Número de Expediente 1751/06

Listado de Autores
Giustiniani , Rubén Héctor
Ibarra , Vilma Lidia

LEY (Texto Sancionado) 26388
Sanción HSN 225

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones


(S-1751/06)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

Protección Penal del uso privado del Correo Electrónico

Artículo 1º.- Sustitúyese el artículo 153 del Código Penal por el siguiente:
¿Artículo 153. Será reprimido con prisión de quince días a seis meses, el que abriere indebidamente una carta, un mensaje de correo electrónico, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra natura­leza que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta, de un mensaje de correo electrónico, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no esté cerrado; o suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o un mensaje de correo electrónico que no le esté dirigido.¿

Artículo 2°.- Sustitúyese el artículo 154 del Código Penal por el siguiente:
¿Artículo 154. Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que abusando de su empleo, oficio o profesión, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama, de un mensaje de correo electrónico o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto.¿

Artículo 3º.- Sustitúyese el artículo 155 del Código Penal por el siguiente:
¿Artículo 155. El que, hallándose en posesión de una correspondencia escrita o electrónica no destinada a la publicidad, la hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigida a él, será reprimido con multa de mil quinientos a noventa mil pesos, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros.¿

Artículo 4°.- Sustitúyese el artículo 234 del Código Procesal Penal por el siguiente texto:
¿Interceptación de correspondencia.
Artículo 234.- Siempre que lo considere útil para la comprobación del delito el juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la interceptación y el secuestro de la correspondencia postal, telegráfica, electrónica o de todo otro efecto remitido por el imputado o destinado a éste, aunque sea bajo nombre supuesto.¿

Artículo 5°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Rubén Giustiniani. - Vilma L. Ibarra.

FUNDAMENTOS

Sr. Presidente:

Todos sabemos que el avance y universalidad del uso de las nuevas formas de comunicación han superado todo marco legal previsible, por lo que ha llegado la hora de actualizar nuestra legislación en una materia que resulta, en estos tiempos, profundamente sensible al pleno ejercicio de la libertad de las personas.

Por ello mismo, tal reforma legislativa debe desarrollarse teniendo como única mira el respeto a la intimidad garantizado por nuestra Constitución Nacional, evitando cualquier intromisión de terceros que pueda dar lugar a la sociedad vigilada y controlada descripta por George Orwell.

Tal obligación de preservar la confidencialidad e inviolabilidad de las telecomunicaciones tienen un claro raigambre constitucional sustentado por los arts.18, 19 y 33 de nuestra ley fundamental.

Por tal razón, la Corte Suprema de Justicia de la Nación interpretó el Art. 19 de nuestra Constitución, afirmando que guarda ¿¿relación directa con la libertad individual, protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo las formas de vida aceptada por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad¿. Está claro, entonces, que es un derecho constitucional de las personas comunicarse con quién quieran, a través del medio que elijan, para comunicar lo que quieran y sin ser observadas ni monitoreadas ni escuchadas por terceros ajenos a la comunicación.

La protección de las telecomunicaciones ya sean telefónicas, electrónicas o por el medio que fuera, no es una cuestión novedosa. Constituye una forma más de la ¿libre comunicación de pensamientos y opiniones reconocidas por el Art. 11 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, como uno de los derechos más preciosos del hombre¿

El hecho de que la Constitución Nacional en su art. 18 se refiera a ¿la correspondencia epistolar y a los papeles privados¿ no significa que excluya otros medios de comunicación y dicha previsión incluye todo tipo de telecomunicaciones tal como surge de una interpretación teleológica e integradora de la Constitución. Lo que sucede es que al momento de dictarse nuestra norma fundamental no existía ni el teléfono ni mucho menos Internet.

Es ya un lugar común sostener que las previsiones del Art. 18 de la Constitución Nacional cuando se refieren a ¿correspondencia epistolar¿, comprende todo tipo de comunicación entre personas independientemente del medio utilizado, aún cuando se use alguno inexistente al sancionarse la Constitución como lo es el mail o el celular u otro prácticamente desconocido en ese momento como el teléfono fijo. Esta es la única conclusión posible que, por otro lado, deriva del Art. 33 de la C.N. que expresa que ¿Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.¿

Las telecomunicaciones están comprendidas por las previsiones del Art. 18 por ser ésta una cuestión pacífica tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, aunque es importante resaltar que su privacidad está también consagrada en los pactos internacionales incluidos en el Art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional. Efectivamente, ello sucede en el Art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que dice: ¿Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra injerencias o ataques.¿; el Art. 11, inc.2, de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, que dice: ¿Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación¿; el Art. 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que dice: ¿Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar¿ y el Art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, que dice: ¿Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.¿.

Además, es importante tener en cuenta que ¿Ante la regla análoga del Art. 8, inc. 1, de la Convención Europea de Derechos Humanos, que también reconoce genéricamente el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró en el caso ¿Klass y otros v. Alemania¿ que las comunicaciones telefónicas están incluidas en los conceptos de vida privada y de correspondencia y ha entendido que una legislación que autoriza a la autoridad pública a la vigilancia de las telecomunicaciones ¿crea, por su simple existencia, para todos aquéllos a los cuales se podría aplicar, una amenaza de vigilancia, ataca necesariamente la libertad de comunicación entre usuarios de servicios postales y telecomunicaciones y constituye por sí una injerencia de una autoridad pública en el ejercicio del derecho (de los afectados) respecto de su vida privada y familiar, así como de su correspondencia¿. En ese mismo caso, el TEDH hizo mérito del inc. 2 de la Convención, que admite la injerencia de autoridad pública, bajo condición de que: a) sea prevista por la ley; b) que sea una medida estrictamente necesaria para la salvaguarda de las instituciones democráticas, c) que existan garantías adecuadas contra los abusos.¿

Si bien tanto el artículo 18 como el 19 consagran el resguardo constitucional de la privacidad, estas normas no se superponen ni tratan una misma cuestión.

El artículo 19 protege los actos privadísimos, es decir, aquellas ¿acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero¿. Son actos que se encuentran del alcance de las leyes y de la justicia puesto que como con toda claridad lo expresaron los constituyentes ¿¿ están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados...¿.

En cambio, el Artículo 18 de la Constitución Nacional se refiere a aquellos actos que puedan afectar a terceros y por eso si bien garantiza la inviolabilidad de los papeles privados, correspondencia y telecomunicaciones, dispone como una excepción a este principio general que ¿una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse¿¿ a una injerencia sobre la privacidad.

Aquí radica una de las razones de este proyecto: la intromisión en la privacidad de las personas causa un daño irreparable. Una vez hecha es de imposible reparación ulterior. El daño se produce de manera irreversible, de allí que es obligación del legislador crear los mecanismos que eviten tal perjuicio.

Al intervenirse una telecomunicación se accede a las esferas de intimidad garantizadas por los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional. Los actos privadísimos que no afectan a terceros ni a la moral pública y cuya consideración está sólo al alcance de Dios (Art.19) y los que sí afectan a terceros (Art. 18) y, por lo tanto, están bajo la tutela de la ley y de los jueces. Cualquier norma que autorice dicha injerencia debe resguardar los actos privadísimos (art.19) y disponer la forma en que su contenido vuelva al interesado y se garantice su confidencialidad.

Por tanto surge muy claramente que el artículo 18 consagra el principio de la inviolabilidad de las telecomunicaciones y que sólo una ley puede disponer en qué supuestos y con qué justificativos correspondería la intromisión estatal. Así, la Constitución deja bien claro que la ley no puede admitir la intromisión en cualquier caso y sin ningún justificativo. Hacerlo sin esos recaudos implicaría aniquilar la garantía constitucional que debería reglamentar. Y como muy bien dispone el art. 28 de la madre de todas las leyes ¿ Los principios, garantías y derechos reconocidos¿ no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.¿

La Constitución ordena que la ley indique en qué casos y con qué justificativos correspondería la intervención. La cuestión no es menor ni casual. El constituyente dispuso un doble resguardo a la privacidad: el resguardo de la ley y el de la justicia. La ley debiera proteger de la eventual, improbable aunque no imposible arbitrariedad de los magistrados y la justicia debiera constituir un recaudo eficaz contra la discrecionalidad del poder ejecutivo que es el más político de los poderes. Se trata simple y llanamente de la aplicación práctica de uno de los principios de nuestra forma republicana de gobierno que es el principio de división de poderes. Por ello, el Poder Legislativo debe legislar previendo cuándo y con qué justificativos corresponde vulnerar la privacidad de las personas. El Poder Judicial deberá interpretar dichas normas ordenando tal proceder en un caso concreto. Y el Poder Ejecutivo deberá proceder a la implementación práctica y concreta de la medida judicial ordenada.

No existe ninguna duda de que la intervención en las telecomunicaciones implica una injerencia al derecho constitucional, a la privacidad e inviolabilidad de las telecomunicaciones. Una injerencia que un control judicial posterior no podría remediar, por lo que resulta constitucionalmente indispensable la orden judicial previa. Como ya se ha dicho, en estos casos los jueces no deben tener la última sino la primera palabra.. En síntesis, la falta de previsión de la debida orden judicial previa a la intervención de las telecomunicaciones constituye otra causal de inconstitucionalidad adicional a las ya denunciadas.

Ya se ha resuelto en forma concordante a lo aquí expresado que ¿La intervención de la comunicación telefónica es un acto de poder jurisdiccional que necesita legitimarse a través de la fundamentación del auto que la dispone y lo justifica, y que opera como presupuesto esencial para enervar el derecho de toda persona a la privacidad y a la inviolabilidad de su correspondencia (art. 18 de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de igual jerarquía suscriptos por la República Argentina -art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos humanos; arts. 5 y 10 de la Declaración Americana de los Derechos del hombre, art. 11 de la Convención Americana de los Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-); correspondencia que, a partir de la ley 19.798 abarca a las telecomunicaciones. De tal manera, el análisis que se efectúe de la orden de intervención telefónica impugnada en pos de determinar si reúne el requisito de motivación suficiente aludido, debe serlo teniendo en cuenta que ese principio exige que el "medio" empleado para alcanzar un "fin válido" guarde proporción y aptitud suficiente con el fin, o que haya existido razón valedera para fundar dicho acto de poder.¿

No sólo es necesario una orden judicial para preservar las normas constitucionales, sino que tal orden judicial debiera ser previa a la intervención, fundada, es decir, motivada y guardar una relación de proporcionalidad con el derecho que se pretende proteger además de que no exista otra medida menos cruenta y menos intrusiva con la que se pudiera cumplir idéntico propósito. Ninguno de estos recaudos contienen las normas cuestionadas, por lo que resultan inconstitucionales además por su irrazonabilidad.

Este principio de subsidiariedad de semejante medida preventiva que afecta un derecho constitucional surge de una interpretación razonable y teleológica de nuestra Constitución Nacional y está previsto expresamente en algunas leyes extranjeras.

Por el actual presidente de la C.S.J.N. , al referirse a una situación análoga como lo es el allanamiento de domicilio -cuyos recaudos son similares a los que deberían seguirse en las intercepción de telecomunicaciones-, el Dr. Petracchi, además de entender que para una medida de tal naturaleza debieran existir ¿¿elementos objetivos que pudieran fundar una mínima sospecha razonable¿ o la razonabilidad del pedido policial¿, sostuvo que ¿ha querido proteger de manera más fuerte la intimidad del domicilio contra actos estatales, pues esa protección sólo es realizable de modo efectivo restringiendo ex -ante las facultades de los órganos administrativos para penetrar en él, y -salvo en casos de necesidad legalmente previstos- sujetando la entrada a la existencia de una orden judicial previa. Sólo en este sentido puede asegurarse que los jueces, como custodios de esa garantía fundamental, constituyan una valla contra el ejercicio arbitrario de la coacción estatal, pues, si sólo se limitara su actuación al control ex -post el agravio a la inviolabilidad del domicilio estaría ya consumado de modo insusceptible de ser reparado, pues la Constitución no se limita a asegurar la reparación, sino la inviolabilidad misma ¿ por las razones expresadas, la decisión del juez que ordena un allanamiento debe ser fundada, pues la motivación de la decisión es el modo de garantizar que el registro aparece como fundadamente necesario. El control judicial está impuesto en el caso por la necesidad de controlar la coacción estatal y evitar la arbitrariedad de sus órganos. Si los jueces no estuvieran obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido de las autoridades administrativas y estuviesen facultados a expedir las órdenes de allanamiento sin necesidad de expresar fundamento alguno, la intervención judicial carecería de sentido, pues no constituiría control ni garantía alguna para asegurar la inviolabilidad del domicilio.¿

Por otra parte, el art. 18 de la C.N. también garantiza el principio de defensa en juicio y consecuentemente impone resguardar un ámbito de libertad y confidencialidad entre los abogados y sus defendidos. Los imputados tienen el derecho de comunicarse con sus abogados sin ningún tipo de injerencia estatal y ese derecho no puede ser vulnerado ni con una orden judicial. Lo contrario implicaría una clara afectación al derecho de un imputado a un debido proceso cuando se presenta ante los estrados judiciales. También se vulneraría la Convención Interamericana de Derechos Humanos que reconoce en su artículo 8 inciso ¿2 d¿ el derecho del inculpado a comunicarse ¿libre y privadamente¿ con su defensor y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece el derecho de los imputados a comunicarse con un defensor de su elección.

En el caso ¿Mallone v. Gran Bretaña¿ la Corte Europea de Derechos Humanos se expresó a través del voto del juez Pettiti en idéntico sentido sosteniendo la inmunidad de las comunicaciones entre el cliente y su abogado.

Recordemos que la ley que regula el ejercicio de la profesión de abogado (23.187) impone en sus arts. 6 y 7 el secreto profesional como un derecho y un deber del abogado.

Todas las cuestiones hasta aquí referidas fueron contempladas en el presente proyecto.

Por su parte, la legislación extranjera también contempló dichas pautas.

Así, por ejemplo, España ha incorporado en su código penal la figura típica de violación del e-mail, asimilándola a la violación de la correspondencia tradicional. Es así como en el articulo 197.1 equipara al correo electrónico con el correo postal, castigando la vulneración de la intimidad de otro por parte de quien ¿sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico¿, o ¿intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación¿ sancionando la conducta con una pena de uno a cuatro años de prisión y multas dependiendo de la capacidad económica del condenado.

En el artículo 18.3 de la Constitución garantiza el secreto a las comunicaciones: ¿se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial¿. El bien constitucionalmente protegido es la libertad de las comunicaciones y la reserva sobre la comunicación emitida, con independencia del contenido de la misma.

En Gran Bretaña, la Regulation Of lnvestigatory Powers Act 2000, aprobada por el Parlamento británico en julio del 2000, autoriza el control, la interceptación y la grabación de cualquier llamada telefónica, correo electrónico o la navegación por Internet. Siempre que la finalidad de tal interceptación encuadre en alguno de los supuestos que se establecen.

En Estados Unidos, a diferencia de otras formas de comunicación (como las llamadas telefónicas protegidas bajo las leyes de EE.UU. por el acta de privacidad de comunicaciones de 1986), el correo electrónico tiene poca protección.

La Electronic Communications Privacy Act, aprobada en 1986, es una ley que prohíbe la interceptación de comunicaciones. Sin embargo, se permite la interceptación del correo electrónico cuando se obtiene el consentimiento previo de trabajador o cuando viene motivada por la actividad de la empresa.

En el año 1996 se adopta la ley de telecomunicaciones, que reestructura el régimen normativo de EEUU sobre la materia e impone a los proveedores de servicios varias obligaciones específicas relativas a la intimidad.

En 1997 la Federal Trade Comision, prestó creciente atención a los problemas relacionados con el respeto a la intimidad y recientemente la Notice Of Electronic Monitoring Act pretende exigir al menos que las empresas, antes de controlar las comunicaciones electrónicas, notifiquen a sus empleados el sistema y frecuencia de control, así como el uso de la información obtenida.

A su vez, otro proyecto de la Casa Blanca modifica las leyes que regulan la intimidad y la intervención de las telecomunicaciones (Privacy Act Y Wiretap Act) para poder interceptar y desencriptar mensajes electrónicos enviados o recibidos por sospechosos o presuntos terroristas, con plena eficacia procesal como prueba documental incluso cuando dichas evidencias hayan sido obtenidas sin el correspondiente mandamiento judicial.

Podemos mencionar que el servicio secreto norteamericano fue condenado por introducirse sin mandamiento judicial en la BBS Steve Jackson Games y leer el e-mail en ella depositado, debiendo abonar una indemnización de 50.000 dólares al propietario de la BBS y 1.000 dólares a cada usuario de la misma, por haber vulnerado su intimidad.

En Francia, en el caso Tareg Al Baho, Ministere Public / Francoise y, Mere F Et Hans H, el Tribunal Correccional de París, condenó a los imputados por violación del secreto de la correspondencia electrónica, al interceptar varios correos electrónicos del denunciante. El Tribunal entendió que un mensaje electrónico de persona a persona. es correspondencia privada, protegida por tanto, por el derecho al secreto de las comunicaciones postales. La sentencia dictada por el Tribunal Correccional de París de 2 de noviembre de 2000, condena a tres altos cargos de la Escuela Superior de Física y de Química Industria (ESPCI) de París por violación del secreto de la correspondencia de los mismos. Los condenados habían interceptado correos electrónicos recibidos o enviados por un estudiante kuwaití, llamado Tareg Al Baho, al sospechar que utilizaba su correo electrónico del trabajo con fines personales. Al Baho ha obtenido una indemnización de 10.000 francos por daños y perjuicios.

Esta resolución era muy esperada por los juristas en Francia, ya que ninguna decisión judicial había determinado a qué régimen jurídico responde el correo electrónico de carácter privado pero que transita al descubierto por Internet los jueces han deducido que ¿la Red y la totalidad de los servicios que ofrece, como el de mensajería electrónica, entran en el campo de aplicación de la legislación relativa a las telecomunicaciones¿.

Los países integrantes del MERCOSUR, no contienen en sus legislaciones penales regulación específica referida a la violación del correo electrónico, más en todos los casos sí protegen la correspondencia epistolar y los papeles privados, sancionando su acceso indebido.

Nuestra jurisprudencia confirma lo que venimos manifestando: ¿Previo a entrar al análisis de los hechos que dieran origen a estas actuaciones, cabe dejar sentado un concepto para definir la naturaleza del correo electrónico. El avance de la tecnología en este sentido pareciera haber dejado en la obsolescencia el bien jurídico que tutela el Capítulo III, Título V del Código Penal, en especial a los artículos que se ocupan de la protección de los papeles privados y la correspondencia. Pero queda claro que el tan difundido "e-mail" de nuestros días es un medio idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografías, archivos completos, etc.; es decir, amplía la gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema. Es más, el correo electrónico posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal a la que estábamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo puedan emitirse o archivarse. Sentadas estas bases preliminares, nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero correo en versión actualizada. En tal sentido, la correspondencia y todo lo que por su conducto pueda ser transmitido o receptado, goza de la misma protección que quiso darle el legislador al incluir los artículos 153 al 155 en la época de redacción del código sustantivo, es decir, cuando aún no existían estos avances tecnológicos." (Votos de Carlos Alberto Elbert, Luis Ameghino Escobar y Carlos Alberto González en ¿Lanata, Jorge s/desestimación" de la Sala 06 de la Cámara Criminal y Correccional de Capital Federal, del 4 de Marzo de 1999".

Sin duda Internet rompió la estructura habitual de las comunicaciones, constituyendo una de las fuerzas más poderosas y revolucionarias que impactan en la sociedad y su interacción. El correo electrónico se ha convertido en uno de lo medios de comunicación más utilizado, siendo tan o más importante que la correspondencia tradicional, de allí que se impone la garantía constitucional de preservar la intimidad. Es por ello que el derecho como instrumento de reforma social, basado en la concepción moderna del Congreso como un cuerpo activo, no puede obviar tal situación y debe otorgarle la debida protección legal.

Por todo lo antes expuesto, solicitamos la aprobación del presente proyecto.

Rubén Giustiniani. - Vilma L. Ibarra.


Texto Original237690