Número de Expediente 174/04

Autor HCD: PEN

Envío PEN
	Nro. Men. PEN: 605/04

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Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones


(PE-174/04)

Buenos Aires, 14 de mayo de 2004

AL HONORABLE CONGRESO DE LA NACION

Tengo el agrado de dirigirme a Vuestra Honorabilidad con el objeto de
someter a su consideración un proyecto de ley tendiente a modificar el
artículo 210 del Código Penal.

I.- La organización criminal, o el fenómeno que se ha denominado de manera
genérica "crimen organizado", ha adquirido una especial relevancia, tanto en
los casos extremos, aquellos que reflejan la eventual existencia de grupos
estructurados de manera compleja en organización, roles, sustento logístico,
y en la planificación de sus acciones; como en su aspecto más sencillo, pero
cuantitativamente más importante, el de las agrupaciones de personas con
fines delictivos, que se valen de estructuras más simples, pero evidencian
verdadera vocación de permanencia y continuidad.

En tales condiciones, corresponde señalar que, pese a la razonable
expectativa de respuesta por parte del Estado, han sido pocos los casos que
han podido ser llevados a instancias de juicio y, menos aún, de condena, por
la participación de personas en estas organizaciones que atentan contra el
orden público. Tal ineficacia reconoce diversas y variadas causas, la mayor
parte relacionadas con la necesidad de modernizar, jerarquizar y estructurar
adecuadamente, de acuerdo con las nuevas exigencias planteadas, los
organismos encargados de la prevención y represión de estos delitos de
naturaleza particular.

En el mismo sentido se inscribe la reformulación de algunas de las
herramientas legales con que se regula la actuación de la ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA, el MINISTERIO PÚBLICO FISCAL y el PODER JUDICIAL, para dotarla de
la eficacia y celeridad necesarias. En esa dirección pueden mencionarse
iniciativas legislativas como las normas especiales destinadas a los casos
de secuestros (Leyes N° 25.742, N° 25.760 y N° 25.765) y la creación de
cuerpos especiales de investigación en los organigramas de las fuerzas de
seguridad federales.

II.- Pero, el estudio realizado de esta cuestión particular hizo evidente,
además, la necesidad de reformar -precisando, más que modificando
sustancialmente- la legislación de fondo específica en la materia, por las
razones que a continuación se expondrán.

La figura de la participación en una organización criminal está prevista y
reprimida en el artículo 210 del Código Penal, cuya actual redacción,
originada en la Ley N° 20.642 (B.O. 29 de enero de 1974) y vigente a partir
de la sanción de la Ley N° 23.077 (B.O. 27 de agosto de 1984) prevé una pena
de prisión o reclusión de tres a diez años a quien tome parte de una
"asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por
el solo hecho ser miembro de la asociación". Además especifica, como
agravante, la participación como jefe u organizador, en cuyo caso aumenta el
mínimo legal previsto, que se ubica en los cinco años de prisión o
reclusión.

La primera modificación que habrá de proponerse se relaciona con la
penalidad mínima prevista. La razón de la enmienda es la de armonizar la
previsión legal con la figura especial recientemente -sancionada por Ley
25.874, que establece para el caso de participación en una asociación
ilícita destinada a cometer delitos tributarios, un mínimo de tres años y
seis meses de prisión o reclusión. De esta manera, así como se pone en un
pie de igualdad ambas normas, se restablece el adecuado equilibrio en la
tutela penal de diversos bienes jurídicos, pero de similar jerarquía. Por
otra parte se supera así, aunque sea en este caso particular, la dificultad
que en términos generales creó la actual redacción del artículo 26 del
Código Penal (según Ley 23.057, B.O. 5 de abril de 1984), que al modificar
por vía indirecta los institutos de la condena en suspenso y la libertad
condicional, afectó los regímenes de excarcelación, exención de prisión y
libertad provisoria previstos por las provincias y territorios federales.

Es necesario tener en cuenta que con la actual escala penal prevista y la
redacción en vigencia del citado ordenamiento legal, han quedado
comprendidas en el régimen de condena en suspenso y en los de excarcelación
y exención de prisión, conductas punibles que originalmente no lo estaban y
cuya naturaleza no condice con ninguna de las hipótesis que fundamentan
aquellos institutos. La asociación ilícita constituye una de dichas
conductas, pues la participación voluntaria en una organización criminal
perdurable en el tiempo, no puede considerarse una forma menor, aislada ni
circunstancial de infringir las normas penales, que pudiera hacer suponer
que es inconveniente la aplicación de una pena privativa de libertad de
efectivo cumplimiento.

Por otra parte, por las mismas razones de equilibrio sistemático, el máximo
de la sanción prevista para el caso de los jefes u organizadores, ha sido
elevado de diez a quince años, única diferencia con la escala establecida en
la Ley 25.874; ello teniendo en cuenta hipótesis de asociaciones ilícitas
mucho más graves que aquellas dedicadas exclusivamente a cometer delitos
tributarios, como las organizaciones que planean y ejecutan los secuestros
extorsivos, el tráfico de estupefacientes, el tráfico de niños, la piratería
del asfalto, etc. De esta manera, la escala penal resultante guarda la
debida proporción y habilita una graduación razonable siguiendo los
parámetros del artículo 41 del Código Penal.

Para la hipótesis mínima de la simple participación en la asociación
ilícita, la libertad condicional se otorgaría a los dos años y cuatro meses
de prisión o reclusión, punto de partida justo y equilibrado si se atiende a
la naturaleza de este delito y la finalidad preventiva general y especial de
la pena.

III. Siguiendo la interpretación mayoritaria (Soler, Sebastián; "Derecho
Penal Argentino", Núñez, Ricardo; "Derecho Penal Argentino"; Fontán
Balestra, Carlos; "Tratado de Derecho Penal Parte Especial"), que se adecua
en líneas generales a la doctrina que sostuvo la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA NACIÓN (últimamente in re "Stancanelli, Néstor E y otro, s/ incidente
de apelación" C.S.J.N. n° 102.955, en LL 28-11-2001 página 11), se han
distinguido tres elementos esenciales o requisitos inherentes al aspecto
objetivo de la figura de la asociación ilícita, que debieran permitir
diferenciarla de las formas más sofisticadas de participación criminal
(artículos 45 y 46 del Código Penal) y de los simples agravantes basados en
el poder ofensivo de un mayor número de personas (por ejemplo el del
artículo 167 inciso 2° del Código Penal).

Así, ha exigido esta doctrina, para reconocer a una asociación ilícita de
personas relevancia penal como tal, con independencia de los hechos diversos
que realicen, que dicho grupo se plantee con una organización suficiente,
permanencia en el tiempo e indeterminación de hechos o planes delictivos.

En relación con los primeros dos requisitos (organización suficiente y
permanencia en el tiempo) los diversos matices interpretativos de la
doctrina, no se reflejaron en posiciones extremas en el ámbito de los
Tribunales, existiendo un consenso mínimo razonable sobre la significación
de esos conceptos.

En efecto, puede darse por sabido de modo pacífico que no basta la
repetición de maniobras delictivas a lo largo de un período considerable de
tiempo por parte de un grupo de sujetos, sino que es necesario que la
organización misma de la asociación se mantenga operativa sin solución de
continuidad durante un cierto lapso. Al decir de Fontán Balestra, se trata
de un acuerdo de voluntades con cierta permanencia, pues "...la nota más
característica ...está dada por el hecho de que el cumplimiento de un plan
delictivo determinado, ..., no agota los fines de la asociación" (Fontán
Balestra, Carlos, obra citada, Tomo VI, Volumen 133, página 472).

La "indeterminación", por su parte, no se refiere necesariamente a la
multiplicidad de conductas delictivas en el sentido de variedad de figuras o
tipos penales, como se suele sostener, sino a la indeterminación de planes
delictivos. Indeterminación calificada por Soler de "circunstancial", toda
vez que la asociación no se dirige a la comisión de uno o varios delitos
determinados, sino a la ejecución indiscriminada de sus planes delictivos,
en la medida que las circunstancias de personas, tiempo, modo, lugar y
medios se presenten como propicias (Soler, Sebastián; obra citada, Tomo IV,
Volumen 130 y siguientes).

Este es el criterio resaltado recientemente por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA NACIÓN al resolver en los autos Stancanelli, Néstor (fallo citado
precedentemente) donde, entre otras cosas, se señaló que "la asociación
ilícita no requiere la existencia de otros delitos consumados y ni siquiera
de principio de su ejecución..(..).. En otros términos, la asociación
ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente de
pluralidad de delitos. Desde otro punto de vista, es elemental que la
expresión "asociación"; por más que su sentido no pueda ser equiparado al
que tiene en el derecho civil, requiere un acuerdo de voluntades, no
necesariamente expreso pero al menos tácito".

A partir de esta concepción dogmática clásica, la interpretación doctrinaria
y jurisprudencial de la norma, lejos de traducirse en una inteligencia
pacífica de su contenido y de los casos que se subsumen en ella, derivó en
la discusión de sus alcances, debate que concluyó, en sus versiones más
extremas, con interpretaciones que limitaron su aplicación excluyendo casos
literalmente previstos. Estas discusiones y la interpretación restrictiva
más allá del propio texto legal, constituyen uno de los obstáculos -que
junto con otros de índole diversa- dificultan la represión de estas
conductas.

IV.- En miras a superar esas dificultades y precisar, no alterar, el texto
legal, se proponen los siguientes cambios:

1.- Se suprime el término "banda" como referencia sinonímica a "asociación".

Esta modificación no tiene relevancia directa en los problemas de
interpretación del artículo 210 del Código Penal. Sin embargo mejora la
sistemática hermenéutica, pues evita la confusión con el término "banda" del
artículo 167, inciso 2°. Esto es así, pues los intérpretes restrictivos de
la norma, lejos de entender que aquella referencia se dirigía a incluir en
el tipo niveles de organización menores a los propios de una "asociación"
como concepto del derecho civil, consideraron que se trataba de sinónimos, y
exigieron por ello los mismos tres requisitos de organización, perduración e
indeterminación de delitos para el simple agravante de la banda.

Debe tenerse en cuenta que en el caso del robo, el agravante se relaciona
exclusivamente con el mayor poder ofensivo e intimidante basado en el número
de personas, circunstancia que no se emparenta con la organización criminal
perdurable.

La reforma propuesta no deja ya lugar para la interpretación sinonímica que,
aunque minoritaria, ha desvirtuado el concepto de la asociación ilícita, y
restringió también el agravante de la banda.

2.- La segunda modificación incorporada erg- él proyecto consiste en el
reemplazo del concepto "delitos" por "planes delictivos indeterminados".
Esta variante al tipo penal zanja la segunda objeción más frecuente,
proveniente de la interpretación restrictiva de los Tribunales.

Es que la expresión "delito" contenida en la actual redacción del tipo,
sirvió de base para afirmar que la indeterminación de conductas que
constituyen la finalidad motivadora de la asociación, era la indeterminación
de delitos entendidos en sentido restrictivo como tipos penales especiales.
De tal suerte, para que existiera la indeterminación exigida por la norma,
la agrupación ilegal debía perseguir la ejecución de delitos "distintos", a
punto tal que una organización perfectamente montada, dedicada a la
realización profesional y reiterada de un número indefinido de delitos
iguales (por ejemplo, secuestros extorsivos) no podía constituir asociación
ilícita, debiendo responder sus miembros sólo en cuanto a su grado de
participación en cada uno de los hechos.

Esta interpretación desvirtúa la norma, y es contraria a la pretendida
protección del bien jurídico.

Es pacífica la opinión de que por "orden público" debe entenderse la
tranquilidad social (así se estableció en el epígrafe dado al capítulo
durante su vigencia por la Ley 17.567), entendido como tranquilidad pública
o, mejor, paz social. Este concepto puede definirse por contraposición con
la situación contraria, en la que se dan las condiciones para graves daños,
en el desorden y la perturbación social (Soler, Sebastián; obra citada, Tomo
IV, página 499 a 590; entre otros).

Por tanto, las figuras agrupadas en el apartado destinado a la salvaguarda
de este bien jurídico, constituyen a su vez -una protección mediata de
bienes jurídicos primarios. Coinciden en este punto prácticamente todos los
autores, incluso quienes sostienen la postura interpretativa más restrictiva
(como ejemplo Donna, Edgardo Alberto; "Derecho Penal Parte Especial", Tomo
II C, página 273 a 278, con cita a Von Bubnoff Eckhart).

Acordado esto último, no cabe duda que una organización de ese tipo, aún
cuando dedique su esfuerzo a la reiteración de un mismo tipo penal, atenta
por su sola existencia como tal, a dicha paz social.

Es por esta razón que, para zanjar la cuestión interpretativa se ha elegido
suprimir la referencia a "delitos" para reemplazarla por la de "planes
delictivos indeterminados", con el agregado final en donde se establece
expresamente que, verificados los requisitos de la asociación perdurable y
considerablemente organizada, la figura del artículo 210 del Código Penal
resulta aplicable "cualquiera sea el bien jurídico afectado y aunque se
trate de una misma clase de delitos". Se recoge así el mismo concepto
utilizado por el Máximo Tribunal, que despeja las dudas y es suficientemente
claro. De esta nueva redacción se concluye, entonces, que se castiga la
participación en aquellas organizaciones delictivas conformadas con la
finalidad de ejecutar varios planes delictivos, sin importar que los hechos
consumados conforme esos planes constituyan la reiteración de un mismo tipo
de delito, o infracciones penales de naturaleza diversa, pues en ambos casos
se verifica similar afectación del bien jurídico.

3.- Y por fin, se considera igualmente conveniente la propuesta de
aclaración en el proyecto, que se refiere a que el delito se consuma
cualquiera sea el bien jurídico que hubiera pensado afectar la asociación
ilícita. Ello, por cuanto, si bien el texto legal actualmente vigente es
claro en el sentido expuesto, no impidió la doctrina sustentada por la CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN en el citado caso "Stancanelli, Nestor"
(criticado doctrinariamente en el suplemento de jurisprudencia penal de la
revista "La Ley" del 25 de febrero de 2002, "Algunas consideraciones sobre
el delito de asociación ilícita y el bien jurídico protegido", del Doctor
Tristán García Torres) justifica esta modificación aclaratoria del artículo
210 del Código Penal. Es que, ciertamente, el hecho de que la tranquilidad
pública sea el bien jurídico protegido en este delito, no significa,
obviamente, que sólo puedan ser objeto de la planificación exigida por el
tipo penal contenido en el artículo 210 del código de fondo los delitos que
afecten ese mismo bien jurídico. La ley penal nunca discriminó en ese
sentido. Esto es, en definitiva, lo que se pretende aclarar también con la
presente reforma propuesta.

Dios Guarde a Vuestra Honorabilidad.

MENSAJE N° 605

NÉSTOR C. KIRCHNER
Alberto A. Fernández.- Gustavo Béliz.-
PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

ARTÍCULO 1°.- Sustitúyese el artículo 210 del Código Penal por el siguiente:

"ARTICULO 210: Será reprimido con prisión o reclusión de TRES (3) años y
SEIS (6) meses a DIEZ (10) años, el que tomare parte de una asociación de
tres o más personas destinada a ejecutar planes delictivos indeterminados,
por el solo hecho de ser miembro de aquella, cualquiera sea el bien jurídico
afectado y aunque se trate de una misma clase de delitos.

Para los jefes u organizadores de la asociación la pena será de CINCO (5) a
QUINCE (15) años de prisión o reclusión."

Art. 2°.- Comuníquese al PODER EJECUTIVO.

NÉSTOR C. KIRCHNER
Alberto A. Fernández.- Gustavo Béliz.-