Número de Expediente 2000/06

Listado de Autores
Massoni , Norberto

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-2000/06)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

Artículo 1.- Los fideicomisos públicos o privados con fines públicos, se considerarán, a todos los efectos como medios auxiliares de la acción de gobierno en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional.

Artículos 2.- Se denomina fondo fiduciario, a la universalidad jurídico patrimonial, separada e intangible, de afectación específica, compuesta por activos y como pasivos cuya unificación resulta de su dependencia de una administración única.

Artículo 3.- La responsabilidad del Estado Nacional, en relación a todos los actos que se lleven a cabo a través de fideicomisos públicos o privados con fines públicos, se limitarán al objeto específico de los mismos establecidos en su ley de creación y al patrimonio que les sea afectado.

Artículo 4.- La creación, de cada fideicomiso público o privado con fines públicos, se hará exclusivamente por ley y deberá prever los siguientes elementos esenciales para la organización y funcionamiento del mismo:

a) fiduciante o fideicomitente: debiendo ser el Estado Nacional, Provincial, o Municipal, directamente o por algunas de las personas jurídicas públicas;
b) fiduciario: debiendo ser una entidad pública o privada;
c) comité técnico de fiscalización de fideicomisos;
d) fideicomisario: debiendo ser el destinatario final de los bienes fideicomitidos ante la extinción o liquidación del fideicomiso;
e) objeto o conformación del patrimonio de afectación: consistirá en el dinero en efectivo o en títulos, o créditos otorgados por organismos nacionales o internacionales;
f) finalidad: debiendo ser el cumplimiento de un fin determinado de claro contenido de bien público;
g) beneficiarios: serán quienes reciban en calidad de recipiendarios o destinatarios de la actividad de fomento, los recursos afectados, atento la política de estado que se haya implementado;
h) plazo o condición al que está sometido el fideicomiso;
las causales de extinción y el mecanismo de liquidación;

Artículo 5.- Los fideicomisos públicos o privados con fines públicos estarán sujetos al control de los mismos órganos internos y externos que actúan respecto de la Administración Pública centralizada, de conformidad con lo establecido por la ley 24.156, sus complementarias y modificatorias.

Artículo 6.- Crease el Comité Técnico de Fiscalización de Fideicomisos, en la orbita del Ministerio de Economía y Producción de la Nación, el cual tendrá por objeto el control y fiscalización especial de todos los fideicomisos públicos o privados con fines públicos existentes y por crearse.

Artículo 7.- El Comité Técnico de Fiscalización de Fideicomisos, será constituido por dos miembros, en igual número y responsabilidad, de la Sindicatura General de Nación y de la Auditoria General de la Nación. Dicho comité además de los miembros indicados podrá ser integrado por un representante de Ministerio de Economía y Producción de la Nación, y un representante de Ministerio de Planificación Federal Inversión Pública y Servicios. Para poder integrar el comité, los representantes ministeriales deberán tener rango de funcionario público.

Artículo 8.- Todas las partes intervinientes en cada fideicomiso, se encuentran obligadas a brindar todo el material e información que sea requerido por el Comité Técnico de Fiscalización de Fideicomisos.

Artículo 9.- Cada miembro del Comité Técnico de Fiscalización de Fideicomisos, de manera individual, se encuentra obligado a denunciar la comisión de toda conducta descripta en la ley 25.188 y modificatorias, en el decreto 41/1999 (Código de Ética en la Función Pública) y en el Código Penal de la Nación.

Artículo 10.- Serán facultades y obligaciones del Comité Técnico de Fiscalización de Fideicomisos, las siguientes:
- Dictar su propio reglamento interno;
- Revisar los planes de los auditores externos y de los auditores internos, en aquellos supuestos en que dicha función no la ejerza directamente este Comité, y evaluar su desempeño, y emitir un informe al respecto;
- Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en relación con la utilización del patrimonio de cada fideicomiso;
- Realizar auditorías financieras, de legalidad, de gestión, exámenes especiales de cada fideicomiso bajo su control, así como las evaluaciones de programas, proyectos y operaciones;
- Emitir mensualmente, un reporte contable y financiero sobre cada fideicomiso existentes de los que remitirá copia al Honorable Congreso de la Nación;
- Emitir anualmente, un informe amplio y detallado sobre la evolución de cada fideicomiso existente, y la valuación técnica sobre la funcionabilidad de cada uno, el que elevara al Honorable Congreso de la Nación;
- Cuando se proceda a la extinción o liquidación de un fideicomiso, el comité deberá emitir un informe amplio sobre el cometido de las metas originarias y los compromisos asumidos en el fideicomiso; indicando además el patrimonio remanente del mismo;
- Denunciar ante la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, toda irregularidad observada en el control y fiscalización de los fideicomisos, en un plazo no mayor a un día hábil inmediato al de la irregularidad observada;
- Proponer las medidas pertinentes a fin de que las finalidades de cada fideicomiso se realicen de manera articulada, congruente y eficaz;

Artículo 11.- El fiduciario deberá contar con los recursos que determine la ley de creación de cada fideicomiso público o privado con fines públicos, a los fines de atender los gastos de administración que irrogue la gestión, teniendo en consideración la índole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir. Tales recursos serán previstos en la ley de presupuesto nacional, en cada ejercicio, dentro de los destinados al fideicomiso público o privado con fines públicos de que se trate e individualizados como tales.

Artículo 12.- El fiduciario no responderá con sus bienes por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con el patrimonio del mismo, salvo los casos de responsabilidad en el ejercicio de su gestión, en los cuales será el fiduciario quien responderá con su patrimonio.
En el supuesto de insuficiencia de dicho patrimonio, y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante, el fiduciario procederá a la liquidación del fideicomiso y entregará el producido al Tesoro Nacional, salvo disposición en contrario de la ley de creación.

Artículo 13.- El fideicomiso público o privado con fines públicos se extinguirá por:
a) el cumplimiento del objeto y/o plazo y/o la condición a que se hubiere sometido;
b) una ley sancionada con el fin de extinguirlo;
c) cualquier otra causal prevista en la ley de creación del fideicomiso.

Artículo 14.- Producida la extinción o liquidación del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos excedentes al Tesoro Nacional, salvo que la ley de su creación disponga otro fideicomisario.

Artículo 15.- El Poder Ejecutivo Nacional, deberá publicar toda la información relacionada con cada fideicomiso público o privado con fines públicos, según el modelo y el cronograma que por resolución establezca la autoridad de aplicación de la presente ley.

Artículo 16.- La publicación de la información indicada en el articulo precedente se hará mediante una o varias páginas en Internet. Para el acceso a dicha información no se exigirá recaudo ni condicionamiento alguno.

Artículo 17.- En todo aquello que no se oponga a la presenta, o a las leyes de creación de los fideicomisos públicos o privado con fines públicos y sus respectivas reglamentaciones, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el título I de la ley 24.441.

Artículo 18.- El Poder Ejecutivo Nacional deberá reglamentar la presente Ley dentro de los sesenta días a partir de su sanción.

Artículo 19.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Norberto Massoni.

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

En su origen, el fideicomiso, fue utilizado con el objeto de soslayar trabas legales que impedían darle a determinados bienes cierto destino. La base sobre la que se fundamentó desde el origen fue la confianza que el transmitente de un bien depositaba en el adquirente. La transferencia se realizaba en propiedad teniendo el adquirente las facultades derivadas de su condición de dueño de la cosa, de acuerdo con las instrucciones del transmitente. Frente al amplio poder jurídico que el transmitente daba al adquirente, éste se comprometía a usar ese poder en lo preciso dentro de los límites impuestos por el fin restringido acordado, al cual se apuntaba, respetando la voluntad de aquél.

Con el correr del tiempo y en atención a los abusos en que incurría el adquirente al no respetar los encargos fiduciarios, se fue limitando su potestad sobre los bienes trasmitidos, manteniendo su condición de titular jurídico pero con poderes recortados por la normativa jurídica y por la intervención de la justicia.

El fideicomiso es una figura compleja que combina un negocio real de transmisión de una cosa o bien, con un negocio obligacional cuyo fundamento es la atenuación de los efectos de aquella transmisión. Cada uno de estos diferentes negocios produce sus propios efectos. Como expresan distintos juristas el fideicomiso es un negocio complejo que resulta de la unión de otros dos negocios distintos que se vinculan entre sí antagónicamente, por un lado un contrato real (transmisión de la propiedad o del crédito de modo fiduciario) y por el otro un contrato obligatorio negativo o pactum fiduciae (obligación del fiduciario de hacer sólo un uso limitado del bien adquirido, para restituirlo luego al trasmítete o a un tercero por aquél indicado).

Se advierte, al cabo de la evolución de esta figura, la manera en que se va perfilando una condición que le es característica y que consiste en reconocer en ella la coexistencia de dos caras perfectamente identificables: la primera, relacionada con las formas jurídicas que la visten y la segunda, con la realidad económica que la motiva.

Siendo el fideicomiso privado y no el fideicomiso público, un contrato normalmente regulado y, por ello, tipificado en el derecho sustantivo, otorga a las partes contratantes la garantía de su leal ejecución a través de normas concretas positivas que prevén los efectos jurídicos para las partes, quedando amparado, inclusive, por el principio de la autonomía privada emergente del artículo 1.197 del Código Civil, limitada sólo por los principios generales en cuanto a que los fines del negocio no sean contrarios a la ley, al orden público, a la moral y a las buenas costumbres.

La constatación de la legitimidad de las formas empleadas para alcanzar los fines previstos, en especial frente al empleo de figuras jurídicas complejas como el fideicomiso, tiene relevancia, obviamente, en relación con las partes y ante terceros, por las implicancias que de ello puede derivarse en caso de calificarse al vínculo aparente como un negocio en fraude de la ley, es decir, tendiente a lograr, mediante la combinación de diferentes figuras, un resultado prohibido por aquella. Cabe aquí distinguir, para que no haya lugar a dudas, el fideicomiso, por un lado, de los negocios fraudulentos, por el otro, a pesar de que en ambos supuestos exista un punto de coincidencia, es decir, que mediante un procedimiento indirecto se procura conseguir fines que no pueden alcanzarse por la vía directa. En el fideicomiso hay un fin lícito que consiste en obtener un resultado permitido, amparado por una regulación positiva que regula los efectos entre las partes y ante terceros.

El fideicomiso es un contrato que puede emplearse para la realización de ilimitados fines, en tanto y en cuanto sean lícitos. Cabe señalar que son partes del contrato el fiduciante y el fiduciario, como así también no son partes del contrato (articulo 1 y 2 de la ley y 504 Cód. Civ.) el beneficiario y fideicomisario.

De un origen restringido al ámbito familiar pasó a insertarse activamente en el ámbito de los negocios por su adaptabilidad a las cambiantes condiciones económicas y a la fértil imaginación de los que se dedican a la ingeniería de nuevos productos y su especial introducción en la orbita pública.
Las posibles aplicaciones del fideicomiso, especialmente para los bancos y demás entidades financieras, son innumerables, dada su naturaleza, con una proyección excepcional que les abre perspectivas insospechadas, pudiendo preverse, sin pecar en optimismos excesivos, que en pocos años más la incidencia del Fideicomiso en los resultados financieros de aquéllas llegará a un nivel de real importancia, como ha ocurrido en otros países de América; tal es el caso de México donde parece haber sido el país donde los fideicomisos públicos se originaron y alcanzaron el mayor desarrollo, a punto tal que autores, como Dávalos Mejía de ¿Titulos y contratos de crédito, quiebra¿, llegan a afirmar que es una figura que sólo existe , y que en consecuencia solo se puede comprender en su totalidad en los términos del derecho mejicano. Entendemos que es así hasta cierto punto. Es cierto que México produjo legislación específica para la categoría de los fideicomisos públicos, dotándolos de una persona jurídica. Sin embargo, algunos países, como Venezuela, en que el fideicomiso es una realidad, han adoptado esta especie pública con sus respectivas particularidades.

La normativa mejicana es de una envergadura tal que la organización de esos fideicomisos se asemeja a los organismos descentralizados o empresas con participación estatal mayoritaria. Se trata de verdaderas organizaciones con un ejecutivo representado por el delegado fiduciario, como categoría burocrática, que en la práctica es conocido como el director general del fideicomiso, encargado de administrar y representar legalmente a la fiduciaria. Por encima de ese funcionario los fideicomisos públicos están gobernados por un comité técnico que decide las reglas a que se debe sujetar el servicio que brinda el fideicomiso, define las prioridades, aprueba los programas y presupuestos, así como la concertación de prestamos para financiar el financiar el fideicomiso, aprueba la estructura básica de su organización, nombra, en su caso, los informes periódicos que rinde el director general, que es quien materializa las responsabilidades de cada fideicomiso público. En estos fideicomisos, los fiduciarios son, casi sin excepción, las instituciones nacionales de crédito. El fiduciante es el Ejecutivo federal, por conducto de la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico. A aquel le corresponde establecer los objetivos y características generales de los fideicomisos públicos y la secretaría es el fiduciante único del gobierno federal. Asimismo, a dicha secretaria le compete el macrocontrol de las actividades de los fideicomisos públicos en su conjunto. Por otro lado, están sometidos a las secretarías de Estado encargadas del sector en cuyo ámbito se desarrollen las actividades de cada uno. En virtud de que el fideicomiso designado, el contrato debe ser homologado por el ministerio autorizado para disponer de los recursos de la nación.

Los fideicomisos públicos están sujetos a una vigilancia cuyo ejercicio se debe coordinar con la Comisión Nacional Bancaria y, en su caso, con la Comisión Nacional de Valores. Concretamente están sujetos a dos tipos de supervisión y fiscalización:
1.-la dirigida a que se desarrollen de acuerdo con los principios elementales de institución (la Comisión Nacional Bancaria, la Comisión Nacional de Valores y la Secretaría de la Contaduría General de la Federación).
2.-la vigilancia de tipo financiero que ejerce la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico, a punto de tener un representante en los órganos de gobierno de cada fideicomiso.
La conclusión o revocación de cada fideicomiso público es una facultad exclusiva del gobierno federal, salvo que se trate de fideicomisos constituidos por mandato de ley o que la naturaleza de sus fines no lo permita, en cuyo caso es el Congreso el que debe votar su desaparición.
En Inglaterra, la noción de fideicomiso público está ligada a los ¿chable trust¿ (trust de beneficencia, que se remontan a la Edad Media, dedicados a la canalización de donativos a favor de las corporaciones religiosas y sus monasterios. Su utilización fue creciente, hasta el punto de que debieron ser normados por la ley de Usos Caritativos de 1601. Es importante destacar que la acepción popular de la expresión caridad no coincide con la jurídica, pues en el derecho anglosajón existe chable trust con fines que en el lenguaje común no reconoceríamos como de caridad.
Para llegar a una conclusión debe considerarse que el Fideicomiso es un verdadero instrumento que sirve para la realización de otros negocios que le son "subyacentes" y que pueden ser de la más variada naturaleza dentro del campo de lo lícito. De ahí su versatilidad y flexibilidad y la enorme gama de su utilización tanto en el sector privado como actualmente en el sector público.
Pero el Fideicomiso asume una posible operatividad mucho más extensa ya que el negocio subyacente tiene variedad prácticamente innumerable dentro del ámbito de lo lícito. Por ello, se ha podido decir con elocuencia que la elasticidad del instituto es tal que su proyección efectiva será tan extensa como lo quieran la imaginación y la iniciativa de los empresarios y abogados competentes.
La doctrina suele agrupar en especies esa variedad tan generosa, con una finalidad didáctica y de sistematización de la figura legal. De tal modo, se enumeran Fideicomisos:
- de administración;
- de inversión;
- mixtos (de administración e inversión);
- inmobiliarios;
- de garantía;
- de seguros;
- traslativos específicos de propiedad;
- de desarrollo;
- públicos y privados.
Con la ley nacional 24.441 que fue sancionada el 22 de diciembre de 1994 y tiene por finalidad el "Financiamiento de la vivienda y la construcción" pero su contenido es múltiple.

Se puede observar en su Título Primero trata del FIDEICOMISO, en siete Capítulos sucesivos (artículos 1 a 26). Como se expresa, el fideicomiso es el negocio mediante el cual una persona trasmite la propiedad de ciertos bienes con el objeto de que sean destinados a cumplir un fin determinado. En esta conceptualización genérica se destacan dos aspectos claramente definidos. Por un lado, la transferencia de la propiedad del bien; y por otro, un mandato en confianza.

En nuestro orden jurídico por prevalencia la confianza va de la mano de una ley que contemple claros aspectos como la presente iniciativa.

Sobre la discusión acerca de su naturaleza unilateral o bilateral ha sido resuelta por la ley 24.441, al definir al fideicomiso celebrado entre vivos como un contrato (arts. 2 y 4) y al fideicomiso testamentario como un acto jurídico unilateral de última voluntad sin que la no aceptación de su nombramiento por parte del fiduciario afecte el nacimiento del fideicomiso (art. 3).

Por lo indicado se entiende que el fideicomiso privado se encuentra claramente normado y regulado, pero actualmente con la cantidad de fideicomisos públicos o privados con fines públicos escapan a la mera regulación interpretativa o analógica de la 24.441 o la ley que crea cada fideicomiso, es necesario un marco regulatorio que obviamente con el tiempo se complementara con modificación e incorporaciones de normativas a fin de llegar a un marco ideal en la regulación ni mas ni menos de fondos públicos y de acciones públicas, el cual no se visualiza del todo formulado.

Respecto a las partes que integran un fideicomiso encontramos al fiduciante o también denominado como constituyente o fideicomitente, siendo aquel cuya voluntad se torna fundamental para dar existencia a todo el instituto. Parte de la doctrina, afinando más la terminología habla de fideiconstituyente o fideinstituyente, según que el fideicomiso sea producto de una creación por medio de un contrato o por disposición de última voluntad por testamento.

Dentro de las personas jurídicas que pueden constituir fideicomisos aparece el Estado, en cualquier de sus formas (nacional, provincial o municipal), cuando se registra esta situación hay una interacción del derecho privado con el derecho público, comienza a tener un rol protagónico el derecho administrativo, pasando a involucrarse la ley 24.441 al ser complementario y a aplicarse subsidiariamente en todo lo que se oponga con el derecho publico, que si será el que va a primar en este tipo de fideicomiso.

El espacio libre que deja dicha ley, se da por el interés público que va a guiar a la constitución del contrato, y que debe ser la meta del Estado en todas sus acciones.

En el caso de México, cabe mencionar que son aplicados en ciertas actividades relacionadas con la exploración pesquera o agrícola lo cual les permitieron desarrollarse; en este país el fiduciante es siempre el ejecutivo federal (a través de la Secretaria de Hacienda) con el aval de la secretaria cuyos bienes se afectarán, a su vez, hay un control financiero que lleva adelante la autoridad financiera central.

Siguiendo el lineamiento de la doctrina, según Koper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio V. la disposición del fideicomiso público, en el proyecto de ley, estaría marcada por:
a) El fideicomiso debiendo ser propio del Estado Nacional, Provincial o Municipal, o por algunas de las personas jurídicas públicas.
b) fiduciario: debiendo ser una entidad pública o privada;
c) comité técnico de fiscalización de fideicomisos;
d) fideicomisario: debiendo ser el destinatario final de los bienes fideicomitidos ante la extinción o liquidación del fideicomiso;
e) objeto o conformación del patrimonio de afectación: consistirá en el dinero en efectivo o en títulos, o créditos otorgados por organismos nacionales o internacionales;
f) finalidad: debiendo ser el cumplimiento de un fin determinado de claro contenido de bien público;
g) beneficiarios: serán quienes reciban en calidad de recipiendarios o destinatarios de la actividad de fomento, los recursos afectados, atento la política de estado que se haya implementado;
h) plazo o condición al que está sometido el fideicomiso;
i) las causales de extinción y el mecanismo de liquidación;

La crisis del Sector Publico, puede visualizarse mediante la hegemonía de las formas de constitución de los fondos fiduciarios creándose por ley y por decreto. Tal es el caso, por un lado, del creado por la ley nº 24.855 de Fondo Fiduciario Federal de Infraestructura, el cual trae entre su artículos la directivas destinadas al paso del Banco Hipotecario Nacional a manos privadas, y el fondo en si tiene por fin asistir a los Estados, tanto federal como provinciales, a que puedan financiar obras de infraestructura. Los recursos con los que contará provendrán de la venta de las acciones del Banco Hipotecario que no queden en manos del Estado, de los recursos que el fisco le destine, y de las rentas y frutos de los bienes que lo compongan. La citada ley incluye en su articulado la posibilidad de que se aplique supletoriamente la ley 24.441.

Por otro lado, por ejemplo, se encuentra el decreto 286/1995 de Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial, en el cual el Estado será el fideicomisario y que serán beneficiarias las provincias adheridas al régimen, pero hay cuestiones que no son aclaradas ni por ley ni por decreto reglamentario.

Como ya se ha mencionado, la figura del fideicomiso en el ámbito del derecho público puede hacer importantes contribuciones al orden de las cuentas fiscales, a la efectiva aplicación de fondos para los distintos fines establecidos, etc.

Esto conlleva, seguramente, a un amplio debate doctrinario a fines de poder precisar las funciones de los sujetos de derecho involucrados, y así conseguir desentrañar la verdadera naturaleza de las limitaciones que se le imponen al fiduciario por parte del Consejo de Administración, entre otras cuestiones.

Según el lineamiento de la doctrina, que diferencian al fideicomiso publico del privado, Gómez de la Lastra nos brinda los siguientes puntos:
1.- el fideicomiso público tiene su origen en el derecho administrativo, en todo lo que no se oponga la ley 24.441.
2.- la administración debe intervenir en su constitución.
3.- el patrimonio separado se conforma en cabeza del finalidad del fideicomiso que le sirve de causa es de interés publico.
4.- El fideicomiso público puede coincidir con la ley 24.441, o bien tomar algunos de sus contenidos, pero con características y adaptaciones que respondan a las necesidades de la administración en cada caso concreto.

Para finalizar con la temática del Estado como fiduciante vamos a abordar en problema de la naturaleza jurídica de este tipo de contrato. Doctrinalmente se ha dicho que el fondo creado por la ley 24.855 es sujeto de naturaleza pública, cuya creación por funcionamiento son marcados por la ley que da vida; en cambio, el fideicomiso que ella instruye sigue siendo un contrato y estado bajo esa orbita. El acercamiento del patrimonio afectado al cumplimiento de los fines que marca la política de estado, y que originan el instituto, no anula las diferencias entre el Estado como instituyente y los administrados. El éxito en el funcionamiento, como en tantas otras cuestiones de escasa antigüedad, nos lo dará el tiempo.

Por estas y por las demás razones que oportunamente expondré en el recinto en oportunidad de su tratamiento, solicito la aprobación del presente proyecto de ley.

Norberto Massoni.