATENCION MEDICA SEGURA

AUTORIDAD DE APLICACIÓN - MISION

Art. 21 - A los efectos de la presente ley, el Ministerio de Salud de la
Nación será autoridad de aplicación -salvo nueva disposición legal al
respecto- y, en tal carácter, convocará a los organismos homólogos de las
provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a la constitución, en el
término de treinta días de entrada en vigencia de la presente ley, de un
Consejo Federal para la Regulación de la Atención Médica Segura -en adelante
el Consejo-, el cual en el término de un año a partir de su convocatoria
presentará al Congreso Nacional y a las legislaturas de los estados
referidos, una propuesta de ley-convenio a los fines de establecer
uniformes:
1. registros oficiales específicos de demandas judiciales por mala praxis
médica en los ámbitos jurisdiccionales y administrativos;
2. características del contrato prestador médico-paciente con
establecimiento multidisciplinario de derechos, obligaciones y
responsabilidades de las partes y contemplando avances en posibles
prestaciones médicas seguras (v. gr.: en telemedicina, conveniencia de
autorizar su prestación y consecuentemente de deslindar responsabilidades
profesionales y otras conexas, establecer competencias jurisdiccionales,
establecer pruebas admisibles, etcétera);
3. presunción equitativa de daño moral;
4. institución del dolo eventual como categoría intermedia entre dolo
directo y culpa;
5. tribunales de arbitraje y mediación especiales previo a juicio que
aseguren equitativa representación e independencia de las partes;
6. equiparación jurisdiccional de indemnizaciones no económicas;
7. procedimiento -ordinario ó sumario-, en todas las jurisdicciones;
8. justo término del beneficio de litigar sin gastos;
9. tratamiento del homicidio culposo -excarcelación o no-;
10. actualización profesional obligatoria certificada previa al fin de la
inhabilitación;
11. pautas de encuadramiento de los Planes estaduales de asistencia médica
para lograr adecuados nivel de responsabilidad por asistencia médica,
actualizando las propuestas en el artículo 22° de la presente ley;
12. métodos para lograr adecuados nivel de las tarifas y disponibilidad de
seguro de responsabilidad por asistencia médica, actualizando los propuestos
en el artículo 23° de la presente ley;
13. organismo federal regulador de atención médica segura que, entre otras
misiones o funciones que se le atribuyan, proponga o establezca, en lo
pertinente: (i) objetivos contra mala praxis, (ii) mecanismos de control y
auditoria internos y externos, públicos y privados, (iii) autoridades de
aplicación, (iv) normas, estándares y protocolos nacionales e
internacionales, (v) bancos de datos interrelacionados, (vi) actualizaciones
a la presente ley y a las normas que la modifiquen, complementen o
reglamenten.
A tales fines, el Consejo podrá requerir de otras áreas del gobierno
nacional datos estadísticos, informes y otra información que ayuden al
Consejo en el desempeño de sus responsabilidades y contará con el
asesoramiento de:
1. el Procurador General de la Nación,
2. el Defensor General de la Nación,
3. la Defensoría del Pueblo de la Nación,
4. la Auditoría General de la Nación y
5. la Comisión Honoraria Asesora en Responsabilidad por Asistencia Médica
-con la previsiones pertinentes establecidas en el artículo 10° de la
presente ley -, sin perjuicio del asesoramiento que complementariamente
dispusieren las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para sus
respectivos representantes en el Consejo.


TITULO VII
DISPOSICIONES ADICIONALES

CONSIDERACIÓN JURISDICCIONAL DE PAUTAS DE ENCUADRAMIENTO DE PLANES
ESTADUALES DE ASISTENCIA MÉDICA

Art. 22 - Es intención del Congreso que las provincias, como reguladores
primarios, consideren las siguientes pautas de encuadramiento de en sus
regímenes de seguridad social para sus Planes estaduales de asistencia
médica a fin de lograr adecuados nivel de responsabilidad por asistencia
médica: (a) Un plan de asistencia médica debe preveer como contenidos: (A)
que el estado que administre el plan tome medidas razonables para determinar
la responsabilidad legal de terceras partes para pagar los cuidados y
servicios disponibles bajo el plan, incluyendo (i) colección de información
para la elegibilidad de la asistencia médica y (ii) sometimiento al Ministro
de Salud la aprobación de un plan para perseguir los reclamos contra esas
terceras partes; (B) que si el reembolso al estado supera los costos de
recuperación, éste buscará reembolsar la asistencia médica que generó la
responsabilidad legal hasta la cuantía de la responsabilidad; (C) que la
prestadora pueda no intentar cobrar al beneficiario suma alguna por tal
servicio si (i) el monto de las responsabilidades de terceras partes es al
menos igual al monto pagable por tal servicio bajo ese plan, o (ii) excede
el menor entre (I) la suma requerible por tal servicio y (II) la diferencia
entre la suma por tal servicio y la total de responsabilidades de terceras
partes por tal servicio; (D) que la prestadora no pueda rehusar la
prestación por una obligación potencial de terceros para ese servicio; (E)
que en caso de servicios prenatales el estado (i) pagará sin tener en cuenta
la responsabilidad en el mismo sentido de una tercera persona y (ii) buscará
el reembolso de esa parte según (B); (F) en caso de servicios cubiertos por
tal plan en beneficio del hijo de un individuo cuyo cumplimiento debe ser
apoyado por el estado, éste procederá ídem (i) e (ii) de (E); (G) que el
estado prohíba a cualquier asegurador afiliar o pagar beneficios para o al
individuo teniendo en cuenta si tiene derecho o se le proporciona asistencia
médica por cualquier plan estadual y (H) que el estado disponga de leyes que
reconozcan que ha adquirido los derechos del beneficiario al pago hasta el
monto adelantado de los servicios que una tercera parte tenga
responsabilidad de pagar.

CONSIDERACIÓN JURISDICCIONAL DE MÉTODOS ADICIONALES Y ALTERNATIVOS

Art. 23 - Es intención del Congreso que las provincias, como reguladores
primarios de la industria aseguradora, consideren los siguientes métodos
adicionales y alternativos para lograr adecuados nivel de las tarifas y
disponibilidad de seguro de responsabilidad por asistencia médica:
(1) Usar un historial de demandas como factor indicador en el
establecimiento de primas y requerir a cada aseguradora de responsabilidad
por asistencia médica ofrecer su más baja tarifa a todos los doctores en una
provincia que cumplan sus requisitos para tal tarifa.
(2) Limitando el porcentaje de activos de una aseguradora que puedan ser
invertidos en acciones u otras inversiones de alto riesgo e impedir a las
aseguradoras tratar de recuperar pérdidas en sus inversiones mediante
aumento de tarifas.
(3) Requiriendo aprobación previa de los reguladores de seguro provinciales
de cualesquiera tarifas de seguro de responsabilidad por asistencia médica y
permitiendo a los proveedores de asistencia médica intervenir en
procedimientos concernientes a cambios de tarifas.
(4) Estableciendo nuevas entidades de aseguradoras de responsabilidad por
asistencia médica, utilizando créditos autorizados por las provincias.
(5) Estableciendo un fondo para la indemnización de daño neurológico
relacionado con el parto.
(6) Estableciendo igual tratamiento entre las aseguradoras tradicionales y
los grupos de mantenimiento de riesgos, incluyendo grupos o fondos
solidarios de mantenimiento de riesgo de responsabilidad por asistencia
médica.

Art. 24 -Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Jorge M. Capitanich.-

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

Actualmente, tal como en el derecho comparado mayoritario, no se halla
específicamente tipificada la mala praxis médica en el Código Civil ni en el
Penal argentinos. La culpa del médico es igual a la de cualquier otro que no
actúa con prudencia, cuidado y conocimientos. El error es humano: aunque a
la gente le cueste aceptar un resultado perjudicial, al médico le basta
probar que actuó con adecuada eficiencia -excepto, v.gr., en chequeos,
aplicación de rayos, calor, ondas, transfusión, inyección, cirugía estética.
Pero -si bien todos los médicos pueden ser pacientes, no todos los pacientes
pueden ser médicos, porque para ello se requiere una formación específica
reglada profesionalmente y éticamente- algunos errores ponen en riesgo de
distintas maneras la vida de las personas y otros, directamente, acaban con
ella, por lo cual ni los propios médicos perdonan -tanto por razones
humanitarias cuanto de incumbencia ó de competencia profesionales- la mala
praxis nada menos que en el legal arte de curar originada en la impericia,
la negligencia o la imprudencia. En tema de delitos culposos -lesiones,
homicidio- como son los de mala praxis, cualquiera que pone una condición
del resultado, pudiendo prever la posible producción del mismo, es autor de
delito. Más aun, nadie puede disculpar el delito intencional, el daño o las
lesiones.

La culpa es la infracción a una obligación preexistente fijada por la ley o
por el contrato. Es responsable todo médico por su no actuación conforme las
normas de su especialidad y por no poner a disposición del enfermo todos los
medios de diagnóstico, tratamiento y curación existentes en el lugar, amén
de no actuar con la diligencia, prudencia y pericia exigibles a su
profesión, pero debe distinguirse la existencia de la responsabilidad
respecto del resultado de la actuación del profesional, según se trate de
medicina curativa -no la hay, puesto que cada persona reacciona de forma
diferente ante un mismo tratamiento- ó medicina satisfactiva -donde sí
existe aunque haya actuado correctamente, en caso v. gr. cirugía estética,
vasectomía, cambio de sexo, odontología protésica, odontología estética.
Como el presupuesto de la norma jurídica es la regla moral que prohíbe hacer
daño a los demás, la reparación del que fuese provocado impone su
indemnización acorde con su naturaleza y extensión, fundada por la
existencia de culpa, la cual debe ser probada por el damnificado por todos
los medios, incluso presuntivos.

El ejercicio de toda profesión liberal exige a quien la practica una
determinada conducta debida. Ella se conforma por los deberes propios de
cada actividad. Cuando la conducta obrada por el profesional no coincide con
esa conducta debida, es decir, cuando la obligación a su cargo es cumplida
inacabadamente por no respetar los normas y reglas del arte que ejerce, el
profesional debe responder por el daño que esa infracción provoca: de este
modo nace la responsabilidad profesional. El principio mencionado se aplica
para todo el ámbito de la responsabilidad civil, de forma independiente a la
posible comisión de un delito criminal reprimido por el Código Penal.

La medicina -como toda profesión liberal- está incluida en el principio
aludido y el incumplimiento por parte del médico de las reglas de su arte o
su accionar negligente o con impericia le obliga a resarcir el daño que haya
causado. Tras larga discusión, la jurisprudencia ha resuelto que la
naturaleza de la responsabilidad del profesional médico es de esencia
contractual: ello significa que el profesional se obliga ante el cliente a
cumplir una obligación determinada a cambio de una contraprestación de éste,
la cual obligación nace de un acto voluntario lícito y no del genérico deber
de no dañar a otro -en el caso de los médicos sería un contrato de locación
de servicios o de obra o bien un contrato atípico, que participa de la
naturaleza de ambos. Debe aclararse, no obstante, que la responsabilidad del
profesional por daños a terceros es de índole extracontractual. Por otra
parte, la medicina es una profesión de las denominadas regladas
-reglamentada por una norma que establece disposiciones específicas para su
ejercicio -la ley N° 17.132, sus modificatorias y reglamentarias. A su vez,
por los artículos 1° y 4° del decreto N° 1.615/96 la Superintendencia de
Servicios de Salud asumió las competencias, objetivos, funciones,
facultades, derechos y obligaciones de las entidades que fusionaba y por el
artículo 7° se le asigna la fiscalización del cumplimiento del Programa
Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica en los entes
comprendidos en el sistema. Y entre las entidades fusionadas se incluía la
Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL), creada por ley N°
23.661, conforme cuyo artículo 2° tendría como objetivo fundamental proveer
el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y
humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y
rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad
disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y
nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un
criterio de justicia distributiva, considerando agentes del seguro a las
obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las
obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al
sistema que se constituye, las que deberán adecuar sus prestaciones de salud
a las normas que se dicten y se regirán por lo establecido en la presente
ley, su reglamentación y la ley de Obras Sociales, en lo pertinente y, por
otra parte, estipularía los honorarios por consulta o prestación de los
médicos del sistema -cuyos montos, conforme las asociaciones de estos
profesionales que denunciaban la proletarización de medicina ya en tiempos
de la creación del ente administrador, no les permitirían contratar una
póliza de seguro ya que serían la variable de ajuste de un sistema de obras
sociales en colapso ante la falta de contralor de la Secretaría de la Salud
Pública y los avatares de la economía: el médico tiene cuatro o cinco
trabajos y gran parte de su tiempo lo pasa llenando fichas, planillas y
bonos.

Legalmente la mala praxis, aplicada a la profesión médica en casos de culpa,
es encuadrada en la negligencia (descuido u omisión, v. gr. falla en el
diagnóstico o en el tratamiento correctos de una enfermedad o lesión, receta
o dispensa incorrectas de medicamentos, implementación de procedimientos
quirúrgicos indebidos o desautorizados, olvidar un elemento quirúrgico en el
cuerpo del enfermo o no respetar reglas de higiene), en la impericia (falta
de conocimiento, experiencia o habilidad, v. gr. error de diagnóstico), en
la imprudencia (ligereza, falta de precaución, v. gr. falta de estudios
complementarios de diagnóstico) o en la inobservancia de los reglamentos de
un médico en el trato con sus pacientes. A la mala praxis puede vincularse
el delito de incumplimiento de los deberes del funcionario público en las
áreas de la salud pública, interviniendo juzgados federales cuando se hallan
involucrados organismos del estado. Además, existe el delito intencional
(v.gr. negación a vacunar o atender un enfermo), el de lesiones gravísimas
(v. gr. cuando la operación o tratamiento es ilegal o el mal que se quiere
evitar no es inminente o no hay una indicación terapéutica precisa) y el
daño o lesión (v. gr. toda operación realizada contra la voluntad del
paciente). Los juicios por mala praxis entran en el derecho civil de daños a
las personas y en el reclamo penal cuando existen lesiones leves, graves o
gravísimas, teniendo las causas un desarrollo de una década en el fuero
civil y algo menos en el penal -según complejidad de cuestiones, número de
demandantes y demandados, pruebas, pericias, etcétera.

Las normas principales contenidas en el Código Civil que hacen a la
responsabilidad civil de los médicos, son: A. principios generales de
responsabilidad contractual: 1. de la naturaleza y origen de las
obligaciones (en especial arts. 499 y ss.; 511 y 512), 2. de los daños e
intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero
(arts. 519 al 522) y 3. de la responsabilidad profesional en especial (arts.
902 "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento
de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias
posibles de los hechos" y 909 "Para la estimación de los hechos voluntarios,
las leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad
intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que
suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará
el grado de responsabilidad, por la condición especial de los agentes.") y
B. además, se aplican las normas pertinentes sobre contrato de locación de
servicios (arts. 1623 en adelante). Si la responsabilidad es civil -por
daños y perjuicios- se debe fijar una indemnización acorde con la gravedad
de lo sucedido. En lo atinente al procedimiento respectivo, se debe tener en
cuenta que nuestra organización constitucional reserva a la autonomía de
cada provincia la determinación de sus códigos de forma -mientras para el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el trámite de estos casos es
sumario, v.gr. para el Código de Procedimientos Civil y Comercial de Córdoba
el trámite es ordinario.

Como la práctica médica puede significar, en ciertos casos, la comisión de
delitos incriminados en nuestro Código Penal, las normas contenidas en él
-relativas al ejercicio de la profesión médica- son las siguientes: art. 84
[homicidio culposo] "Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años
[excarcelable] e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años
el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro
la muerte.- El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una
las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la
conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un
vehículo automotor." y art. 94 [lesiones culposas] "Se impondrá prisión de
un mes a tres años [excarcelable] o multa de mil a quince mil pesos e
inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o
negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de
los reglamentos o deberes a su cargo, causara a otro un daño en el cuerpo o
en la salud.- Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 ó
91 y concurriera alguna de las circunstancias previstas en el segundo
párrafo del artículo 84, el mínimo de la pena prevista en el primer
párrafo, será de seis meses [excarcelable] o multa de tres mil pesos e
inhabilitación especial por dieciocho meses.". Asimismo, contiene figuras
delictivas que reprimen conductas asociadas indefectiblemente con la
práctica médica: art. 208 "Será reprimido con prisión de quince días a un
año [excarcelable]: 1° El que, sin título ni autorización para el ejercicio
de un arte de curar o excediendo los límites de su autorización, anunciare,
prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas,
electricidad, hipnotismo o cualquier otro medio destinado al tratamiento de
las enfermedades de las personas, aun a título gratuito; 2° El que, con
título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, anunciare o
prometiere la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos
o infalibles; 3° El que, con título o autorización para el ejercicio de un
arte de curar, prestare su nombre a otro que no tuviere título o
autorización para que ejerza los actos a que se refiere el inciso 1° de este
artículo.", art. 86 "Incurrirán en las penas establecidas en el artículo
anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el
de la condena [excarcelable], los médicos, cirujanos, parteras o
farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o
cooperaren a causarlo.- El aborto practicado por un médico diplomado con el
consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1° Si se ha hecho con el
fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios; 2° Si el embarazo proviene de
una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o
demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá
ser requerido para el aborto." y art. 295 "Sufrirá prisión de un mes a un
año [excarcelable], el médico que diere por escrito un certificado falso,
concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna
enfermedad o lesión cuando de ello resulte perjuicio.- La pena será de uno a
cuatro años [excarcelable], si el falso certificado debiera tener por
consecuencia que una persona sana fuera detenida en un manicomio, lazareto u
otro hospital." Por otra parte, el delito previsto en el art. 48
[incumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos] puede
vincularse con los de mala praxis -v.gr. irracional asignación de recursos
públicos en detrimento de los hospitales. Pero son escasos los casos de
condena penal de profesionales en el arte de curar.

Las legislaturas generalmente no adoptan estándares detallados para la
práctica profesional y los tribunales delegan ese establecimiento a los
miembros de las diversas profesiones -a diferencia de los aplicados a las
habilidades no profesionales como manejar un vehículo, donde la legislatura
establece las normas del tránsito y un jurado lego es creído capaz de
determinar cuándo ellas han sido violadas-, así: los estándares de práctica
médica son tomados de las costumbres y comportamiento de los miembros de la
profesión, de modo que si ésta ha desarrollado documentos que reflejen un
consenso sobre cómo la misma debe ser practicada, los mismos serán tomados
como el estándar para juzgar transgresiones individuales. El rol del perito
es el de establecer un estándar para la asistencia médica -que sea, a la
vez, general para todos los facultativos y específico para las
circunstancias del demandante específico, sin necesidad de prescribir una
única línea de acción- y de dar una opinión sobre si la conducta del acusado
lo cumplió -aprobándola- o no -proscribiéndola-, de tal manera que,
ignorando el conflicto entre la real práctica médica y las expectativas
legales -que suponen que la ciencia médica está tan formalizada que las
áreas del arte serán perfectamente identificables-, en vez de encarar el
problema de los estándares de práctica inadecuadamente definidos, los
tribunales permiten a los peritos llenar este vacío con estándares a medida
para servir los objetivos de los abogados que los contratan. La diversidad
de escuelas médicas (alópatas, homeópatas, etc.) reconocidas con
anterioridad a la estandarización de la formación y certificación médica,
la falta de estándares para la práctica médica, la existencia de rivalidades
profesionales y de normas locales para evaluar la calificación de los
peritos para el juicio, entre otros, también dificultan la identificación de
terceras partes para actuar como árbitros científicos, agravando el de por
sí más formidable obstáculo del juicio por mala práctica que siempre ha sido
el obtener testimonio experto.

Son escasas las situaciones en las cuales el demandante puede ser capaz de
establecer el estándar de asistencia y la infracción sin un perito. Una es
cuando la real negligencia no puede ser probada pero es claro que el daño
fue causado por negligencia, pudiendo entonces ser invocada la doctrina res
ipsa loquitur -la cosa habla por sí misma-, sólo cuando: 1. el paciente
sufre un daño que no sea una complicación esperada de la asistencia médica,
2. el daño no ocurre normalmente a menos que alguien haya sido negligente y
3. el acusado era responsable del bienestar del paciente al momento del
daño; para evitar su invocación en casos en que no pueda asegurarse
testimonio pericial favorable, se suele limitar esta figura a demandas por
abandono quirúrgico de un cuerpo extraño en el paciente o por operar el
paciente equivocado, debiendo en las demás situaciones el paciente presentar
testimonio pericial como estándar de asistencia y su violación. Otra es
cuando el estándar de asistencia está definido por la ley y fue violado por
el acusado, como en los casos en que la ley estaba orientada a prevenir el
tipo de daño que ocurrió y que el demandante estaba en la clase de personas
destinadas a ser protegidas por la ley, pudiendo entonces el paciente
demandar invocando negligencia per se -negligencia en sí misma-, v. gr.:
previsiones sobre residuos patógenos, obligación de suministrar cuidado de
emergencia, regulaciones de control de enfermedades y leyes que requieran la
cobertura de 'individuos peligrosos'.

Al momento de sentenciar, un axioma jurídico no codificado es el de que
cuando el error puede ser fatal, no puede haber error. No pocos de los
médicos que no advierten que la medicina está lejos de ser una ciencia
exacta o infalible -apenas una tercera parte de las funciones del organismo
están reconocidas plenamente por ella-, sostienen que sólo sus pares están
en condiciones de juzgar cuándo hubo error, accidente, negligencia o
simplemente razones médicas -lo que suele calificarse más de actitud
corporativa que de posición justa- y a la vez son reacios a aceptar la
opinión de los peritos.

El consentimiento del paciente, debidamente informado, es fundamental para
asegurar que sus derechos no sean vulnerados, para el desarrollo de la
relación médico-paciente y para la evaluación médico-legal del acto médico,
brindando seguridad jurídica al paciente, al médico y a las instituciones
correspondientes. El paciente tiene el derecho a ser informado en forma
completa y correcta sobre las posibilidades diagnósticas y terapéuticas de
su afección y sobre los tratamientos alternativos con la respectiva
evaluación de riesgo/beneficio, así como a aceptar o rechazar el tratamiento
sugerido. Actuar de otra forma puede interpretarse una violación a sus
derechos al impedirle participar en decisiones de las cuales depende su
bienestar y aun su vida: cuando el individuo es autónomo y competente tiene
el derecho de aceptar o rechazar un tratamiento por principio de
autodeterminación, las explicaciones sobre diagnóstico y tratamiento
permiten evitar manipulaciones o decisiones no éticas, la decisión
compartida implica respeto por la persona, la defensa de derechos del
paciente significa la de principios democráticos, la condición de enfermo no
implica la pérdida de derechos civiles ni la exposición a padecer órdenes
sin oportunidad de reclamar a tiempo, la iniciativa de acudir al médico no
presume la aprobación de todas las medidas que éste adopte, etcétera.

La responsabilidad médica, además de la inherente a la actividad específica,
incluye la de informar al paciente, de obtener su consentimiento o el de su
representante legal en consecuencia y de responder ante la justicia por
daños provocados en el ejercicio de la profesión. La falta de información
sobre la sensibilidad y especificidad de los síntomas y de los exámenes
complementarios -v. gr. imágenes, informes de laboratorio- podría hacer que
las predicciones de los médicos, con la consecuentemente pretendida
minimización del margen de error probable, parecieran verdades absolutas
para el paciente.

Los médicos no son responsables por los errores honestos si se cometieron
con convencimiento científico. Debe diferenciarse los casos en los cuales
los riesgos pueden evitarse y no se evitan de aquellos en los cuales se
producen reacciones anormales e imprevistas, distinguiendo la negligencia de
otros imponderables inimputables al profesional. Tampoco tienen culpa en los
casos de urgente necesidad (v. gr. amputación para evitar gangrena de un
miembro o traqueotomía para evitar asfixia). La jurisprudencia de la Corte
da seguridad al médico considerando errónea y arbitraria la sentencia que se
inclina por la opinión de algunos especialistas en desmedro de otros cuando
se está frente a un hecho opinable jurídicamente. Ello pone límite a la
confusión entre riesgo médico y riesgo legal, permitiendo persuadir al
médico para que asuma el trato con pacientes de alto riesgo o de
personalidad conflictiva o para que no formule excesivos programas
diagnósticos o terapéuticos -'medicina defensiva'- causando alteraciones del
gasto global de salud -por sobreprestación.

Aun antes de Hipócrates de Cos, morir a manos de un médico era considerado
algo más que un despropósito: el código de Hammurabi, primer gran legislador
historiado de la era precristiana, estipulaba que "Si [un médico] destruyere
el ojo del hombre, será castigado con la amputación de la mano". Durante la
Edad Media, el hombre no era totalmente dueño de su cuerpo: al actuar
drásticamente sobre el cuerpo humano se cometía sacrilegio. A partir del
siglo decimonónico se consolidó una nueva imagen del médico: modernos brujos
de las burguesías en ascenso y de las nuevas metrópolis, con tal prestigio
que el halo de honorabilidad que lo rodeaba, pese a sus escasos
conocimientos, permitía que su moribundo paciente aceptara la muerte porque
ya no había remedio. Tras las sangrías, la concepción médica de los humores
del cuerpo y los arreglos intestinales de El enfermo imaginario de Molière,
junto con las sucesivas guerras, el cuerpo pudo ser manipulado, cortado o
modificado, mientras la penicilina, las vacunas y el avance tecnológico
prolongaron la vida, democratizaron la medicina, los médicos comenzaron a
ser más técnicos y se ampliaron las posibilidades de la medicina, hasta que
los modelos de salud generaron sus propias patologías (v. gr. una
transfusión para alargar una vida puede terminar con ella si la sangre
estuviera contaminada). Del médico de cabecera de principios del siglo XX -a
la mañana atendía a "sus" pacientes de todos los niveles sociales en el
hospital, provisto de la mejor tecnología sin que existieran servicios
prepagos, y por la tarde en su consultorio-, se pasó al médico
institucional perteneciente a la medicina corporativista -la obra social, el
sanatorio y/o el hospital- que atiende a un número de carnet, en medio de
escasez de personal asistencial idóneo, falta de instrumental, historias
clínicas incompletas, sustancial diferencia entre la consulta privada o a
través de obras sociales y la del hospital -la gente acude a éste para salir
del paso, no se la puede estudiar y ello limita la formación de los
profesionales-, etcétera. Últimamente, se está tratando de volver al médico
de cabecera, pero no por razones humanistas sino económicas: el médico
generalista puede ordenar y contener la cantidad de exámenes que piden los
especialistas. El paciente no puede elegir al médico libremente, no trata
con "su" médico, sino que discute y reclama con el que acaba de conocer
-porque se lo asigna el sistema de salud, por cercanía o conveniencia de
horario-, profesional éste que a su vez nada elige y se halla obligado a dos
lealtades: su profesión y una empresa. Se antepone el factor económico
buscando optimizar recursos con bajo presupuesto: menos médicos para más
pacientes, menos dinero para medicamentes más onerosos, menos internación o
prácticas médicas para disminuir costos, mayor burocracia administrativa
para menos y más espaciados turnos y más espera para internación, etcétera,
conllevan el peligro de mala praxis. Para dar mayores seguridades en la
atención de la comunidad y que el médico en vez de ver un paciente no vea un
posible demandante, la estrategia debe ser general, incluida la mejora de
las condiciones de trabajo de los médicos.
Una de las razones que llevan a la mala praxis médica, según la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, se refiere a la "deshumanización de la
medicina y la falta de una relación adecuada entre el médico y el paciente".
En tal sentido, cabe señalar: la situación crítica del sistema de salud
-irracional asignación de fondos a hospitales y lugares de asistencia
pública, inadecuada infraestructura y prácticas mercantilistas, incluso de
clínicas y sanatorios con medios económicos suficientes pero diseñados
estructuralmente sin brindar mínimas condiciones de seguridad como
supervisión o dirección médica idónea-, la transformación del sistema de
atención médica en detrimento de la relación médico-paciente -las formas de
organización y de financiamiento, la elección de un médico anónimo entre los
incluidos en un listado con el que se carece de diálogo o confianza, la
excesiva rapidez en la asistencia-, la insatisfactoria formación cuestionada
por distinguidos colegas, la ausencia de suficientes controles en el
ejercicio profesional, las nuevas técnicas con modernos aparatos que exigen
menos de la capacidad clínica, el uso desmedido de aparatología y métodos
invasivos sin adecuada pericia o prudencia, la utilización tanto por
hospitales como por sanatorios de residentes -método de aprendizaje- en
actividades asistenciales de responsabilidad exclusiva de médicos con
experiencia, la falta de información al paciente o sus familiares sobre
riesgos y complicaciones de los tratamientos, la discontinuidad en el
seguimiento del enfermo librada a la medicina en equipo con profesionales de
diferente idoneidad y criterio, la actuación del médico de guardia una vez
por semana en vez de seguir al enfermo hasta su recuperación, etcétera.

El puro principio de beneficencia -aún contra la voluntad del paciente- que
ha persistido hasta el siglo veinte, se fundaba en la actitud paternalista
hipocrática y la autoridad más moral que jurídica de Esculapio -a los
pacientes hay que defenderlos de la verdad. Esa ética de la relación
médico-paciente ha dejado paso a la moral de autonomía, cuyo origen fue la
ilustración y la gran difusión de la filosofía de la libertad de los
pacientes para tomar decisiones relativas a su enfermedad en los países
anglosajones -aisladamente en Inglaterra en el siglo XVIII hubo una
sentencia condenatoria por falta de información- y particularmente en los
Estados Unidos, ya en el siglo XIX -casos Carpenter contra Blake ó Wells
contra World's Dispensary Medical Association- y más precisamente
-precedido, entre otros, por Pratt contra Davis, Mohr contra Williams,
Rolater contra Strain- desde el resonantemente histórico caso Schloendorff
contra la Society of New York Hospitals de 1914, en cuya sentencia el juez
Benjamín Cardozo se refirió a la 'autodeterminación' al expresar que todo
ser humano de edad adulta y sano juicio tiene el derecho de determinar lo
que debe hacerse con su propio cuerpo, y un cirujano que realiza una
intervención sin el consentimiento de su paciente comete una agresión por la
que se le pueden reclamar legalmente daños", favoreciendo a la demandante de
responsabilidad -civil subsidiaria- al hospital, porque a la misma, no
obstante haber consentido una laparotomía exploradora con anestesia general
haciendo constar específicamente que no se le extrajera ningún órgano o
tejido, el cirujano le extirpó un tumor fibrinoide por creer que era lo
mejor para ella. Pero el juicio de Nüremberg en 1947 significó otro hito
cuando, tras ser propaladas por todos los medios de comunicación las
aberraciones cometidas por los nazis, se redactó un código ético que
obligaba al consentimiento "voluntario" aunque aún enfocado en los sujetos
de investigación, pensando que había terminado un horrible pasado. Pero los
países democráticos también precisaban cambios: incluso en la actualidad se
van revelando en nuestros países esterilizaciones legales por razones de
higiene racial que se aplicaron de modo atrozmente discriminatorio,
aplicación fatal de drogas con fines de pseudo investigación sin
conocimiento de los pacientes, etcétera. Los procesos judiciales
estadounidenses fueron los que más alertaron a la opinión pública y
modificaron la relación médico-paciente: primigeniamente se empleó la
expresión 'consentimiento informado' cuando el juez Brody en el caso Salgo
contra Sanford, en 1957, sentenció que los médicos violan sus deberes con
sus pacientes y se exponen a demandas si se ocultan hechos que son
necesarios para formar la base de un consentimiento informado inteligente
por el paciente respecto al tratamiento propuesto, dejando claro la
adecuación de la información y la obligatoriedad de conseguir el
consentimiento del paciente. Y fue en Estados Unidos donde el consentimiento
informado quedó establecido por primera vez: en la Carta de los Derechos del
Paciente en 1973, en el Documento AMA en 1981 y en President's Commission en
1983. Esa modificación trascendió lenta y atenuadamente a Europa desde el
Documento de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en 1976 y
recientemente al resto del mundo, estableciéndose el deber de informar los
objetivos concretos, las alternativas existentes y las limitaciones
ulteriores, de forma expresa y por escrito, con exposición del
riesgo-beneficio, todo en lenguaje llano y comprensible, para que, una vez
en posesión de ello, el paciente otorgue o no su consentimiento al menos en
procedimientos concretos. En España la ley general de sanidad de 1986 elevó
los derechos de los pacientes a muy alto rango en el artículo 14°, cuyo ítem
10.5 estipula el relativo a que se le de, en términos comprensibles, a él y
a sus familiares y allegados, información completa y continuada, verbal y
escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativa
de tratamiento. En el mismo país en enero de 2000 entró en vigencia el
Convenio Europeo de Derechos Humanos y Biomedicina aprobado en 1997, que
recomienda dar una información adecuada acerca de la finalidad y naturaleza
de la intervención, así como sus riesgos y consecuencias, pudiendo en
cualquier momento el paciente reiterar su libre e inequívoco consentimiento.
Al respecto, nuestra legislación vigente, entre las obligaciones de los
profesionales que ejerzan la medicina establecidas en el artículo 19 de la
ley N° 17.132/67, sin perjuicio de lo que establezcan las demás
disposiciones legales vigentes, apenas contempla las del inciso 3. Respetar
la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse,
salvo los casos de inconsciencia, alineación mental, lesionados graves por
causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones
mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo
cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera
dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la
conformidad del representante del incapaz.

El principio hipocrático de beneficencia -hay que hacerlo todo para
beneficiar al paciente, sin que importe su opinión-, con el surgimiento de
nuevas tecnologías y medicamentos a mediados del siglo veinte, dejó paso a
los principios de no maleficencia -no dañar al paciente- y de autonomía -el
paciente tiene derecho a opinar y a negarse a un tratamiento-, dando origen
a la bioética -multidisciplina en la que opinan sociólogos, antropólogos,
médicos, filósofos y abogados, buscando soluciones para cada caso en
particular, que en nuestro país ha sido institucionalizada jurídicamente en
cierto modo: 1. por las legislaciones particulares de los estados, v.gr. la
ley 3099 de Rio Negro, la ley nacional 24742 de comité hospitalario de
ética, cuya imprecisión salva en su ámbito la disposición 969/97 de la ANMAT
y las legislaciones nacionales de los países signatarios del Tratado de
Asunción, conforme el despacho "E" de la comisión n° 9 de las XVI jornadas
nacionales de derecho civil que consigna que en aquéllas los principios
bioéticos son universalmente aceptados y están implícita o explícitamente
recogidos, y 2. a nivel internacional a través de tratados o de
declaraciones, v. gr. de la UNESCO sobre genoma humano-, para afrontar
planteos en el ejercicio de la medicina que los médicos solos no podían
resolver. Según la antropóloga Victoria Barreda, docente de la Universidad
de Buenos Aires integrante del Comité de Bioética del Hospital Muñiz, los
comités de bioética de los nosocomios empezaron a dar voz al paciente, quien
todavía no tiene conciencia de que puede protestar. Para el oncólogo Ernesto
Gil Deza del Instituto Henry Moore: la medicina nunca ha sido inhumana, si
es inhumana no es medicina; no debe ser permitido que porque fulano sea un
buen médico trate mal al paciente; el médico debe ser buena persona y buen
médico, debe conocer los elementos de la comunicación con el paciente; la
mayoría de los problemas de mala praxis no se funda en mala praxis sino en
mala relación médico-paciente. El entendimiento del médico Ureta Sáenz Peña
-que el error comenzaba con la formación mediante el estudio de casos que
eran órganos y no personas con problemas-, se complementa con los de otros
profesionales como Guillermo Jaim Etcheverry, ex decano de la Facultad de
Medicina de la Universidad de Buenos Aires -que la actividad médica es
humanística, no una ciencia, sino la aplicación de la ciencia a un problema
humano, por lo que aun con la incorporación de la enseñanza de la bioética
nunca debe abandonarse la prédica con el ejemplo-, Francisco Maglio -que
tuvieron una formación triunfalista según la cual la muerte es un fracaso y
no se distinguía la representación social que el diagnóstico tiene para el
paciente- o Juan Carlos Tealdi -que la impersonal necesidad de buscar las
mismas evidencias científicas para encontrar el común denominador de las
enfermedades debe diluirse con el estudio de otras disciplinas como la
filosofía y la antropología. El abogado Ignacio Maglio, integrante del
Comité de Ética del Hospital Muñiz -conforme cuya carta de derechos del
paciente incluye: 1. a un trato respetuoso, 2. a conocer el nombre completo
de los profesionales que lo tratan, 3. a recibir toda la información
necesaria para otorgar el consentimiento de cualquier tratamiento, 4. a
rechazar cualquier tratamiento en la medida en que no resulte una amenaza
grave e inminente para la vida, 5. a la confidencialidad de todos los datos,
6. a morir con dignidad, 7. a la privacidad, 8. a rechazar ser usado en una
investigación, 9. a conocer sus obligaciones como paciente, 10. a recibir
asistencia religiosa-, dice que hay tres grandes reglas éticas en la salud:
la veracidad, el consentimiento informado -atendiendo al momento en que el
paciente está ejerciendo su derecho a saber o no saber por razones
culturales y psicológicas: informarle su diagnóstico y todos los riesgos y
ventajas de las prácticas y tratamientos, obteniendo en cada caso el permiso
previo pertinente- y la confidencialidad -el derecho del paciente a que no
se divulgue el secreto médico. El consentimiento informado es ese proceso
comunicacional complejo y meditado, bioéticamente efectuado, de toma de
decisión con intervención del principal interesado -el paciente- que cabe
ser considerado como un acto jurídico efectuado dentro de un marco clínico,
pero rescatando el reconocimiento que el discurso bioético otorga -sin
perjuicio de sus diferencias fundamentales- al jurídico puro -que por su
parte sostiene que el asentimiento de un paciente sin conocimientos médicos,
enfermo, dependiente y sometido al médico, en desigualdad de contratación
porque el modelo prevalente es el de adhesión individual, etcétera, carece
de la libertad e intención que el derecho civil requiere para que haya un
verdadero acto de autodeterminación y sea juzgado consentimiento- en cuanto
a que: el consentimiento informado no legitimaría cualquier práctica
convirtiéndose en un mero formalismo protector corporativo de la mala
práctica médica, a modo de algún respaldo "legal" -formulario preimpreso de
consentimiento firmado como prueba documental preconstituida ante eventuales
procesos judiciales por mala praxis, destinado a evadir responsabilidades
médicas. El mismo profesional, al frente del Equipo de Riesgo Médico-Legal
del Hospital Muñiz desde 1991, oportunamente sostuvo que la prevención
implica el compromiso de todos los sectores del hospital -desde dirección
hasta mantenimiento- de reportar cualquier incidente, por mínimo que sea,
detectando tempranamente cualquier falla, aunque no haya dado lugar a
reclamos de terceros o a daños concretos -problemas de dosis u horarios en
la administración de medicamentos, fallecimientos inesperados de pacientes,
camillas en mal estado, fallas en circuitos eléctricos, etcétera- a fin de
construir una suerte de mapa de riesgo del hospital y concentrar allí los
esfuerzos para, como objetivo inmediato, evitar daños en la práctica médica
y, si esos daños ya han ocurrido, minimizar sus efectos en los pacientes y
en el hospital, gracias a lo cual, habiendo resuelto algunos problemas a
través de su prevención, las demandas por mala praxis han disminuido
considerablemente. Contemporáneamente, el médico H. Tristram Engelhardt,
considerado por sus colegas norteamericanos como la máxima autoridad en
bioética, en ocasión de participar en nuestro país invitado por la Fundación
Mainetti en el V Curso de esa especialidad, entendía que el aumento de los
juicios por mala praxis se debe más a fallas en la relación médico-paciente
-expectativas desmesuradas respecto de los médicos, resultados distintos de
los pronosticados- que a impericia profesional, que el médico debe prestar
mucha atención al paciente -debe escuchar sus propias palabras sin
traducirlo ni interpretarlo y debe poder hablarle formulándole las preguntas
difíciles y, si no quiere o no sabe, alguien del equipo debe poder remediar
la carencia para conocer recíprocamente el mundo moral, de valores, de cada
uno: cuánto sufrimiento es tolerable, cuál es la forma apropiada de morir,
cuáles son la posibilidades específicas para el paciente, etcétera-, que el
médico debe averiguar y sobreimprimir el mapa de preocupaciones del paciente
en el de posibilidades, que no fue buen médico el que pudiendo hacerlo no
habló antes de que el paciente entrara en terapia intensiva, que la persona
competente -dependiendo de su estado de conciencia, de la situación de
emergencia, de la revelación y el modo que el médico le haga de los posibles
riesgos y beneficios del tratamiento que evalúe- puede rehusarse de entrada
o detener el tratamiento que el médico le indique, que en su país la ley
prescribe que principalmente en casos en que posteriormente el enfermo no
pudiera tomar decisiones todo hospital debe dar a cada paciente la
información más completa acerca de las posibilidades de tratamiento.

Debe destacarse particularmente entre nosotros la falta de estadísticas y
registros oficiales específicos relativos a demandas judiciales por mala
praxis y las contradicciones entre los números que informa la justicia
-sustancialmente inferiores- y los que señala la prensa. Mientras en 1997 se
afirmaba que conforme datos no oficiales los juicios por mala praxis en
Capital Federal de 1992 a 1995 pasaron de mil a tres mil demandas, conforme
investigaciones del abogado Ignacio Maglio las estadísticas de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal sólo consignaban
novecientos cuarenta causas por mala praxis iniciadas en los últimos cinco
años -los primeros antecedentes se remontan a un fallo de la Cámara Nacional
del Crimen en 1910, cuatro casos figuraban en la justicia en 1935, ocho en
1958 y recién a fines de la década de 1980 y principios de 1990 se produce
un crecimiento acelerado. La prensa también sostiene que muchos casos no
llegan a los estrados judiciales. Si no denuncia la víctima, se resuelve
con un sumario administrativo y la expulsión del médico de la obra social o
de la clínica privada. Se estima que sólo entre la mitad y un quinto de las
demandas judiciales prospera. V. gr., para promover una demanda por
negligencia médica, el paciente debe establecer que el médico fue
negligente, que la negligencia fue la causa de la lesión del paciente y que
la lesión causó que el paciente tuviera daños -es la parte del paciente
quien, en medio de los perjuicios que padece, tiene que cargar con la prueba
que el proveedor médico no rindió el cuidado necesario y que el cuidado
estaba por debajo del estándar requerido, para establecer lo cual requiere
poder contar con el gravoso aporte de médicos altamente calificados. Si bien
los pacientes o sus familiares pueden gozar del beneficio de litigar sin
gasto -una vez probada su insolvencia, no pagan la tasa de justicia del 3%
de la suma demandada en concepto de indemnización-, los juicios por mala
praxis son engorrosos: exigen relevamiento de pruebas de carácter muy
técnico y específico -el requerimiento de testimonios de expertos es uno de
los más formidables obstáculos para los pacientes pues los profesionales que
superan el código de conducta de silencio entre pares reclaman honorarios
elevados por el tiempo que les insume testimoniar, mientras las compañías de
seguro procuran pelear hasta el final en este tipo de litigios y propalan la
idea de que los tribunales están atiborrados de frívolas demandas en este
sentido, de tal suerte que para los letrados de las víctimas no resulta
económico proseguir sino los reclamos más meritorios de las víctimas más
seriamente perjudicadas-, los acuerdos raramente ocurren antes de que el
fallo sea inminente y llegan a sentencia tras cinco o siete años. Los
sanatorios privados o las obras sociales, para evitar el descrédito o el
escándalo y el incremento de los gastos por costosos peritajes
especializados, honorarios, etc. -ya que en caso de ganar el juicio los
médicos deben pagar la mitad de los honorarios de los peritos, además de las
costas que deberán pagar el médico y las instituciones médicas que
perdieran, sin contar que hay médicos que realizan contrajuicios a fin de
paliar la pérdida de prestigio profesional, no solucionando con ello lo
gravoso que les hubiera resultado la litis-, intentan una rápida
conciliación cuando entienden que la causa está perdida. También debe
notarse que la demanda de daños prevé la mediación obligatoria de la ley N°
24.573 y sus modificatorias y reglamentarias -decreto N° 91/98- y una
audiencia judicial de conciliación -artículo 360 del Código Procesal Civil y
Comercial- previa a la etapa probatoria.

Como son causas complejas y los jueces no son idóneos en la materia, deben
valerse de peritos médicos, quienes los orientan con la historia clínica, la
cual debiera ser el registro ordenado y metódico de todos los resultados de
los exámenes realizados a un paciente para la evaluación de su salud, los
diagnósticos y los tratamientos -documentando las evidencias de los
controles realizados, la comunicación médico-paciente-entorno y la calidad
de la prestación- y el elemento de demostración y protección para las
partes, cuya información el paciente tiene derecho a conocer y a obtener una
copia a su costa. En nuestro país, un juicio por mala praxis encuentra la
dificultad de la consecución de la historia clínica en el fuero civil, por
lo cual se recurre a la denuncia o querella penal para que el juez ordene su
secuestro -admitido por la legislación procesal judicial de la República
Argentina antes de iniciar las acciones judiciales-, por ser un elemento de
prueba del tratamiento recibido. Aun en la mediación, si bien no se aprecia
prueba, la historia clínica es una de las piezas de vital consideración para
que las partes puedan ubicarse mejor ante el conflicto y visualizar la
posibilidad de un acuerdo en la negociación de los reclamos por mala praxis
médica.

La jurisprudencia en general hace hincapié en ciertas causales para la
condena -omisión de cuidado o tratamiento o registro, falta de condiciones,
impericia causal, actitud negligente o superficial, falta de supervisión,
impericia, ejercicio irregular, tratamiento inadecuado o insuficiente,
defectos organizativos o de administración, dolor físico o moral- y para la
eximición -estado registrado del paciente, insuficiencia probatoria,
obligación de medio y obra diligente en consecuencia, caso fortuito,
responsabilidad institucional objetiva.

La Sala G de la Cámara Nacional Civil sentenció que cuando está en juego la
vida de un hombre, la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más
leves adquieren una dimensión especial que les confiere una singular
gravedad: no hay cabida para 'culpas pequeñas'. El criterio regular de
juzgamiento civil establece mayor responsabilidad a mayor prestigio,
debiendo ser estricta la determinación del incumplimiento respecto de la
existencia y de la valoración de la culpa y severa la sanción en caso de
imputación severa y de gravedad por insólito proceder, falta notoria de
destreza o un torpe error técnico o científico que cause un daño cierto,
digno de ser indemnizado. En tal sentido, la preocupación de muchos
profesionales los ha llevado a contratar un seguro, pues aun cuando los
tribunales supremos de justicia mantengan el principio de que es directa la
responsabilidad civil emergente de las entidades médicas contratantes por
las malas praxis de los profesionales que actúan en ellas -sin que haga
falta una relación de dependencia o de subordinación, ya que la culpa civil
del facultativo es el sustrato de la violación del deber de seguridad de la
clínica, tácito en el contrato asistencial celebrado con el paciente, siendo
irrelevante jurídicamente la sustitución, auxilio o coparticipación de la
actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de su
obligación-, sentencian que dicha responsabilidad es aparte de la que
concierne directa y personalmente al profesional.

Además, jurisdiccionalmente, no resultan totalmente uniformes los criterios
de aplicación de leyes o sanciones: en la provincia de Buenos Aires una vida
se valuaba tanto como un departamento de dos ambientes modesto, mientras que
en la Capital Federal se llegó a decuplicar, resultando montos a todas luces
excesivos para los actuales ingresos de los médicos respectivos.

En las demandas por mala praxis -si bien suele jugar como monto de
referencia el valor vida fijado por la Justicia Laboral de la Capital en
accidentes de trabajo, o fallos donde los jueces contemplan factores como el
cálculo de lo que hubiese producido el fallecido si hubiese continuado con
vida, las necesidades de la familia que dependía de la víctima u otros- los
abogados intentan acuerdos por montos aun superiores en casos donde no hubo
pérdida de vida. No obstante, el demandante tiene altas probabilidades de
perder porque por espíritu de cuerpo suele ser casi imposible encontrar
peritos médicos que se manifiesten con veracidad -sobre los conocimientos
aplicados, su oportunidad y mérito, circunstancias y responsabilidad
demostrada- y consecuentemente los jueces -siendo legos en cuestiones
médicas- deben apoyarse en dictámenes engañosos y -acostumbrados a tratar
con "delincuentes"- tienden a identificarse con quien es otro profesional,
pudiendo la angustia que generan estos casos convertirse fácilmente en duda
y, por el principio jurídico in dubbio pro reo recogido por la ley, optar
por su absolución.

Los seguros contra mala praxis -cada vez más encarecidos argumentando el
incremento de indemnizaciones sentenciadas- agregan un costo adicional a la
medicina y suman otro factor de encarecimiento a un servicio cada vez más
alejado de la realidad concreta de la mayor parte de los pacientes. Si bien
no es obligatoria en Argentina la cobertura de responsabilidad civil
profesional, es exigida por prestadores, obras sociales, mutuales o
entidades similares, prepagas y clínicas a los profesionales para adherirse
a sus convenios o contratos -circular mediante, solicitan a sus médicos
fotocopia de la póliza de seguro suscripta, procurando cubrirse de los
errores del servicio que dicen brindar sin sacrificar recursos de sus arcas.
Al igual que en el resto de los países -salvo por el agregado local tanto de
la reciente pesificación como de nuestra falencia crónica en reaseguros-, el
aumento de la litigiosidad, la suba de precios y el retiro de compañías de
este rubro redujo la cobertura ante una demanda creciente de nuestros
médicos e instituciones, volviendo a resurgir los fondos solidarios y los
colegios médicos que -aunque no estén regulados- ofrecen una especie de
cobertura de subsidios, cuyo costo es menor -no cumplen con requisitos de
reservas y capitales mínimos que nuestra Superintendencia de Seguros exige a
las aseguradoras- y se prorratea. Esa inexistencia de cobertura por
compañías aseguradoras tendría una explicación no exteriorizada por ellas:
los que dan lugar a los reclamos no tienen penalidades que eviten la
reiteración de los hechos -los hospitales públicos no son responsables, las
obras sociales sindicales tienen patrimonio limitado, los médicos
generalmente no acusan tener ingresos suficientes para afrontar las primas
ni patrimonio personal proporcionado para satisfacer las demandas-, por lo
cual aquellas empresas aseguradoras que tienen pólizas aún vigentes son
responsables por montos bajos y por todo concepto, no solo por mala praxis,
siendo consecuentemente escasas las posibilidades de obtener la suma
solicitada en el reclamo judicial. Casi una docena de compañías de seguros
locales continuarían en este rubro cobrando primas entre el tercio y la
mitad de la suma asegurada a las clínicas -lo que dificulta especialmente
conseguir un seguro a las instituciones públicas-, no obstante estimar que,
tras la sentencia, finalmente se paga entre la décima y la quinta parte de
lo demandado y que sólo la quinta parte de los facultativos -bien
diferenciados por especialidad médica- y menos de la mitad de los sanatorios
pagan pólizas -acorde con el equipamiento y la complejidad de los
tratamientos que realicen- por la eventual responsabilidad civil de
referencia. Según informaban las aseguradoras, a fines de la década de 1990,
más de veinte mil de los setenta mil médicos en actividad en nuestro país
tenían contratado seguro por mala praxis -mientras por el riesgo de
cardiocirujanos, cirujanos plástico-estéticos, neurocirujanos, anestesistas,
obstetras y flebólogos para una póliza de quinientos mil pesos debían pagar
trece mil pesos anuales, los clínicos, pedíatras, radiólogos, nutricionistas
y otros que no realizaran cirugía ni anestesiología para el mismo monto
debían abonar dos mil seiscientos pesos, para cubrir la indemnización al
demandante y los honorarios de los abogados en el juicio civil: no los
honorarios y gastos del juicio penal. Los seguros se contratan por sumas
basadas en la experiencia acumulada por países donde existe gran cantidad de
demandas por mala praxis.
La industria aseguradora -y médica- global pretende recuperar mercado
lanzando una compleja ofensiva en todas las áreas -mediante agresivas
campañas de "concientización" tanto para modificar legislaciones, doctrinas,
jurisprudencias, principios, normas, procedimientos y conductas de ética
profesional, como para lograr la aprobación de pólizas especialmente
diseñadas para cubrir las eventualidades de mala praxis profesional-
orientada a garantizar su máxima rentabilidad y su liderazgo prácticamente
excluyente en ese proceso. Según el estudio jurídico estadounidense Ashcraft
& Gerel LLP en su página web Medical Malpractice Litigation: "The hoax
perpetrated by the insurance industry to the effect that the courts are
filled with frivolous and petty malpractice claims is one of the most
fraudulent and malicious propaganda campaigns ever foisted upon the public."
(El engaño perpetrado por la industria aseguradora en el sentido que los
tribunales están llenos de nimias y mezquinas demandas por mala praxis es
una de las más fraudulentas y maliciosas campañas de propaganda alguna vez
endilgadas al público). Por su parte, el bufete español De Lorenzo Abogados
-con referencia al aseguramiento de la responsabilidad civil médica- apunta
que las compañías aseguradoras siguen "movimientos cíclicos de cuatro años:
entran en el mercado, hacen negocio y luego dejan de actuar", resalta que
"no existen límites en las indemnizaciones ni baremos" y que "se trata de
un problema que debería atacarse tomando en cuenta que la responsabilidad
civil es un problema médico, ya que ninguna de las partes del contrato de
seguro se ha preocupado de conocer las causas de un error en la actuación
profesional" y sentencia que "el médico no sólo debe participar, sino
también liderar el campo de estudio de la responsabilidad profesional."

Según Vincenzo Giambanco, presidente de la Società Italiana de Ginecologia e
Ostetricia -una de las especialidades médicas con mayor costo de cobertura
aseguradora-, en la página web de Tempo Medico: "... la prestazione medica è
ormai quasi sempre considerata obbligazione contrattuale, ovunque sia resa
(pubblico o privato) e si è manifestata la tendenza della giurisprudenza a
chiarire l'obbligatorietà de risultato piuttosto che di mezzi..." (... la
prestación médica es ahora casi siempre considerada obligación contractual,
doquiera sea prestada (ámbito público o privado) y sí es manifiesta la
tendencia de la jurisprudencia a esclarecer la obligatoriedad de resultado
antes que de medios) "... il consenso informato, ossia il diritto di ogni
sogetto a essere informato sui rischi del trattamento propostogli, lungi dal
ridurre la conflittualità ha inaugurato una nuova figura di responsabilità
medica, quella appunto del difetto di consenso..." (... el consenso
informado, o sea el derecho de todo sujeto a ser informado sobre los riesgos
del tratamiento que se le proponga, lejos de reducir el conflicto ha
inaugurado una nueva figura de responsabilidad médica, aquélla precisamente
del defecto de consenso) "Nel valutare la colpa, lieve o grave, del medico
si applicano criteri qualitativi ben noti come imperizia, negligenza e
imprudenza. Tale gerarchia è particolarmente rilevante in campo civilistico
ove disguidi tecnici di speciale difficoltà esonerano da responsabilità
risarcitorie ai sensi dell'articolo 2236 del Codice civile." (En la
valuación de la culpa, leve o grave, del médico se aplican criterios
cualitativos bien conocidos como impericia, negligencia e imprudencia. Tal
jerarquía es particularmente relevante en el derecho civil donde descuidos
técnicos de especial dificultad exoneran de responsabilidad resarcitoria en
el sentido del artículo 2236 del Código civil [italiano]) "All'aumento del
contenzioso, un fenómeno che sembra ancora una volta giungere d'oltreoceano,
si deve imparare a reagire migliorando la qualità delle relazioni piuttosto
che il premio assicurativo." (Al aumento del contencioso, un fenómeno que
parece otra vez provenir de allende el océano, se debe aprender a resistir
mejorando la calidad de las relaciones antes que la prima aseguradora).

En Estados Unidos -con larga raigambre en juicios por jurados populares cuya
decisión no tiende a identificarse con los intereses profesionales sino que
refleja a los consumidores-, la industria del seguro, la comunidad médica y
la jurídica no sólo conviven, sino que se complementan, compiten y
confrontan. Los médicos o las instituciones médicas sólo analizan la
ecuación compañía/reasegurador/servicio/precio: pagan menos por sus seguros
si participan de cursos, seminarios o programas de prevención,
gerenciamiento de riesgo o educación, siguen las mismas recomendaciones
básicas desde hace treinta años -v. gr. modo de llevar la historia clínica,
mantener buena relación médico-paciente, utilizar correctamente el
consentimiento informado, etc.-, en caso de juicios demandan el servicio de
empresas que buscan o seleccionan a peritos con experiencia en materia
médica y en pleitos, recurren a consultoras especializadas para conseguir
seguro a los médicos no aceptados por las aseguradoras por juicios,
problemas de alcoholismo o drogadicción, etc. Las aseguradoras y
reaseguradoras se quejan por los magros resultados que obtienen de este
segmento de negocio, pero compiten ferozmente en el mercado disputándose
este nicho calificado paradójicamente como deficitario y de alto riesgo.
Según diversas organizaciones y medios de comunicación, al año mueren en
Estados Unidos aproximadamente ciento ochenta mil personas por errores
médicos, pero: en casos de mala praxis, sólo el cuarenta y tres por ciento
de las indemnizaciones llega a las víctimas y el restante cincuenta y siete
por ciento lo constituyen gastos y honorarios de abogados -un abogado puede
erogar entre cincuenta mil y cien mil dólares en gastos incurridos, además
de dos a tres años, en un solo caso de negligencia; la consideración inicial
sola frecuentemente cuesta entre quinientos y dos mil dólares para evaluar
el caso, los registros médicos y determinar si el caso puede recuperar los
gastos; en casos complicados los costos para la preparación del ensayo y
expertos puede exceder los cien mil dólares; el costo promedio de los
juicios de mala práctica médica actualmente se estima entre veinte mil y
cuarenta y cinco mil dólares además del costo de bolsillo desde el inicio
hasta el veredicto y del costo de la apelación; la mayoría de los casos de
negligencia se manejan sobre la base de honorarios de contingencia: el
cliente sólo tiene que pagarlos si el abogado logra una recuperación para
aquél por arreglo o sentencia, en un porcentaje determinado por las leyes
estaduales, las regulaciones de los colegios de abogados y la costumbre;
como reembolso de los gastos adelantados por el abogado, al final del juicio
y además del porcentaje para honorarios sobre lo recuperado, figuran los
requeridos por las complejidades y exigencias de prueba de este tipo de
casos: registros médicos, relatores del tribunal, testimonios expertos,
viaje y pruebas del juicio, que fácilmente constituyen decenas de miles de
dólares y, en los casos más difíciles, pueden exceder los cien mil dólares.
En 1975, el Estado de California -cuyo PBI figuraba entre los más grandes
del mundo y ahora entre los primeros siete, si se lo considera separadamente
de la primera potencia que conforma y posee larga tradición en el pago de
elevadas indemnizaciones, con alta inmigración asociada a su desarrollo y
marcada diferencia entre los estratos sociales en cuanto a solventar fuentes
de cobertura aseguradora o de salud alternativas o complementarias-,
argumentando la necesidad de proveer accesible -más barato- seguro por mala
praxis a los médicos y la continuada disponibilidad de asistencia médica a
los californianos por la menor incidencia de los costos del seguro que se
lograría en ella, aprobó la ley de reforma de la compensación del daño
médico -Medical Injury Compensation Reform Act-, cuyas previsiones básicas
-que establecen expresamente: 1. límites por daños no económicos como dolor,
sufrimiento, inconveniente, deterioro físico, desfiguración u otro daño no
económico de doscientos cincuenta mil dólares para la víctima y
separadamente otros doscientos cincuenta mil dólares para el eventual
cónyuge supérstite, no existiendo limitación legal por daños económicos como
pérdidas de ingresos, tratamiento médico, gastos de rehabilitación u otro
daño económico, 2. posibilidad de introducción por el acusado de evidencia
de fuentes colaterales de pagos relativos a los daños demandados efectuados
por seguro de salud, laboral, privado o cobertura médica del demandante,
excepto aquéllas sobre las cuales el estado tiene el derecho de procurar
reembolso a través de gravámenes, la cual introducción [sólo entonces]
habilita al demandante introducir [solamente] evidencia del costo de las
primas a su cargo para lograr la cobertura de esas fuentes colaterales,
pudiendo el tribunal ignorar esos pagos o adicionar sus costos como daños
económicos, 3. límites en honorarios de contingencia de abogados al 40% de
los primeros cincuenta mil dólares recuperados, 33% de los próximos
cincuenta mil dólares, 25% de los próximos quinientos mil dólares y 15% de
cualquier monto que exceda los seiscientos mil dólares, teniendo en cuenta
el valor total de los pagos sobre la esperanza de vida proyectada del
demandante, cualquiera sea el medio de resolución de la controversia o la
edad o capacidad del demandante, 4. promoción de la resolución extrajudicial
de la demanda mediante notificación previa de 90 días de la intención de
demandar judicialmente, que si se efectúa dentro de los 90 días finales de
la prescripción legal, extiende a ésta 90 días desde la fecha de la
notificación, pero la falta de la cual notificación no invalida los actos ni
la jurisdicción de cualquier tribunal del estado, aunque será motivo de
proceso disciplinario por el Colegio de Abogados del estado, 5. reducción
del término de las prescripciones para la presentación judicial a un año
desde que a través de razonable diligencia debiera haberse descubierto el
daño y su causa negligente o a tres años de ocurrido el daño, lo que ocurra
primero, 6. pagos periódicos aceptablemente asegurados para el demandante y
el tribunal de daños futuros superiores a cincuenta mil dólares, a lo largo
de la esperanza de vida del demandante, pero que cesarán con su muerte,
aumentando en este caso los ahorros para el acusado a la diferencia entre el
valor bruto, que puede ser significativamente mayor, y el valor presente, 7.
arbitraje obligatorio de disputas para todo contrato que contenga una
provisión de arbitraje por negligencia, el que deberá incluir expresamente
que las partes, a cambio, renuncian a su derecho constitucional de que la
misma sea resuelta ante el poder judicial y 8. peticiones posteriores al
juicio a favor de los acusados para que el tribunal determine los valores
presente y bruto de indemnizaciones por pérdidas futuras no económicas y
para que mediante pagos garantizados y acortada expectativa de vida puedan
ofrecer comprar anualidades para financiar con ahorros significativos de
costo los pagos periódicos acordados con aprobación de los demandantes-
implicaron modificaciones exclusivamente para esa especialidad en códigos
de ese estado: tanto de fondo -reservados por los estados integrantes de la
unión, a diferencia de la organización constitucional argentina- civil
(secciones 3333.1 y 3333.2) y de negocios y profesiones (sección 6146), como
procesal civil (secciones 340.5, 364, 365, 667.7 y 1295). Teniendo en
cuenta el antecedente californiano, los sectores asegurador y de asistencia
médica promovieron subsiguientemente proyectos que pretenden incluso
expandir esas previsiones en otros estados o en el ámbito federal, para
lograr lo cual, v. gr. la Sociedad Médica de Massachussets llega a exigir un
tope de quinientos mil dólares en indemnizaciones por penas o sufrimientos,
una tasa de interés reducida en los acuerdos, la eliminación de la
responsabilidad conjunta y distinta, amén de cobertura extendida por
aseguradores y el requerimiento de que los peritos de la demanda estén
matriculados en la misma especialidad que los médicos demandados. Mientras
las víctimas, sus abogados y grupos de consumidores propugnan incluso en el
propio estado pionero la elevación de los topes a las indemnizaciones -a
ochocientos mil dólares- y a los honorarios letrados, los sectores médico y
asegurador se empeñan -fundados, entre otros argumentos, en evitar el éxodo
de médicos a jurisdicciones más convenientes- en una suerte de providencia
federal que extienda homogéneamente el mercado, debido a que el mayor
obstáculo para establecer límites indemnizatorios en daños penales lo
constituyen impedimentos constitucionales de diversos estados en ese orden.
En este último sentido, en septiembre de 2.002, por 217 votos contra 203, la
Cámara de Representantes de Estados Unidos dio media sanción a su versión
-promovida por los proveedores de asistencia médica, las compañías de
seguro, junto con el Presidente Bush y los republicanos en el Congreso, que
precisamente son apoyados por las contribuciones de la mayoría de los
médicos y de la inmensa mayoría de las aseguradoras y las compañías del
seguro médico global, los hospitales con fines de lucro y los fabricantes de
medicamentos de marca- de una nueva Ley de Salud, que inicialmente pretendía
introducir un límite de doscientos cincuenta mil dólares en daños no
económicos como pena y sufrimiento y limitar la suma indemnizatoria por
daños penales al doble de la suma de los daños económicos o doscientos
cincuenta mil dólares, el que fuere mayor, combinado con otras reformas como
la eliminación de la responsabilidad conjunta y distinta y el acortamiento
de los plazos de prescripciones, diseñadas para refrenar la gravedad de las
demandas e incrementar la previsión de los pagos, al costo de no compensar
como es debido a los pacientes más gravemente heridos y hacer poco para
mejorar las deficiencias ampliamente reconocidas del sistema de
responsabilidades en la prevención de daños derivados de errores médicos.
Pero el Senado de los Estados Unidos aún no otorgó la propia sanción a este
proyecto de reforma de responsabilidades de asistencia médica, siendo
incierto su destino en esa cámara donde, aunque los republicanos tengan una
estrecha mayoría y el presidente Bush haya declarado que firmaría el
proyecto si se aprobara, los demócratas pueden tener suficientes votos para
bloquear una sanción que debe superar, entre otros, el concepto de
limitación de acceso al sistema de justicia civil y de falta de compasión
para los millares de víctimas seriamente dañadas por la negligencia médica a
las cuales los topes indemnizatorios les impiden el acceso a la debida
compensación. No obstante ello, los pocos y bien diseñados estudios que han
explorado la relación entre topes y menores primas de seguro están basados
en datos de eras más tempranas y hallazgos mixtos actuales. Como advierten
los comités de expertos del Instituto de Medicina y otros [estadounidenses],
los efectos de topes pueden no llevarse a cabo por varios años y por ende
seguramente no les traerán alivio inmediato a sus promotores, por lo cual
exigen reformas más radicales, inclusive alternativas al litigio
contradictorio, esperando sin embargo la mayoría de ellos, por ahora, la
crisis de la mala praxis para profundizar y difundir su posición, aún en
medio de agresivos esfuerzos de reforma de responsabilidades en los niveles
estadual y federal. Pero, tras haber intentado diversas soluciones -v. gr.:
a. creación de nuevas compañías aseguradoras especialmente integradas por
asociaciones médicas, b. creación de tribunales de arbitraje de carácter
prejudicial e integrados con expertos para desestimar acciones legales
innecesarias, c. manejo del riesgo y equiparación de tratamientos legales
por accidentes de trabajo proponiendo el establecimiento de baremos previos,
d. investigación para bloquear médicos y centros asistenciales involucrados
en juicios por mala praxis, etcétera-, señalan que lo que debe destacarse es
la confiabilidad de la justicia como única solución para defender la
integridad moral o patrimonial del médico o de la institución. En este
sentido, cabe subrayar que: sobre 25.000 juicios por mala praxis quirúrgica
en el Estado de Nueva York, la justicia halló culpable al 25%, siendo el
resto discriminado en 55% sin culpa y 20% dudoso. Actualmente, en el Estado
de Nueva Jersey los profesionales y prestadores de asistencia médica
impulsan -presionando a los legisladores con manifestaciones de protesta, la
tercera de las cuales alcanzó en mayo de 2003 a cuatro mil personas frente a
la Asamblea de Trenton- un proyecto de ley que eleva a trescientos cincuenta
mil dólares la propuesta del límite máximo a las indemnizaciones, habiendo
logrado el apoyo de la asociación de abogados local, pese a que algunos
demandantes se han opuesto a la iniciativa. En el Estado de Pennsylvania,
dado las garantías vigentes en su constitución que impiden iniciativas
legales como las citadas, un senador de la minoría enfrenta al gobierno
local -al que no logra convencer para que las aliente- presentando un
proyecto de enmienda constitucional circunscripta exclusivamente a la
admisión de límites sólo en casos mala praxis médica para generar apoyo más
amplio a su favor. En octubre de 2002 -el mes siguiente al de la referida ut
supra sanción por la Cámara de Representantes de los Estados Unidos-, se
publicó un trabajo de Americans for Insurance Reform "Protecting wrights,
not wrongs", coalición de un centenar de grupos de consumidores
estadounidenses de todo el país, que llegó a hallazgos que expresamente
calificaron 'alarmantes' tras estudiar específicamente cuánto cobraron y
cuánto pagaron en dólares constantes -en indemnizaciones judiciales,
arreglos y otros costos- los aseguradores por el seguro de mala práctica
médica a lo largo de los últimos treinta años y compararon esos costos
reales con las primas que los aseguradores cargaron a los médicos así como
con los ciclos económicos de la industria aseguradora: durante los años de
altas tasas de interés y/o excelentes ganancias del negocio del seguro las
compañías compiten violentamente depreciando sus pólizas y asegurando muy
pobres riesgos sólo para obtener primas en dólares para invertir en bolsa
-situación de mercado asegurador "blando"-, mientras que cuando los ingresos
de las inversiones decrecen por caída en las tasas de interés o el mercado
de valores se desploma o las bajas de precios acumuladas hacen que las
ganancias se vuelvan insoportablemente bajas, la industria responde
incrementando agudamente las primas y reduciendo la cobertura -creando un
mercado asegurador "duro"-, lo cual generalmente degenera en una "crisis de
seguro de responsabilidad", que permite movilizarse a lobbystas médicos y
aseguradores induciendo una onda de actividad legislativa para restringir
los derechos de pacientes afectados de demandar por negligencia médica,
arguyendo que son necesarios para reducir las tasas de seguro respectivas;
en consecuencia, mientras que los pagos de la industria aseguradora siguen
directamente la senda de la tasa de inflación de la medicina -sorprendiendo
a los médicos atraídos por los cantos de sirena de los aseguradores para
buscar cambios en la ley de responsabilidades, sin que haya habido real
incremento en juicios, indemnizaciones judiciales o algún costo del sistema
de responsabilidad, como argumentan los aseguradores para justificar un
incremento en las tasas de las primas-, las primas suben y bajan en relación
con el ciclo de la economía de la industria aseguradora buscando modos de
compensar la declinación de las tasas de interés y las pérdidas de las
inversiones basadas en la bolsa -de tal manera que los astronómicos
incrementos en las primas, afrontados por los médicos nuevamente
sorprendidos en su buena fe, durante las "crisis" han estado en exacta
sincronía con el ciclo económico de los aseguradores manejado por las tasas
de interés y las inversiones. Este estudio es concluyente: el sistema legal
es ampliamente irrelevante en el tema y destruye el principal argumento de
la necesidad de establecer topes indemnizatorios para preservar la
accesibilidad a la cobertura médica y evitar la deserción profesional por el
encarecimiento de los costos derivados del incremento de las primas por la
imprevisibilidad de las indemnizaciones -ello es ratificado y a la vez
explica por qué, pocas semanas luego que a fin de julio de 2002 en Nevada se
promulgara un tope de trescientos cincuenta mil dólares por daños no
económicos para pacientes perjudicados, las dos mayores compañías de seguro
anunciaron que a pesar de la nueva ley ellas no reducirían las tasas de
seguro en un futuro previsible, reiterando ante la nueva respuesta de un
estado a esta tercera "crisis", lo sucedido tras las respectivas a la
primera y segunda de mediados de las décadas de 1970 y de 1980.

Oportunamente, el Gobierno Español respondió a un pedido de informes del
Congreso de Diputados señalando que: "No corresponde al Ministerio de
Sanidad y Consumo la definición de los baremos de responsabilidad e
indemnizaciones por lesiones o muertes causadas por mala praxis médica sino
que, por el contrario, con independencia de las actuaciones judiciales que
en cada caso pudieran desarrollarse, viene obligado a velar para que las
actuaciones médicas se adecuen a los criterios de buena praxis, establecidos
por el estado de la ciencia en cada caso, estableciendo las medidas
correctivas oportunas previstas en la normativa vigente. En el supuesto que,
como consecuencia del funcionamiento ordinario de los servicios sanitarios
se produzcan daños personales, serán las sentencias que dicten al respecto
los Tribunales de Justicia las que establezcan la cuantía de las
indemnizaciones que deberán satisfacerse a los afectados. Dada la
complejidad legal y práctica que el asunto plantea, el Instituto Nacional de
la Salud está estudiando la posible continuidad del seguro de
responsabilidad civil suscrito por esta entidad durante los años 1991 y
1992, y en su caso la modalidad de póliza a suscribir, teniendo en cuenta,
además, las previsiones de la i e y 30192, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común. [El INSALUD posteriormente suscribiría sendos contratos de seguro en
1995, 1998 y 2000 -pasando de coaseguradoras españolas al último con una
aseguradora y reaseguradora que es filial en España de una compañía
internacional - y por Real Decreto 840/2002 pasaría a denominarse Instituto
Nacional de Gestión Sanitaria, conservando la misma personería jurídica,
económica, presupuestaria y patrimonial, la naturaleza de entidad gestora de
la Seguridad Social y las funciones de gestión de los derechos y
obligaciones en la nueva entidad de menor dimensión porque, manteniendo la
gestión de usuarios de regímenes especiales y los organismos colaboradores
de la Seguridad Social para la asistencia sanitaria, se ha descentralizado a
las comunidades autónomas la gestión de usuarios del régimen general,
complementándose con la ley de cohesión y calidad del sistema nacional de
salud] Tanto las primas del seguro de responsabilidad civil de los
facultativos, como las primas de los seguros sanitarios en general, están
sometidas al régimen de libertad de precios que se establece en el artículo
23.3 de la Ley 33/1984, de 2 de agosto, de Ordenación de los Seguros
Privados."

Los médicos en nuestro país también empiezan a informarse sobre la forma de
proceder ante la eventualidad de una demanda judicial: cómo cumplir
instancias administrativas y de control como la confección y seguimiento de
la historia clínica -para la jurisprudencia lo que no está escrito no se
hizo-, la solicitud de exámenes complementarios, la utilización de elementos
tecnológicos pautados, la obtención de consentimiento debidamente informado.
Desde las asociaciones de médicos, en cada especialidad, se diseñan
estrategias, tomando conciencia que la historia clínica debe ser minuciosa y
documentada, ideando formularios para que los pacientes den su
consentimiento una vez informado de cada práctica riesgosa, pensando
mecanismos de bioseguridad y recogiendo las rutinas de trabajo aconsejadas
por las propias aseguradoras para consolidar la disminución de la
siniestralidad.

En este H. Cuerpo, cuarenta entidades que agrupan a médicos, bioquímicos,
enfermeros, prepagas, clínicas, sanatorios y obras sociales -cuyo Consejo
Federal de Entidades Médicas Colegiadas (CONFEMECO) textualmente "...
formaliza esta petición, que no debe interpretarse como un reclamo
sectorial, sino en interés supremo de la Salud Pública Nacional."- promueven
tres proyectos y hasta el momento ninguno prospera: 1. modificar los códigos
procesales de todas las jurisdicciones para que el damnificado demuestre
previamente que es insolvente para iniciar la demanda con el beneficio
constitucional de litigar sin gastos -tasas de justicia, peritos, abogados-,
2. reformar el Código Civil para reducir el plazo de prescripción de causa
para litigar en caso de mala praxis médica de diez a dos años, desde que el
damnificado toma conocimiento del mal causado, y 3. reformar el Código Penal
para bajar la pena máxima de prisión vigente -excarcelable, salvo
acumulación-, en caso de víctima individual por actos médicos, de cinco a
tres años para el homicidio culposo y de tres a dos años por lesiones
culposas. Por otra parte: 1. ya se introdujo la propuesta de creación del
Tribunal de Prácticas Profesionales -en el ámbito del Ministerio de
Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, invitando adherir al mismo a las
provincias- integrado por un directorio que puede validar o rechazar los
dictámenes de las comisiones integradas sólo por representantes de los
profesionales de cada actividad -en razón de la naturaleza del reclamo- a
los cuales convoca por sorteo, con facultad de resolver con fuerza de cosa
juzgada -salvo expresión de no consentir y recurso a la justicia ordinaria-
respecto de montos indemnizatorios y de costas de procedimiento y 2. las
empresas estudian proponer techos a los montos para resarcir a los pacientes
según sus ingresos, personas a su cargo y estado previo de salud.

Como representantes del interés general, nos cabe convocar -asegurando su
participación y aporte- a todos los sectores involucrados individualmente o
colectivamente -pacientes, profesionales, instituciones de salud, de
profesionales, de cobertura de riesgos solidarias, de cobertura de riesgos
empresariales, de usuarios y de consumidores- y a todos los poderes
públicos, para evitar que se desvirtúe tanto el acceso a la atención médica
como la posibilidad de su prestación en condiciones legítimas y a costos
razonables. La más amplia mayoría del derecho comparado actual ratifica el
tratamiento que el nuestro otorga a la fecha a los litigios por mala praxis.
Debe preservarse el ejercicio legítimo de la medicina, de modo que se
asegure la calidad de la incumbencia, la competencia leal, el deslinde de
responsabilidades respectivas, el adecuado nivel de control interno y
externo, la participación de comités interdisciplinarios de bioética y de
otros sectores justamente interesados, el establecimiento de penalidades a
quienes dan lugar a los reclamos a fin de evitar la reiteración de mala
praxis, etcétera, de modo que criterios economicistas no flexibilicen el
celo impreso a la actividad médica -control permanente de sus servicios, de
la satisfacción del cliente y de los circuitos de acceso- facilitados por el
establecimiento tanto de figuras jurídicas especiales que restrinjan la
distinción de las particularidades de cada caso de mala praxis, como de
limitaciones en los resarcimientos. El principio de la responsabilidad
médica debe ser una seguridad para los médicos instruidos, con conciencia y
prudentes, una amenaza para los temerarios, inescrupulosos e ignorantes y
una barrera infranqueable contra los reclamos fantasiosos, caprichosos u
hostiles. No cabe duda que debe resguardarse la debida indemnización a
lesiones de la gravedad invalidante o fatal de, v. gr. amputación del
miembro equivocado, retiro del respirador al paciente indebido, extirpación
radical por demora en diagnóstico de cáncer, transfusión contaminada,
absoluta falta de asistencia, deformación estética severa, daño cerebral
irreparable por descuido de anestesista reanimador, parálisis o retraso
mental del bebé por no practicar cesárea en parto complicado. También debe
tenerse en cuenta que en los juicios por jurados populares la decisión no
tiende a identificarse con los intereses profesionales sino que refleja a
los consumidores, a diferencia de los pleitos resueltos por jueces en su
propensión a ser más rigoristas, salvo donde se halle vigente un régimen de
defensa de los consumidores que contrarreste justamente esta inclinación.

Como se señalara ut supra, tras muchos años de discusión, la doctrina y la
jurisprudencia mayoritarias actuales interpretan que la naturaleza de la
relación médico-paciente es esencialmente contractual. En tal sentido, si se
lograra consenso para alguna reforma orientada a instituir un marco jurídico
específico para la mala práctica médica, como precondición sine qua non
habría que sistematizar legislativamente las características singularísimas
de este tipo de contrato de locación de servicios, estableciendo
multidisciplinariamente los derechos, los deberes y las responsabilidades de
las partes. Aprovechando la oportunidad, habría que considerar las
actualizaciones apropiadas al avance de las posibilidades profesionales,
v.gr., la telemedicina: autorización por lex artis de la práctica a
distancia, responsabilidad que cabe al médico asistente en contacto con el
paciente y la propia del teleexperto, competencia del juez de la sede del
primero o del segundo médico mencionado, admisión de pruebas en soporte
electrónico u otro actualizado, etcétera. Asimismo, respecto de esta
responsabilidad en la esfera convencional cabría extenderla a las
consecuencias mediatas y establecer también legalmente la presunción de la
existencia de daño moral, tal como se prevé en la esfera extracontractual,
para evitar que, al ser facultativo para el juez establecer o no reparación
del mismo, se produzcan criterios jurisprudenciales disímiles que en
oportunidades lleven a verdaderas injusticias. En el mismo orden de procurar
evitar pronunciamientos tan disímiles de hechos semejantes, cabría estudiar
la conveniencia de dar vigencia normativa al instituto del dolo eventual,
como categoría intermedia entre el dolo directo y la culpa.
Complementariamente, cabría considerar una mayor equiparación entre la
prescripción de dos años que el artículo 4032 del Código Civil argentino
establece para la obligación de pagar a los médicos y la decenal del
artículo 4023 que rige para la responsabilidad de los mismos profesionales
por mala praxis, de modo de evitar argumentaciones relativas a conductas
evasivas tanto en sus declaraciones patrimoniales cuanto en la adopción de
legítimas acciones de riesgo necesarias para salvar una vida en el
ejercicio de su actividad. Receptando la flexibilización de fallos al
principio general de que quien alega un extremo, hecho o conducta, debe
probarlo, debería equilibrarse la exigencia de que el paciente -generalmente
en inferioridad de condiciones por estado de inconciencia en la recepción de
la práctica o limitado para distraer su atención de sus padecimientos,
tratamientos y sustento y carente de conocimientos médicos- pruebe los daños
y su extensión, con la obligación de que el médico colabore produciendo
oportunamente las correspondientes comprobaciones para demostrar que fue
diligente y cumplió con los recaudos que su ciencia impone en situaciones
como la que se cuestiona -sin que implique invertir la carga de la prueba.
Debería propiciarse la creación de Tribunales de Arbitraje y Mediación
especializados en mala praxis médica para solucionar más rápidamente y
eficientemente la controversia y a la vez reducir el impacto económico de
aquélla y de su litigiosidad, previo a la etapa propiamente jurisdiccional,
permitiendo a las partes una posible satisfacción garantizándoles
fundamentalmente ecuánime representación, amén de especialidad, celeridad y
contención. Para contar permanentemente con datos fehacientes, tanto el
Poder Ejecutivo como el Poder Judicial deberían crear un Registro que
permita conocer cantidad y tipo de prestaciones médicas enjuiciadas, la
evolución y el resultado de cada demanda. Previa regulación de los aspectos
singularísimos de las actividades involucradas y de los componentes
especialísimos de las responsabilidades pertinentes, podría considerarse a
la vez una cierta equiparación interjurisdiccional y/o alguna limitación
indemnizatoria por daños y perjuicios no económicos de la responsabilidad
civil por mala praxis médica, así como la creación de un organismo federal
centrado en la seguridad que regule la atención sanitaria, teniendo en
cuenta en modo apropiado los antecedentes -de naturaleza totalmente
diferenciada, ya que en ellos no se trata de pacientes que se someten
precisamente a prácticas profesionales más o menos dilatadas en tiempo y
espacio para la obtención de un diagnóstico, realización de un tratamiento u
obtención de una cura destinada al control, mejoramiento o recuperación de
su salud- en materia de accidentes de trabajo, transporte aéreo, etc., en
cuyo ámbito el número de muertes se ha reducido claramente. Preservando
declaraciones, principios, garantías y organización constitucionales, cabría
además convenir la uniformidad del procedimiento (sumario/ordinario) de
litigios por mala praxis médica en todas nuestras jurisdicciones, incluido
el perfeccionamiento en lo pertinente del justo término en el otorgamiento
de la noble figura procesal del beneficio de litigar sin gastos, evitando la
distorsión de su empleo. Además, en el caso de homicidio culposo en casos de
mala praxis médica: a. cabría reconsiderar las previsiones generales del
Código Penal aplicables relativas a que las penas vinculadas a la libertad
sean excarcelables y b. la rigidez del mínimo de cinco años de la referida a
la inhabilitación en el ejercicio de la profesión exigiría prever la debida
actualización del médico que asegure su buena praxis al retomar su
prestación. Debería: a. sancionarse 1. la obligación para los centros de
salud -hospitales, clínicas, consultorios, etcétera- así como asilos y
otras entidades asimilables a ellos, de informar a las autoridades estatales
cualquier muerte o lesión grave causada por errores médicos y 2. la
promoción de informar sobre errores que provocaron lesiones menos graves a
cambio de la confidencialidad -para alentar el crecimiento de los sistemas
de denuncia voluntaria- y b. Instituirse los organismos que: 1. establecerán
los objetivos para evitar la mala praxis médica, seguir los progresos en el
cumplimiento de estos objetivos y financiar investigaciones sobre maneras de
prevenir tales errores, 2. efectuarán la auditoría técnica, periódica,
sorpresiva y al azar en todo el sistema de salud existente en el país,
adherido o no al de la seguridad pública, a fin de asegurar la calidad de
toda prestación de servicios médicos, incluidos el equipamiento y el empleo
de las dotaciones y de los elementos mínimos e indispensables requeridos por
los ordenamientos legales de las jurisdicciones competentes, 3. constituirán
las respectivas autoridades de aplicación y 4. actuarán como banco de datos
que proveerá información objetiva sobre la seguridad del paciente en todo el
país. Establecer normas, estándares y protocolos reconocidos nacionalmente e
internacionalmente a cumplir por todo prestador para asegurar el
otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y
humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y
rehabilitación de la salud, que objetivamente e imparcialmente respondan al
mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la
obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de
discriminación. Prescribir por ley las obligaciones que todo prestador deba
cumplir especialmente a los efectos de la aplicación de las limitaciones que
se añadan a los damnificados para la interposición de su demanda. Establecer
los derechos del paciente que deban ser reconocidos especialmente a los
efectos de la aplicación de las limitaciones que se añadan a la
interposición de su demanda. Requerir razonablemente que la suma económica
reclamada por el demandante sea fundamentada con elementos técnicos
disciplinarios legítimamente aplicables de valuación médica, de daños, sus
secuelas, pérdida de trabajo, tratamientos futuros, término de los
tratamientos, etcétera. Regular razonablemente el segmento del mercado
asegurador relativo a la práctica médica previa investigación del mismo por
una comisión con representación equitativa de los sectores legítimamente
interesados, orientada a limitar la tasa de incremento en tarifas de seguros
de responsabilidad por asistencia médica, garantizar la cobertura y su
renovabilidad y el retiro ordenado de este segmento del mercado asegurador,
presentación de informes periódicos sobre demandas, fallos, daños, pagos,
variación de las tasas, primas, resultados, rendimientos, comparación por
Internet del precio del seguro de este segmento. Permitir deducciones
impositivas diferenciales para primas aseguradoras por especialidades de
alto riesgo y por prácticas que sirvan a comunidades subatendidas
médicamente.

Jorge M. Capitanich.-