Número de Expediente 2036/03

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Falco , Luis

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Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-2036/03)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 1112 DEL CÓDIGO CIVIL
-RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS--

Artículo 1º.- Modifícase el artículo 1112 del Código Civil, el que
quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 1112: Todo funcionario o empleado público que faltare a los
deberes a su cargo, ya sea por acción u omisión, es responsable
directamente por los daños materiales y morales causados a un tercero,
aun cuando el perjuicio que ellos irroguen no sea susceptible de
apreciación pecuniaria.
Quedan comprendidos dentro de los deberes a cargo de funcionarios y
empleados públicos el cumplimiento de las obligaciones impuestas por
leyes, reglamentos, ordenanzas, circulares y las que resulten de las
disposiciones constitucionales contenidas en el capítulo
"Declaraciones, derechos y garantías".

La obligación de reparar el daño se extiende al órgano al cual
pertenece el funcionario o empleado y se rige por las disposiciones de
este código relativas a las obligaciones divisibles y simplemente
mancomunadas, con la siguiente excepción: la insolvencia del
funcionario o empleado será soportada por el órgano estatal, pero para
hacer efectiva la responsabilidad de este último por la parte de la
deuda que corresponde al primero, el accionante deberá acreditar la
previa exclusión de los bienes del funcionario o empleado

Artículo 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Luis A. Falcó.-
FUNDAMENTOS

Señor presidente:

Los argentinos debemos mejorar las instituciones, profundizar la
democracia, dotarla de los reaseguros y mecanismos que garanticen
eficazmente las libertades individuales, concluyendo con la etapa de la
decadencia argentina. Este es el sentido profundo que anima el proyecto
que hoy presentamos y cuyo antecedente es el expediente S-1450/98 de
los senadores nacionales (mc) Alberto Maglietti y Alcides López, en el
que se enfocaba uno de los múltiples aspectos de nuestra realidad que
reclaman ser modificados en beneficio de todos. Nos referimos al
correcto funcionamiento de la Administración Pública.

Una democracia moderna, participativa, comprometida, respetuosa de los
derechos como la que estamos construyendo, requiere de una
administración estatal eficiente que respete escrupulosamente esos
derechos y actúe con responsabilidad. Ello se puede logra de múltiples
maneras y una de las más importantes es que los agentes de la
administración asuman el compromiso ineludible de cumplir eficaz y
honestamente las tareas que se les han encomendado.

Aquí entramos de lleno en el problema que nos ocupa: ¿qué manera
tenemos de garantizar al administrado que el agente estatal se
comprometerá lealmente en las labores atinentes a su cargo, que será
honesto, diligente, cuidadoso, imparcial y que cumplirá cabalmente con
lo que la ley le impone? La respuesta no puede ni debe ser otra que la
de comprometerlo directamente, haciéndolo asumir su responsabilidad,
solidarizándolo por los daños que pueda llegar a cometer, ya sea
intencionalmente o por mera negligencia.

Este modo de ver las cosas no es, por cierto, novedoso. La
responsabilidad del Estado por daños a los particulares tiene una larga
historia que sintetiza perfectamente el conflicto permanente que existe
entre autoridad y libertad: Estado e individuo.

Así, la evolución de la historia y de las ideas hizo que de una primera
etapa de irresponsabilidad total del Estado, se pasara a su paulatino
reconocimiento hasta llegar a nuestros días en los que la
responsabilidad extracontractual del Estado es ampliamente admitida.
Hubo en esta evolución el tácito reconocimiento de que el Estado no es
un ente soberano, con poder de imperio, que está por encima del derecho
y del individuo y que, por ende debe asumir las consecuencias de su
accionar dañoso.

Algo similar sucede con la responsabilidad de los funcionarios
públicos, aunque aquí aún no se ha tomado una clara conciencia de la
necesidad de responsabilizarlos directamente por su obrar dañoso. Esta
actitud está motivada, en buena medida, por la existencia de una
disposición legal sumamente ambigua como lo es el artículo 1112 de
nuestro Código Civil, cuya modificación proponemos mediante el presente
proyecto de ley.

El actual texto del artículo dice: "Los hechos y las omisiones de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir
sino de una manera irregular las obligaciones legales que le están
impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título". El
título al que alude el codificador es el de las obligaciones que nacen
de los hechos ilícitos que no son delitos, vale decir la
responsabilidad extracontractual.

Esa redacción ha dado lugar a, por lo menos, dos interpretaciones
distintas. Una de ella señala que los funcionarios y empleados no son
responsables por el daño al particular, sino que es el Estado quien
debe resarcirlo. La otra postura sostiene que el agente está
co-obligado con el Estado a reparar el perjuicio. (F. Linares, En torno
a la llamada responsabilidad civil del funcionario público, La Ley,
tomo 153, página 605). La duda se plantea, según el mencionado autor,
debido a que no existe en el Código una expresa y específica
disposición sobre la responsabilidad personal y directa de los agentes.
Las que existen, dice, son muy generales, y la elección entre una y
otra solución depende así de una evaluación de la justicia, pues hay
que interpretar más allá del texto de la ley.

Esto a conllevado, en la práctica, una absoluta irresponsabilidad del
agente por los daños que cometa en ejercicio de sus funciones. Y ha
hecho a decir al mismo autor que, en el derecho vigente en la
Argentina, por la razón que se quiera, no se da como práctica el hacer
responsable directa y conjuntamente a la Nación y a sus agentes. La
tesis de la responsabilidad conjunta no es, hasta ahora un
proyecto-programa de la comunidad argentina a través de la opinión
pública.

Cabe preguntarse a esta altura si este estado de cosas del cual resulta
la absoluta irresponsabilidad del agente por los daños que comete
ejerciendo irregularmente sus funciones, se condice con la democracia
y el ideal republicano que los argentinos estamos recreando. Resulta
evidente que no.

Si pretendemos contar con un Estado eficiente, responsable, respetuoso
de los derechos de los administrados, debemos corregir esa situación,
disponiendo que, junto al Estado, el funcionario o empleado también sea
responsable de los daños que cometa. Y esto es lo que proponemos al
reformar el texto del artículo 1112, disponiéndolo clara y
concretamente.

El planteo que realizamos nos lleva a analizar un aspecto más profundo
del problema, porque una eficaz garantía de los derechos de los
particulares frente a la administración -que es en última instancia lo
que nos proponemos-, no solo se asegura haciendo que aquéllos reciban
lo justo en dinero por los perjuicios sufridos, sino que también se
logra haciendo lo posible para evitar ese daño. Y entonces, vale
preguntarse: ¿estaremos acaso evitando el daño que pueda cometer un
agente estatal por dolo o negligencia, imponiendo que la sanción
reparadora recaiga sobre el Estado solamente? ¿O -por el contrario-
moralizaremos la administración pública depurando posibles
irregularidades, haciendo que esa sanción recaiga sí sobre el Estado,
pero también sobre el funcionario o empleado culpable? No cabe duda de
que la solución más acertada es esta última, y en ese sentido dirigimos
el presente proyecto.

Somos una sociedad madura en la cual cada uno debe asumir plenamente
sus responsabilidades. Y dentro de este contexto, si pretendemos una
administración eficiente y moderna, debemos terminar con el virtual
escudo de protección que significa para el funcionario o empleado
público el hecho de que el Estado sea siempre el único responsable por
los daños que él cometa.

Estamos convencidos de que cuando el agente estatal tome conciencia de
que ya no puede ampararse en esa protección, mejorará notablemente en
su desempeño, se preocupará más por su conducta, y eso repercutirá
favorablemente sobre el funcionamiento de toda la administración. Habrá
más cuidado, y por ende, más respeto al individuo. Y no hay que temer
al inmovilismo o enlentecimiento de las funciones administrativas, ya
que la propia dinámica del Estado y el hecho de que los agentes no
pueden dejar de cumplir con los deberes que se le imponen,
neutralizarán ese peligro.

No hay en este proyecto espíritu alguno de ensañamiento contra los
agentes estatales. Reconocemos que muchos de ellos son verdaderos
ejemplos de honestidad y vocación republicana, y cumplen eficazmente su
función. Pero no debemos olvidar tampoco que existen aquellos otros
que, muchas veces debido a la despersonalización que implica la
burocracia administrativa, se escudan en esa protección para no cumplir
regularmente los deberes a su cargo, a sabiendas de que no sufrirán las
consecuencias pecuniarias por ese obrar ilícito. Tampoco hay en este
proyecto injusticia alguna; muy por el contrario, la verdadera
injusticia está en seguir manteniendo un sistema que, como hasta ahora,
garantiza literalmente la impunidad del funcionario o empleado público
negligente.

Planteado el objetivo básico, analizaremos el contenido de las
modificaciones proyectadas para el artículo 1112 del Código de Vélez
Sársfield.

En primer lugar, terminamos con la ambigüedad, vaguedad y oscuridad de
la norma al disponer -sin que quede espacio para la duda o para la
interpretación de los jueces- la responsabilidad personal y directa del
agente por daños a terceros.

También agregamos una disposición que permite el ejercicio de la acción
de responsabilidad aún cuando el perjuicio no se traduzca
inmediatamente en un daño pecuniario. Esta es una modificación que
creemos de gran importancia porque permitirá garantizar mucho mejor
aquellos derechos esenciales del administrado que no se concretan, al
menos directamente, en una suma de dinero.

Ese es el criterio expuesto por un brillante doctrinario del derecho
administrativo, el doctor Agustín A. Gordillo, quien en su Tratado
(Tomo 1, Capítulo III, página 13) formula algunas reflexiones que
consideramos indispensables rescatar. Dice Gordillo que, según la
normativa del Código Civil, "los daños que no son susceptibles de
apreciación pecuniaria no son indemnizables, por no involucrar
detrimento económico alguno. Por ejemplo, una restricción a la libertad
de prensa, una negación injustificada e irrazonable de permiso para
realizar reuniones en lugares públicos, una violación a la libertad de
enseñar y aprender, o a la libertad de conciencia, o de transitar y
salir del país, etcétera, son transgresiones al orden normativo y
violaciones de la esfera jurídica que no se traducen en un perjuicio
económico. Vale decir que no son daños en el sentido del Código Civil,
pero sin embargo son violaciones de los derechos de los individuos, son
daños no autorizados por el orden jurídico en un planteo lógico".

Luego de reflexionar acerca de que esas infracciones antijurídicas no
dan lugar a indemnización cuando son cometidas por un particular contra
otro, el citado autor se plantea si es posible seguir el mismo criterio
cuando esa violación proviene de agentes estatales que actúan en el
ejercicio de sus funciones. Y sostiene: "Por ello la cuestión adquiere
una importancia fundamental ya que está en juego la libertad del
individuo y el respeto por la persona humana frente a los abusos y
negligencias de los servidores públicos".

Es por ello que Gordillo propone, tal cual nosotros lo hacemos en la
presente iniciativa, que esas conductas generen responsabilidad tanto
del Estado como para el agente, aún cuando el perjuicio económico no
exista directamente. Este es el objetivo que nos proponemos al
modificar la norma en cuestión. De este modo el derecho de reunión, de
asociación, de publicar las ideas por la prensa sin censura previa, de
transitar y salir del país, de profesar libremente un culto, la
libertad personal y todos los derechos individuales establecidos en la
Constitución Nacional estarán mejor garantizados, procurando evitar su
violación por la vía de hacer responsable al funcionario o empleado por
el daño que cause al no respetarlos frente al particular. Este también
es el espíritu que anima a la inclusión, dentro de los deberes a cargo
del agente estatal, del de cumplir con las obligaciones que le impone
indirectamente la Constitución Nacional en su capítulo de
"Declaraciones, derechos y garantías".

En lo que respecta a la coordinación de la responsabilidad del Estado y
el agente, la contemplamos expresamente con idéntico objetivo de evitar
toda confusión u oscuridad. Así, disponemos que sea simplemente
mancomunada, esto es, que cada uno responda por la parte de la deuda
que le corresponda y que, salvo disposición expresa, será por mitades.
Pero contemplamos la excepción para el caso de insolvencia del
funcionario o empleado. En este supuesto, el damnificado podrá reclamar
por él todo a la administración, sin que quede desprotegido. Pero para
el ejercicio de esta acción contra el Estado deberá acreditar
previamente haber ejecutado los bienes del agente o, al menos,
demostrar el fracaso del intento. Lo que proponemos, como queda claro,
es que la acción contra el empleado o funcionario público se lleve
efectivamente adelante, como medio de asegurar la eficacia de la norma
que proyectamos.

Sabemos que el tema puede generar más de una polémica y aceptamos
entonces gustosamente el debate. Que opinen los agentes públicos, que
opine la ciudadanía también en su calidad de administrados. En
definitiva, planteamos los siguientes interrogantes: ¿avanzaremos
alguna vez hacia una administración eficiente, respetuosa de los
derechos del administrado, si seguimos consintiendo que los hombres
concretos que forman el Estado, que son el Estado mismo, no respondan
por los daños que cometan por su obrar ilícito? ¿Servirá el
mantenimiento de este estado de cosas para generar la toma de
conciencia de los agentes de la administración que reclama la sociedad
y la democracia?

En el presente proyecto de ley que hoy presentamos, adelantamos nuestra
respuesta al debate. Su aprobación por parte de nuestros pares, a
nuestro juicio, producirá sin lugar a dudas el cambio esperado.

Luis A. Falcó.-