Número de Expediente 2081/03

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Falco , Luis

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Senado de la Nación
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(S-2081/03)

PROYECTO DE LEY

EL Senado y Cámara de Diputados,...

Artículo 1º.- Modifícase el artículo 2 de la Ley 24522, el queda
redactado de la siguiente manera:

Artículo 2º.- Sujetos comprendidos. Pueden ser declaradas en concurso
las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter
privado y aquellas sociedades en las que el Estado Nacional, Provincial
o Municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su
participación.

Se consideran comprendidos:

1) El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del
patrimonio de los sucesores;
2) Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes
existentes en el país.
3) Los fideicomisos no financieros en los que el administrador sea
comerciante o el objeto del contrato lo sea a título oneroso, ya sea
para los beneficiarios, fideicomitentes o sus administradores.

No son susceptibles de ser declaradas en concurso las personas
reguladas por las leyes 20091, 20321 y 24241, así como las excluidas
por leyes especiales.

Artículo 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Luis A. Falcó.-
FUNDAMENTOS

Señor presidente:

El proyecto de ley que presentamos modifica los sujetos concursables
establecidos por la 24522, incorporando a los fideicomisos no
financieros.

A partir de la modificación de la ley 24441 de fideicomiso, en la
República Argentina se han instrumentado negocios jurídicos de la más
variada génesis y de múltiples propósitos, introduciéndonos en la
modernidad del derecho internacional.

La ley de fideicomiso modificó, por ejemplo, el sistema tradicional de
patrimonio, al que se lo consideraba como único, indivisible y
universal, con el que una persona respondía todas las obligaciones
contraídas. Con la ley 24441 se permite que una misma persona tenga en
su patrimonio tantos bienes como fideicomisos afecten cada uno de
ellos, es decir, que una misma persona puede afectar tantos activos
como actividades emprenda.

Desde la sanción de dicha norma en el año 1995 han proliferado éstas
modalidades contractuales, a la que no se puede hoy dar la espalda.

En su artículo 16 la norma no contempla la "concursabilidad" de los
fideicomisos, atento a que el norte tenido en cuenta por el legislador
consistió en que la frustración del contrato conlleva inexorablemente
la quiebra o liquidación del mismo.

Con las crisis financieras internacionales (México, Asia, Brasil,
Turquía) y nacional (con el dictado de la ley 25561 y el decreto
214/02, que han aniquilado las relaciones contractuales), todos los
patrimonios o sus expectativas de valuación o proyección han quedado
seriamente afectados.

Mantener tajantemente la no concursabilidad de los fideicomisos sería
desconocer la realidad actual, y con la inflexibilidad del artículo 16
de la ley provocar la liquidación de emprendimientos en fideicomiso que
podrían preservarse en el marco de un concurso preventivo.

Ahora bien, cabe adentrarnos en el análisis de las norma vigente, y así
también en el derecho comparado.

El interrogante pendiente de resolución consiste en qué procedimiento
se debe adoptar para la liquidación de los bienes fideicomitidos, en
supuestos que los bienes dados en administración fiduciaria hayan
generado un pasivo y que los fiduciantes o beneficiarios decidieran no
efectuar aportes suficientes para satisfacer dichas obligaciones.

Según surge del artículo 16 de la ley 24441, pareciera que el método es
sencillo y que no merece mayores comentarios, pero la beligerancia de
medidas cautelares impiden la solución pacífica que pretende el
artículo en comentario, truncando con ello la realización de bienes y
la satisfacción de las acreencias con el procedimiento de equidad que
establecen el Título IV, Capítulo l, de la ley 24522.

La legislación nacional ha mostrado avances en los sujetos pasivos de
concurso. Es así como la ley 4156 de 1902 solo admitía en el régimen de
concordato preventivo a los "comerciantes matriculados". El 1933, la
"Ley Castillo" hizo una apertura más: mantenía la distinción entre los
comerciantes y las sociedades comerciales, empero admitía a los no
comerciantes y las sociedades no comerciales que realizaran negocios en
forma comercial.

Posteriormente, la ley 19551, si bien es cierto que mantenía el régimen
de concursabilidad solo para los comerciantes y "sociedades
regularmente constituidas", admitió que los no comerciantes y
sociedades no comerciales fueran sujetos falenciales.

En 1983, por sugerencia de la banca norteamericana, el entonces
presidente de facto, el general Bignone, con la sanción de la ley 22917
amplió la apertura de la "Ley Castillo", incorporando la admisibilidad
de concurso preventivo a las personas de existencia visible y a las de
existencia ideal de carácter privado, sin distinción de comerciante y
no comerciante, salvo las excepciones de leyes especiales.

La última modificación a la ley de concurso introducida por la ley
24522 dio un paso más adelante, excluyendo de las restricciones a los
sujetos comprendidos en las leyes 20091, 20321 y 24241.

Por último, la ley 24627, modificatoria de la ley 24485, permitió que
las sociedades comerciales que tuvieran por objeto social la actividad
financiera bajo el régimen del Banco Central de la República Argentina
(a las que solo les estaba permitido la quiebra), a partir de la
revocación para funcionar como entidad financiera por el BCRA fuera
sujeto de concurso, atento a que a partir de la revocación ingresa en
la esfera del derecho común, régimen éste vedado originariamente por la
ley 21526.

Por su parte, la jurisprudencia ha avanzado en paralelo, permitiendo la
concursabilidad de sindicatos (comentado por Alegría, H.).

La síntesis: la evolución legislativa y jurisprudencial presentada
muestra claramente la tendencia a la apertura del sujeto concursable en
el derecho interno.

En cuanto a la admisibilidad del concurso de patrimonio fiduciario en
el derecho comparado, el punto de partida que ejercitan tratadistas
nacionales y extranjeros consiste en determinar si el patrimonio dado
en fideicomiso está o no comprendido en la definición del artículo 2 de
la ley 24522 y en el derecho comparado.

Gómez y Esparraza abrieron el debate teniendo en cuenta el carácter
sancionatorio de la extensión de quiebra. Sostienen que ante los
supuestos del artículo 161 de la ley de concursos, sería viable la
aplicabilidad del régimen concursal, aunque tal vez forzando el texto
legal.

Me permito sostener en que el supuesto a que se refieren los autores
citados cabe más la aplicación del artículo 118 y 119 de la ley.
Jorge Alfredo Domínguez Martínez, desde la óptica de la legislación
mexicana (equivalente a la distinción que mantenía la redacción del
artículo 2 de la ley argentina 24522), trata la procedencia de
"concursabilidad" del patrimonio dado en fideicomiso según la actividad
que se desarrollare con los bienes. Si fuere comercial estaría entre
las previsiones de los sujetos concursables, en tanto si fuere civil no
serían pasible de concurso.

Rodolfo Batiza avanza sobre la posición de Domínguez Martínez y
considera que la concursabilidad la da el sujeto. En efecto, teniendo
en cuenta que la ley presume que la actividad del fideicomisario lo es
a título oneroso, lo comprende la categoría de sujeto pasible de
concurso, conforme lo establece el artículo 3 de la ley de concurso
mexicana (Conf. Artículo 2 de la ley 19551 derogada), razón por la que
concluye el citado autor que al patrimonio fideicomitido le es
aplicable la ley de concursos comerciales.

Lisopranski y Kiper resaltan la innovación de la ley en cuanto al
sistema de liquidación de los bienes, donde no existe intervención
judicial sino que la realiza el administrador del fideicomiso, merced a
la confianza que existe en esta modalidad contractual. No tratan la
hipótesis de que pudiera generarse pasivo por la administración de los
bienes fideicomitidos, o fuera de los previstos por las partes en la
oportunidad de la celebración del contrato (como pueden ser impuestos,
etc.).

La obra de Highton, Mosset Iturraspe, Paolantonio y Rivera condensa el
auténtico espíritu legislativo, ya que uno de los autores, Julio C.
Rivera, fue protagonista en los proyectos de ley sancionados
respectivamente con los números 24441 y 24522. En esta obra sustentan
con claridad que la intención del legislador es precisamente que la
liquidación de los bienes dados en fideicomiso la efectúe el liquidador
y su producido se distribuya entre los acreedores, de acuerdo al orden
y preferencia de la ley 24522. En cuanto a la hipótesis de impotencia
patrimonial, seguirá la misma suerte, salvo que el beneficiario o el
fideicomisario decidieran incrementar los esfuerzos para satisfacer las
acreencias.

Evidentemente, el espíritu de la ley 24441 fue que, supletoriamente, se
aplicara la ley 24522, razón por la cual me permito complementar dicha
orientación jurídica.

El artículo 16 de la ley de fideicomiso establece claramente un
tratamiento igualitario entre los acreedores del mismo rango a los
efectos del pago de las deudas que registraren contra el patrimonio
afectado, razón por la cual debo remitirme parcialmente a la ley 24522.
No caben dudas de que la redacción del artículo 16 de la ley establece
la distribución igualitaria entre los acreedores, merced a que el
patrimonio en afectación es prenda común de los acreedores y con él se
deben satisfacer las deudas que dicho patrimonio generare.

El artículo 16 de la Constitución Nacional marca la igualdad de
tratamiento de la ley, razón por la cual la ley 24522 establece un
procedimiento de liquidación a prorrata para los acreedores de igual
grado, esquema de distribución de fondos al que se remite el artículo
16 de la ley de fideicomiso.

La ley de concursos tiene como norte el tratamiento igualitario entre
los intereses en juego, tendiente a la preservación del patrimonio del
deudor, a los efectos de una distribución igualitaria, evitando así que
los primeros acreedores que tomaran parte de ese patrimonio dejaran
relegado en las percepciones al resto de la masa de acreedores. En esa
inteligencia es que el legislador ha ideado un sistema equilibrado,
compuesto en varias etapas dependientes una de la otra, pero todas
teniendo en común la búsqueda del equilibrio de las prestaciones,
atento a la ligazón del interés de recupero de las acreencias con el
producido de la masa comunitaria de activos del deudor, de acuerdo con
la proporción de las acreencias y grado de privilegio.

Ahora bien, en caso de que: a) subsista la imposibilidad de satisfacer
las acreencias generadas por el patrimonio de afectación, porque el
fideicomitente o el beneficiario no quisiera solventar dichas
acreencias, b) que las acciones judiciales individuales de acreedores
del patrimonio de afectación no financiero imposibilitara al
fideicomitente la realización de los bienes bajo su administración, en
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 16 de la ley de fideicomiso,
y c) que los fondos no alcanzaren para satisfacer las deudas generadas
durante la administración del patrimonio en afectación o hubiere
disconformidad en la distribución, sostengo que se debería recurrir al
artículo 32 de la ley 24.522 en complemento del mecanismo de
distribución a que remite el artículo 16 de la ley de fideicomiso.

Naturalmente, mientras existan fondos suficientes para atender las
obligaciones que se generaren por la administración de los bienes de
afectados, o se cumpla el objeto del contrato tal como lo previeron las
partes, no habrá puntos de conflictos entre las partes ni con los
eventuales acreedores. La situación se complica, justamente, en los
casos de situaciones no previstas, o por complicaciones propias del
desarrollo de la gestión encomendada al fiduciante, y cuando la
realización de los bienes fideicomitidos no alcanzare a satisfacer las
acreencias.

Para éstas hipótesis, la ley de fideicomiso en su artículo 16 nos
remite a la ley 24522, razón por la cual debo adentrarme en su
tratamiento.
Al respecto, la ley de fideicomiso venezolana establece de modo
específico en su artículo 24, incisos 2º y 3º, la legitimación del
beneficiario de oponerse a las medidas preventivas y ejecución forzada
que tomaren los acreedores de los bienes afectados, entre otras
hipótesis, como custodio de la autenticidad de la obligación con que se
acciona.

En caso de que los bienes fideicomitidos generaren pasivos y los
acreedores accionaren contra los bienes afectados, no se debe descartar
la posibilidad de las siguientes situaciones: a) que el administrador
se viera con dificultades para realizar los bienes afectados por
medidas cautelares que obtuvieran los acreedores en forma individual; y
b) que quienes accionaran primero subastaran los bienes afectados y el
fideicomisario no llegara a tiempo para impedir la acción judicial.

Es aquí en donde debe ser aplicable la ley 24522 de concursos y
quiebras y permitirse la concursabilidad de los fideicomisos, excepto
los financieros, razón por la cual se propone la modificación a que
aluden los presentes fundamentos.

Luis A. Falcó.-