Número de Expediente 2064/03

Listado de Autores
Escudero , Sonia Margarita

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
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(S-2064/03)

PROYECTO DE DECLARACION

EL SENADO DE LA NACION

Manifiesta su
satisfacción y comparte lo resuelto por la Sala Primera de la Cámara en
lo Civil y Comercial de la Ciudad de San Salvador de Jujuy, capital de
la provincia de Jujuy, integrada por los doctores María Rosa Caballero
de Aguiar, Víctor Eduardo Farfan y el doctor Isidoro Arzud Cruz,
Defensor de Pobres, en autos caratulados Ordinario, por prescripción
adquisitiva: Comunidad Aborigen de Quera y Agua Caliente-Pueblo
Cochinota c/Estado Provincial, en el cual declaran y reconocen a favor
de la Actora la propiedad del inmueble ocupado ancestralmente por los
indígenas reclamantes con las restricciones al dominio emergentes del
Artículo 75 Inc. 17 de la Constitución Nacional.

Sonia Escudero.-
























FUNDAMENTOS

SR. PRESIDENTE:

La Comunidad Aborigen de Quera y Agua Caliente - Pueblo
Cochinoca, asentada ancestralmente en la provincia de Jujuy se vio
obligada a promover juicio ordinario por prescripción adquisitiva de
dominio en contra del Estado Provincial, para lograr se procediera a
declarar la adquisición del dominio a su favor, con las restricciones
establecidas por el Art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, sobre
el inmueble individualizado como lote rural 118-Rodeo 40, padrón K-855,
circunscripción 1, Sección 7, ubicado en el Departamento de Cochina.

La comunidad manifestó en autos, ejercer la posesión
ancestral de las tierras que ocupa, derecho reconocido por nuestra
Carta Magna, derecho que también reconoce la provincia de Jujuy por ley
4394/88. Posesión trasmitida de generación en generación,
configurándose entonces la accesión de posesiones de padres a hijos
desde hace cientos de años y destacó, en su presentación, que la
cosmovisión del pueblo indígena, es vivir en armonía con su Madre
Tierra, (Pachamama), es una relación especial reconocida por el
Convenio 169 de la OIT., ratificado por nuestro país.

Ante la pretensión incoada por la comunidad, la provincia
de Jujuy, representada por su Procurador Fiscal, solicitó el rechazo de
la misma aduciendo que no era la vía adecuada para el reclamo del
derecho invocado, toda vez que como comunidad aborigen su organización
y reconocimiento databa de muy poco tiempo.

Las divergencias fueron resueltas por la Sala Primera de
la Cámara en lo Civil y Comercial de la ciudad de Jujuy, quien hizo
lugar a la demanda promovida y en consecuencia declaró reconocer en
favor de la Comunidad Aborigen de Quera y Agua Caliente - Pueblo
Cochinoca, la propiedad del inmueble reclamado, ordenando su
inscripción en el Registro Inmobiliario mediante atestación marginal,
debiendo practicarse la misma libre de pago de impuestos nacionales,
provinciales y municipales, así como de gastos o tasas administrativas.

Pero esta resolución no es una resolución más para el
mundo indígena y para todos aquellos respetuosos de los mandatos
constitucionales. Por ello es apropiado transcribir y destacar algunos
párrafos de los fundamentos vertidos por los Camaristas que compartimos
con especial satisfacción.

En su voto así se expresó la Dra. María Rosa
Caballero de Aguiar:

...."De todos modos, debemos decir que, más allá de toda normativa
legal antes referida, es la propia Constitución Nacional en su reforma,
que reconoce no sólo la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas argentinos, sino que garantiza el otorgamiento de la
personería jurídica a sus comunidades y la posesión y propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan (Art. 75 inc.
17). Con ello, la norma constitucional pretende que el otorgamiento de
la personería jurídica sirva para ser operativo un derecho ya
existente, es decir que la norma fundacional no lo establece desde
entonces, sino que declara su preexistencia y pretende se haga
efectivo, garantizando, entre otros derechos, el de la propiedad de la
tierra en forma comunitaria. En otras palabras, se reconoce que las
comunidades son preexistentes al Estado Nacional (Conf. Rosati, Horacio
D., "Status constitucional de los pueblos indígenas argentinos en La
Reforma de la Constitución" Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1994,
p.201/2) y se adoptan, entre las medidas tuitivas, la asignación de las
tierras que dichas comunidades vienen ejerciendo históricamente y no a
partir de su nacimiento
como personas jurídicas. Es que el argumento del Estado provincial, se
contradice expresamente con la norma constitucional en la cual se
fundamenta el derecho de la pretensión en estudio. De todos modos, si
alguna duda cabe, sabe que en materia de posesión, rige el principio
de accesión, conforme cualquier poseedor puede unir su posesión a la de
su causante y computarla a fin de completar el plazo legal de
prescripción (Art. 3418 del C. Civil), concepto que bien puede
aplicarse analógicamente al caso en estudio. Y decimos ello, en tanto y
en cuanto la comunidad aborigen que ha obtenido recientemente su
personería jurídica, no se trata estrictamente de un sucesor universal
o particular en los términos del derecho privado, pero debemos tener en
cuenta que nos encontramos con que nuestro derecho positivo ha
incorporado un concepto nuevo de propiedad, el de propiedad
comunitaria, conforme el cual, el ejercicio de la posesión no se hace
por una persona física determinada, sino por el grupo que forma esa
comunidad (Art. 2°, 7°, 9° y ccs. De la ley 23.302 y ley 24.071, así
como arts. 2 y 3 de la ley provincial 5030, modificados por la ley
5131). Ahora bien, la norma constitucional exige que las tierras hayan
sido ocupadas "tradicionalmente", es evidente que ello sólo puede darse
por la accesión de posesiones que los grupos ejercieron y se
transmitieron, colectivamente, de generación en generación, hasta
llegar a esta comunidad, que logra obtener recién, después de la
modificación de la Constitución Nacional, su personería
jurídica.....Asimismo, con la prueba producida en la especie, se ha
demostrado la legitimidad de la pretensión deducida en autos. En
efecto, valorando el conjunto de probanzas producidas, conforme el
criterio de la sana crítica racional, podemos concluir en que la
comunidad actora ha logrado demostrar que poseyó y posee el inmuebles
animus domini, no sólo por más de veinte años, sino desde tiempos
prehispánicos.... Tal lo acontecido en la especie, si tenemos en cuenta
que la prueba testimonial receptada se afianza con otros elementos
probatorios tales como la inspección ocular que efectuó el Tribunal
pudiendo constatar en forma directa la posesión comunitaria que se
alega. Es verdad, como se sostiene en
la demanda, que para nuestra cultura occidental, es difícil aprehender
el concepto de propiedad comunitaria, más aún para nosotros los
abogados, formados por juristas imbuidos del dogmatismo decimonónico,
que influyó en nuestro Código Civil, cuyo norte es la protección de la
propiedad privada individual... No obstante ello... el tribunal pudo
asir la realidad concreta al conectarse en forma directa e inmediata
con los integrantes de la comunidad, visitar sus tierras, sus casas,
sus poblados, y de tal forma pudo captar en toda su dimensión, que la
propiedad comunitaria existe, es tan tangible como la propia aridez de
la Puna en la que nacen, crecen, se desarrollan y mueren. El tribunal,
no sólo escuchó las testimoniales brindadas al efecto, sino que pudo
tomar conciencia del "concepto de propiedad comunitaria" cuando
recorrió, acompañado por los aborígenes integrantes de la misma, las
tierras en toda su extensión. Ellos se desplazaban de un caserío a
otro, en conjunto, mostrándonos en cada poblado su vivienda particular
y los lugares comunes. Nos ilustraron sobre el uso racional y
comunitario de los escasos recursos naturales que poseen, trasladando
su ganado (mayormente llamas y ovejas) a los fines del pastoreo, de las
zonas altas a las bajas, según la estación del año, buscando el pasto
más apto. Nos mostraron sus "capillas" construidas por sus
antepasados... Nos enseñaron el respeto reverencial por las tradiciones
y por los mayores, así como la cultura legada de generación en
generación...
En resumen... no quedó duda de que la posesión de las tierras
requeridas, no sólo es comunitaria, sino que es pacífica, continua e
ininterrumpida, desde tiempos inmemoriales, así como que dicha posesión
la ejercieron animus domini y colectivamente. Ello surge no sólo de la
antigüedad de las construcciones existentes, sino en tanto y en cuanto
cada uno de los integrantes de la comunidad, son descendientes de los
antiguos aborígenes de la zona y como tales continuadores de la
posesión iniciada por aquellos..."


También el Dr. Víctor Eduardo Fardan, producto
de la realizada inspección ocular, expone al fundamentar su voto:

"... Así, del Pueblo de Abra Pampa, se abren dos
caminos, uno que va a la quebrada del toro, pasando por Casabindo, y
otro, rumbo a Tres Morro, al Moreno, las Salinas Grandes. A media
jornada, hacia este rumbo por la Ruta nacional n° 40, más o menos a 30
o 40 km., está el rodeo 40, a la izquierda de la citada ruta, teniendo
en cuenta el sentido de circulación de Norte a Sur, sobre la falda de
las Serranías de El Aguilar, se encuentra la Comunidad Quera y
recostado en la otra vera del camino Aguas Caliente. Llegamos pasando
el medio día, todavía con el sol alto a la escuela de adobe en donde
debíamos realizar la audiencia de vista.... Así, he visto las casa de
los puneños pastores, son un cuarto hecho de adobes asentados sobre
barro y cimiento de piedra; de seis a siete metros de largo por tres o
cuatro de ancho y tres a lo sumo de alto. Techo de dos aguas con
maderamen de ramas torcidas de queñua o cardón, recubierto de paja y
una abertura angosta y baja, como puerta, tal es el recinto donde
habita la familia. .... No lejos de la casa están los corrales, son de
pirca, esto es, de paredes de piedra, sin cemento, altas de un metro y
medio y anchas como de sesenta centímetros. Las plantas
puestas por el hombre en casi todas las casas no hay en la puna, sin
embargo..... he visto árboles frutales: manzanos y durazneros.
Huertecillos con hortalizas. los de Quera y de Pabellón, los primeros
cultivan atrás de las casas en recintos defendidos del viento,
habas, papas; los segundos en la falda de un Cerro (habas, papas)....
Indudablemente los puneños han sido pastores, la naturaleza de su suelo
así lo exigía... Así las tropas de llamas, ovejas y ganado vacuno
pastan en tierras comunes que se llaman Puestos, de los cuales el más
poblado es Agua Caliente, que he recorrido en todos sus rincones... A
esto debemos agregar, los aborígenes viven en sus casas como los
antiguos pobladores de la Puna, ocupan las misma tierra que sus
antecesores, construyen sus viviendas, corrales, acequias, pircas,
refugios, algunos como en Querrá y Pabellón aprovechan del agua que
brota de la montaña a través de una acequia que recorre ciento de
metros para regar pequeñas parcelas que cultivan con habas y papas, no
conocen el repartidor de aguas, ni de turnos de aguas y menos aún
conocen el "canon de aguas"... En ese orden, ninguna duda cabe que, los
citados precedentemente, demuestran actos posesorios ejecutados por los
nativos de esta comunidad, revelando claramente su propósito, conforme
a lo dispuesto por el Art. 2384 del C.C., e indican, unánimemente como
poseedores del campo de "quienes los ocupan"; consecuentemente,
respecto de ellos cabe admitir la creencia, sin duda alguna de ser, en
conjunto con su cointeresados, el exclusivo señor
de la cosa (Art. 4006 del ítem); ya que el poseedor no tienen
obligación de producir su título a la posesión, él posee porque posee"
(Art. 2363 C.C.)

Por ello, pues la posesión que ejercen los nativos
de esta comunidad, con más la posesión que ejercían sus antecesores,
supera en más de 20 años, razón por la cual corresponde hacer lugar a
la demandada en todos sus términos...."

En este Fallo en cuestión el Tribunal jujeño aplicó
el mandato constitucional tal cual reza el Art. 75 inciso 17, que al
decir del Dr. Germán Bidart Campos en "El Derecho Constitucional
Humanitario" Pág. 176 y ss. Ed. Ediar,) garantiza la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan, sin
perjuicio de la entrega de otras que sean aptas y suficientes para el
desarrollo humano. Ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni
susceptible de gravámenes o embargos. Preguntándose: ¿qué vemos acá? Y
continúa: los autores Segobia sostienen que se trata de un supuesto
expreso de prohibición de la propiedad privada (Derecho constitucional
de la reforma de 1994, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales
y Políticos, De. Depalma, Bs. As. T.I, 1995, Pág. 337.). Creemos que no
es así. Inferir implícitamente que del reconocimiento de la posesión y
propiedad comunitarias surge la prohibición de propiedad privada es,
nuevamente, incomunicar este inc. 17 con los arts. 14 y 17 de la
constitución. Nada en la norma deja entrever que además del tipo
comunitario que garantiza para preservar el estilo de los pueblos
aborígenes, no pueda existir propiedad privada. Tampoco se impide el
desarraigo o la migración voluntarios. Lo que se impide y no se quiere
es el desarraigo forzado de los hábitats tradicionales.

En definitiva, continúa el Dr. Bidart Campos, es cierto
que no estamos habituados a acoger las diferencias que el pluralismo
social obliga a admitir. Nos gusta la uniformidad de una legislación
que no contemple idiosincrasias razonables, como son las de los pueblos
indígenas, a los que la constitución les reconoce preexistencia
respecto de todos los demás grupos sociales posteriores. Esto es
historia pura porque ¿quién habría de negar que cuando llegó la
colonización española al cono sur de América ya aquí estaban asentados
e instalados los pueblos indígenas que hoy bautizamos con el ulterior
adjetivo de "argentinos".... ¿Es demasiado tarde para reconocerlo y
repararlo, a tenor de las valoraciones sociales humanitarias que hoy
impregnan al derecho constitucional y al derecho internacional de los
derechos humanos?. El refrán nos recordaría que más vale tarde que
nunca. Por eso, otra vez: en buena hora..."
Y en buena hora que hoy podamos destacar el fallo en
cuestión. No solo por compartir su resolución y sus fundamentos, sino
también, porque no dejó congelada la letra del texto que surgió con la
reforma de 1994. Por el contrario, la cumple, la aplica, no la
transgrede y tampoco defrauda lo que la sociedad pretende de toda
constitución democrática: que su fuerza normativa desemboque en la
eficacia y que no se convierta en la "hoja de papel" a la que nos
acostumbró Lasalle.-
Por las razones expuestas, solicito a mis Pares me
acompañen con su voto.-


Sonia Escudero.-