Número de Expediente 1689/03

Listado de Autores
Bar , Graciela Yolanda

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-1689/03)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

ARTICULO 1°: Sustituyese el artículo 119 del Código Penal por el
siguiente texto:

"Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el
que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta
fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso
coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia , de autoridad,
o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no
haya podido consentir libremente la acción.

La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el
abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere
configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la
víctima.

La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando
mediante las circunstancias del primer párrafo hubiere penetración del
pene por vía vaginal, anal u oral".

ARTICULO 2°: Comuníquese al Poder Ejecutivo.-

Graciela Bar.-
FUNDAMENTOS:

Sr. Presidente:

Las modificaciones que introdujo la Ley 25.087 al Título III del Libro
II del Código Penal de la Nación, han producido una redefinición del
bien jurídico protegido del delito tipificado, que pasa a ser la
integridad sexual de la persona y no el concepto público de honestidad
vigente hasta ese momento.

De esta manera se está reconociendo que la mayor dañosidad de los
delitos se verifican en el campo de la salud, especialmente la salud
mental, desplazándose así el nudo de la problemática de la esfera de la
libertad al de integridad y dignidad físico-sexual¨ (Villada, ¨Delitos
Sexuales¨, pag. 2).

Entre otras reformas realizadas, el Congreso incorporó como delito de
violación la ¨fellatio in ore¨ en el art. 119 3er. párrafo que enuncia:
¨La pena será de seis años a quince años de reclusión o prisión cuando
mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal
por cualquier vía¨, siendo la intención del legislador tipificar la
penetración vía vaginal, anal y bucal como violación y no como abuso
deshonesto.

El Dr. Cafferata Nores expuso que ¨La utilización de la palabra vía
no es casual: ella fue escogida en el sentido siguiente, cualesquiera
de los conductos por donde pasan en el cuerpo, los humores (líquidos),
el aire, los alimentos y los residuos de la digestión. Este párrafo
atrapa sin dudas, el caso de la fellatio in ore: así lo quisieron
quienes sancionaron la ley¨ (¨El avenimiento en los delitos contra la
integridad sexual¨), y este es, precisamente la verdadera intención de
los legisladores que resaltaron, ante la duda que generaba la redacción
dada al artículo, que debía interpretarse como violación la penetración
bucal.

Así en la sesión del 14 de junio de 1999 el Senador YOMA expreso que
¨La Cámara de Diputados pretende incorporar el tema de la ¨fellatio¨
como violación, separándolo del abuso deshonesto. Por ende, la pena se
agrava. Digo ¨pretende¨ -esta es la principal preocupación que tengo en
el caso de votar la sanción de la Cámara de Diputados tal como viene
redactada-, porque el proyecto de ley deja abierta la puerta para que
los jueces interpreten el significado de ¨acceso carnal¨...- Entonces,
si bien este delito constituiría una violación, la interpretación de
los jueces podría llevar a no considerarlo como acceso
carnal¨(textual).

Precisamente estas dudas del legislador ha sido puesto de resalto en
abundantes fallos jurisprudenciales, entre ellos el dictado en la causa
¨MENDOZA, Juán R. - Abuso Sexual con Acceso Carnal y Privación ileg. de
la libertad en concurso de real - Recurso de Casación¨ dictado el 4 de
junio de dos mil tres por la Sala 1 en lo Penal del Excmo. Sup.
Tribunal de Justicia de Entre Ríos¨ en el cual no considera tipificado
la fellatio in ore en el delito de violación del art. 119 del C.
Penal.- En sus fundamentos expresan (Dr. Carlín) que la redacción
impresa al artículo 119 del Código Penal por la Ley 25.087 no ha mutado
la doctrina que hemos adoptado en el recordado caso
¨FERNANDEZ¨(07/VI/95). La norma penal debe ser precisa, carente de
nebulosidad, cristalina en la tipificación de las conductas que se
reputan ilícitas, evitando indeterminaciones que puedan comprometer las
garantías de los arts. 18 y 19 de la Carta Magna y los Tratados
constitucionalizados por su art. 75 inc. 22, (doctrina de los arts. 11
de la Declaración Universal de Derecho Humanos; 9 del Pacto de San José
de Costa Rica, etc.) y las obligaciones asumidas por los Estados de
respetar las libertades fundamentales reconocidas en ellos, desechando
en el caso que nos convoca que la ambigüedad o falta de exactitud,
impropia de una figura pena, autorice una interpretación ¨in malam
partem¨ subsumiendo en ella una conducta no descripta en la misma,
cayéndose así en una laxitud intolerable¨ (textual).

Este criterio esgrimido en la causa, se condice con otros antecedentes
jurisprudenciales que no consideran aplicable el 3er. párrafo del art.
119 del Código Penal a la penetración del pene en la cavidad bucal de
la víctima, pudiendo citarse ¨que la fellatio in ore o coito oral no
configura el delito de violación sino el de abuso deshonesto. El acceso
carnal, formula empleada por nuestra ley, no puede ser tan distinto que
admita a través de una interpretación jurídica, confundir la función
orgánica genital, posible en forma normal a través de la receptividad
vaginal y en forma anormal por la anal, pero nunca por la
bucal¨(BOLETIN DE JURISPRUDENCIA; L.L. Año 1983, N° 4).

El Dr. Donna ha sostenido que, ¨afirmábamos que el concepto de acceso
carnal no abarcaba la fellatio. A los argumentos antes enunciados,
agregábamos la consideración del Derecho alemán, que directamente habla
de coito, con la cual se excluye directamente tal concepto. Y así
deberá ser entendido el concepto de ¨acceso carnal¨, a partir de la
acción de la Ley 25.087, teniendo en cuenta tanto el texto, como la
finalidad de la Ley¨ (Delitos Contra la Integridad Sexual, pag. 59/60,
ed. Rubnizal-Culzoni). Asimismo y con igual criterio el Dr. Oscar
PADOLFI; ¨Delitos contra la Integridad Sexual¨, Ed. Rocca 1999, pag.
53; recuerda que el Congreso concluyó aprobando un texto que al
limitarse al aludir al ¨acceso carnal por cualquier cavidad¨, obliga a
recurrir al idioma castellano y a los antecedentes históricos,
legislativos y dogmáticos de la Ley vigente, como pautas hermenéuticas,
todo lo cual conduce a la conclusión de que no obstante la concreta y
conocida opinión del legislador, el acceso carnal no incluye la
felattio in ore¨.
Es decir que la actual y poco feliz redacción del art. 119 3er.
párrafo, abre la posibilidad a los jueces a efectuar una interpretación
judicial distinta de la verdadera intención del legislador, al estar
ausente expresamente la tipificación de la penetración vía bucal en la
norma.

Por ello y siguiendo profusos antecedentes parlamentarios (inciativas
de los legisladores José Cafferata Nores, Rubeo y Gody, Carrio, Carca,
Bravo y Fayad) sobre el tema, que han querido tipificar la fellatio
como violación, es que se propone la modificación del 3er. parr. del
art. 119 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente
manera ¨... La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión
cuando mediante las circunstancias del primer párrafo hubiere
penetración del pene por vía vaginal, anal u oral¨, incorporándose así
taxativamente la ¨penetracion por vía oral como violación¨, y
quitándosele el término ¨acceso carnal¨ por cuanto se puede interpreta
que es la introducción del órgano masculino en vía vaginal o anal, no
entrando en consecuencia, la vía bucal, por más que el legislador haya
inventado el concepto ¨por cualquier vía¨(postura del Dr. Edgardo
Donna).

Teniendo la íntima convicción que el hecho de obligar a incorporar el
miembro peneal a la boca de la víctima constituye un hecho ultrajante a
la integridad física y psíquica, y a la libre decisión de la víctima,
se propone la modificación de la redacción del 3er. párrafo
tipificándose como violación de la ¨fellatio in ore¨.

Graciela Bar.-