Número de Expediente 1682/04

Listado de Autores
Fernández de Kirchner , Cristina E.

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-1682/04)

PROYECTO DE LEY

El Senado y la Cámara de Diputados,...

Art. 1°.- Incorpóranse como artículos 257 bis y 257 ter de la ley
17.454 (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) los siguientes:

"Artículo 257 bis: Recurso extraordinario por salto de instancia.
Procederá el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia
prescindiendo del recaudo de tribunal superior, en aquellas causas de
competencia federal en las que se acredite que entrañen cuestiones de
notoria gravedad institucional, cuya solución definitiva y expedita sea
necesaria, y que el recurso constituye el único remedio eficaz para la
protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar
perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior.

Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a
juicio que excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose
sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden
comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de
gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución
Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados.

La Corte habilitará la instancia con alcances restringidos y de marcada
excepcionalidad.

Sólo serán susceptibles del recurso extraordinario por salto de
instancia las sentencias definitivas de primera instancia y las
resoluciones equiparables a ellas en sus efectos.

No procederá el recurso en causas de materia penal."

"Artículo 257 ter: Forma, plazo, trámite y efectos.
El recurso extraordinario por salto de instancia deberá interponerse
directamente ante la Corte Suprema de Justicia mediante escrito fundado
y autónomo, dentro de los diez (10) días de notificada la resolución
impugnada.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación podrá rechazar el recurso sin
más trámite si no se observaren prima facie los requisitos para su
procedencia.

El auto por el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del
recurso tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida.
Del escrito presentado se dará traslado a las partes interesadas por el
plazo de cinco (5) días notificándolas personalmente o por cédula.

Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte
Suprema de Justicia decidirá sobre la procedencia del recurso.
Si lo estimare necesario para mejor proveer, podrá requerir al Tribunal
contra cuya resolución se haya deducido el mismo, la remisión del
expediente en forma urgente".

Art. 2°.- La presente ley entrará en vigencia a partir del día de su
publicación en el Boletín Oficial.

Art. 3°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Cristina Fernández de Kirchner.-

FUNDAMENTOS

Señor presidente:

Vengo a presentar una iniciativa tendiente a reglamentar el instituto
de creación pretoriana conocido como "per saltum" o avocación por salto
de instancia.

El siguiente proyecto de ley es una reproducción del dictamen de fecha
22 de mayo de 2002 elaborado por la Comisión de Asuntos
Constitucionales que presido, y publicado en el orden del día 297/02 de
este Honorable Senado de la Nación.

El mismo se trabajó en base a los siguientes expedientes: S-299/02:
"Fernández de Kirchner: Proyecto de ley reglamentando el Per saltum",
S-369/02: "Pichetto: Proyecto de ley sobre reglamentación del Per
saltum", S-408/01: "Jenefes: Proyecto de ley regulando la aplicación
del instituto del Per saltum"; y se tuvo a la vista los expedientes
S-148/01: "Yoma: Proyecto de ley reglamentando el instituto del Per
saltum", S-1920/01: "Agundez: Proyecto de ley derogando el art. 18 de
la ley 25561 (Emergencia Pública) y artículo 195 bis del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación", S-1981/01: "Negre de Alonso:
Proyecto de ley modificando la Ley 48 -Jurisdicción y competencia de
los Tribunales Nacionales- y derogando los artículos 18 de la ley
25561- Emergencia Pública- y el artículo 195 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación" y S-2162/01: "Escudero: Proyecto de ley sobre
requisitos para el recurso del Per saltum".

El estudio del tema fue abordado por los senadores integrantes de la
comisión en varias y sucesivas reuniones, contando con la participación
de prestigiosos juristas tales como los Dres. Héctor Masnatta, Daniel
Sabsay y Alberto García Lema, y la valiosa colaboración de distintas
Organizaciones no gubernamentales, quienes en su conjunto expusieron
diferentes puntos de vista y brindaron aportes sustanciales en la
materia.

Como corolario, se llegó a un consenso en el seno de la comisión,
plasmado en dicho dictamen, respecto de la regulación del "per saltum",
cuestión sensible y de suma importancia con relación al funcionamiento
del más alto Tribunal de la Nación.

En cuanto al instituto objeto de reglamentación, reitero los
fundamentos vertidos en ocasión de la presentación del proyecto de ley
identificado como S-299/02 "Fernández de Kirchner: Proyecto de ley
reglamentando el Per saltum", del 27 de marzo de 2002.

En tal sentido, la locución "per saltum o by pass", conforme la opinión
del jurista Germán Bidart Campos, "alude a un salto en las instancias
procesales y se aplica a la hipótesis en que la Corte Suprema toma
conocimiento de una causa judicial radicada ante tribunales inferiores,
saltando una o más instancias. Se deja de recorrer una o más de ellas,
y por salto desde una inferior la causa entra a la competencia de la
Corte, omitiéndose una o más intermedias" (El per saltum, ED, 138:598).

Si bien la actuación by pass de la Corte omitiendo el paso por la
Cámara de Apelaciones en nuestro país ya era doctrinariamente conocido
y aprobado por juristas tales como Augusto Morello y Néstor Sagüés, no
fue sino hasta que el Alto Tribunal resolvió en distintas causas
sometidas a su conocimiento que se produjo el advenimiento formal del
instituto.

Una vez más el modelo tomado en cuenta ha sido el derecho de los
Estados Unidos, donde se lo ha denominado certiorari before judgement y
ha sido empleado desde hace más de un siglo por la Corte Suprema de
Justicia de dicho país.

Nació con la sanción de la denominada "Evart Act", ley del 3 de marzo
de 1891, por medio de la cual fueron creadas las cortes de apelación de
circuito para morigerar la carga de trabajo de la Corte Suprema, dando
inicio también a un certiorari limitado.

El primer caso de certiorari before judgement está registrado en 1897,
conocido como el de "Los Tres Amigos". Durante la revolución cubana, el
buque "Los Tres Amigos" fue intervenido por la aduana del Estado de La
Florida, bajo la acusación de asistir a los revolucionarios. Un
Tribunal de distrito revocó esta decisión, y recurrida ante la Corte de
Apelaciones, el Gobierno planteó directamente un certiorari ante la
Corte Suprema previo a existir decisión de aquel tribunal, siendo
concedido.

La admisión del recurso se basó en que al hacer lugar al mismo se había
tenido en miras las relaciones de los Estados Unidos con las naciones
extranjeras. Esta explicación inicial, es la misma que permitió la
aplicación del certiorari before judgement en casos más recientes y
célebres como "United States vs. Nixon" y "Dames & Moore vs. Reagan".

Como antecedentes en nuestro país, podemos citar el Proyecto de la
Comisión de Reformas a la Ley 48, creada por resolución 772/84 del
Ministerio de Educación y Justicia de la Nación, integrada por los
doctores Boffi Boggero, Bidart Campos, Linares, Masnatta, Morello,
Moncayo y Colombres, el cual auspició la intervención de la Corte, per
saltum y "de oficio", en situaciones excepcionales y urgentes en las
que el caso revista interés general o público o una gravedad
institucional cuya solución no admita demora alguna.

El 1° de septiembre de 1988, la Corte rechazó expresamente la
aplicación del per saltum en el caso "Margarita Belén", con disidencia
del doctor Enrique S. Petrachi, quien se pronunció por su admisión.

Con fecha 5 de abril de 1990, se sanciona la ley 23.774 incorporando el
certiorari al derecho positivo argentino sustituyendo los artículos 280
y 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pero sin
hacer mención alguna al per saltum.

En el año 1990, la privatización y adjudicación de Aerolíneas
Argentinas originó una acción de amparo promovida por un diputado
nacional para que se suspendiera la licitación. El entonces Ministro de
Obras y Servicios Públicos de la Nación, José Roberto Dromi se presentó
ante la Corte solicitando su avocación, invocando gravedad
institucional y conflicto de poderes, dado que el juez no tendría
competencia para conocer en el asunto. Iniciada de este modo la causa
"Dromi" ("Dromi, José R. s/ avocación en Fontenla, Moisés E. c. Estado
Nacional", LL 1990-E-95/109), se dispuso el envío del expediente y el
juez del amparo remitió los autos en los que había dictado sentencia,
ordenando que la futura sociedad en licitación se ajustara a uno de los
tipos societarios vigentes conforme lo establecía el art. 6° de la ley
23.696.

La Corte el 13 de julio de 1990, decidió suspender los efectos de la
sentencia dictada en los autos "Fontenla, Moisés Eduardo, v. Estado
Nacional, s. amparo", considerando "que las consecuencias de la
resolución apelada pueden introducir agravios de imposible o tardía
reparación ulterior. Súmase a esto que, en definitiva, el objeto del
proceso es la inequívoca sustancia federal y, por su trascendencia,
exhibe gravedad institucional".

El 6 de septiembre de 1990 la Corte dictó sentencia en la causa
"Dromi", dejando "sin efecto lo resuelto por el señor juez federal
interviniente".

Si bien, parte de la doctrina sostiene que debido a la divergencia de
fundamentos de los votos que formaron la mayoría en el caso "Dromi" no
podría afirmarse que el per saltum constituye una doctrina hecha propia
por la Corte Suprema" (Carlos S. Fayt, "La supremacía constitucional y
la independencia de los jueces", Depalma, 1994), no es menos cierto que
la gran mayoría de los autores reconoce a la causa sub examine como
liminar en cuanto a las bases de la procedencia de tan polémico
instituto.

En tal sentido, expresa Horacio Creo Bay que "el per saltum se ha
incorporado al derecho argentino a partir del caso "Dromi". Podrá
discutirse - de hecho se lo hace - la decisión de la Corte Suprema,
pero no puede negarse la realidad de su vigencia" ("Recurso
extraordinario por salto de instancia", Astrea, 1990).

Precisamente, la resolución adoptada por el Alto Tribunal abrió el
debate sobre la celeridad del mismo en expedirse sobre la controversia
sometida en forma directa a su conocimiento y la necesidad del by pass
en la causa.

Al respecto, Bidart Campos al momento de analizar el fallo "Dromi"
sostuvo que "la mujer de César no sólo debe ser buena sino también
parecerlo, más prudente hubiera sido - a nuestro juicio - que no
quedara en sombra una imagen judicial capaz de sugerir que la Corte
quiso acompañar políticamente una decisión inmersa en un plan político
de turno, harto polémico - por otra parte - en el seno mismo de la
sociedad. Todo ello, sin incurrir en indebido juzgamiento de
intenciones, puede poner en sospecha para algunos o para muchos, la
imparcialidad judicial".

"Mejor hubiera sido - agrega el autor - que la sentencia de la Corte
llegara a su tiempo por los carriles recursivos regulares. El
requerimiento del expediente, las presentaciones de un Ministro del
Poder Ejecutivo, la medida suspensiva adoptada apresuradamente por la
Corte el 13 de julio, y la resolución que comentamos, se han anotado en
un circuito sorprendente de acelerado curso, y hasta de nerviosa
actividad judicial" ("La importante sentencia de la Corte en el "per
saltum" por la licitación de Aerolíneas Argentinas, ED, 16/10/90).

Esta "sospecha de acompañamiento político" por la Corte Suprema en el
caso citado, y en otros similares, abona la imperiosa necesidad de
"legislar en forma exhaustiva" el per saltum, a los fines de permitir
el correcto funcionamiento de este instrumento con carácter excepcional
y restringido en tanto se verifiquen concretamente los recaudos
imprescindibles para la procedencia del mismo, ayudando de esta manera
a preservar la independencia de los poderes.

Como antecedente inmediato de reglamentación, encontramos el artículo
195 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -derogado
por ley 25.587- en virtud de la introducción realizada por el Decreto
1387/01 (de necesidad y urgencia del 1° de noviembre de 2001), y la
modificación realizada posteriormente por el artículo 18 de la ley
25.561 de Emergencia Pública y de Reforma del Régimen Cambiario (5 de
enero de 2002).

Dicha regulación, sin embargo, se caracterizó por ser insuficiente en
la forma y para las resoluciones allí establecidas.

El decreto en cuestión se circunscribía a las medidas cautelares que
"en forma directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o
perturben el desenvolvimiento de actividades esenciales de entidades
estatales", en cuyos supuestos permitía "ocurrir directamente" ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación a los fines de que la misma
interviniera en la causa.

La ley 25.561, por su parte, hacía mención a que el "recurso de
apelación" podía ser interpuesto ante la Corte, hecho que por sí solo
tendría efectos suspensivos respecto de la resolución impugnada.

A su vez, extendió el alcance del per saltum, incluyendo a las
actividades esenciales del Estado Nacional, las provincias, la ciudad
Autónoma de Buenos Aires, las municipalidades y sus reparticiones
centralizadas o descentralizadas o entidades afectadas a alguna
actividad estatal.

Como puede observarse, ambas normas se caracterizaban por la extrema
vaguedad y laxitud respecto de las condiciones que posibilitaban el
conocimiento directo de la Corte Suprema en la controversia en la que
se solicitaba su intervención, manifiestando una absoluta contradicción
con la aplicación restrictiva que debe hacerse de la institución bajo
examen.

Pero no sólo eso, sino que además, y tal vez lo más grave, se creaba
una nueva vía de apelación ante la Corte sin necesidad de cumplir con
los requisitos establecidos por la ley 48 para el recurso
extraordinario federal.

Por ello es que la reglamentación por ley del Congreso del "per saltum"
es un imperativo que ya era materia de debate antes de que la
jurisprudencia recogiera el salteamiento de instancias en el proceso.

Bidart Campos sostuvo desde siempre, y "con profunda convicción
personal, que para la viabilidad constitucional del per saltum es
imprescindible que una ley del Congreso lo prevea. Sin ley el per
saltum se nos hace claramente inconstitucional" ("Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino", Ediar, 1999-2000).

"La que exige ley para la jurisdicción apelada de la Corte es la
Constitución. No es la ley. Es la ley suprema. Desde ése vértice
constitucional se prevé, se habilita, se arma la jurisdicción apelada
de la Corte, que la Constitución encomienda a reglas y excepciones que
prescriba la ley. O sea que, sin ley, no hay margen para la
jurisdicción apelada de la Corte en cada caso. No puede haberlo",
argumenta el jurista antes mencionado.

El espíritu que anima el proyecto de ley propiciado es justamente
precisar de la mejor manera posible, los lineamientos establecidos por
la Corte a través de sus diversos pronunciamientos judiciales, y la
doctrina durante estos años, y permitir en supuestos excepcionales
habilitar la instancia extraordinaria, a los fines de poder revisar la
resolución impugnada por el más Alto Tribunal de la Nación.

A continuación se analizarán detalladamente los distintos aspectos que
hacen a la delimitación de la figura del by pass ante la Corte en los
nuevos artículos 257 bis y ter que se proponen.

En primer lugar, se entiende que el instituto debe ubicarse en el
ámbito del "recurso extraordinario" previsto por la ley 48,
descartando al mismo tiempo la avocación de oficio por el Superior
Tribunal.

En principio por el concepto mismo de recurso, cuya interposición de
parte pretende modificar o dejar sin efecto una sentencia o resolución
judicial determinada, y que coincide con la finalidad perseguida en el
per saltum.

Por otra parte, por la división de la jurisdicción en apelada y
originaria que surge del artículo 117 de la Constitución Nacional al
señalar que en los casos de jurisdicción federal (que son los
enumerados en el artículo 116) "la Corte Suprema ejercerá su
jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba
el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores,
ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese
parte, la ejercerá originaria y exclusivamente".

Como sostienen Claudia Manfredi, Adrián Ventura y Marcelo Carattini,
"frente a tan claro precepto constitucional, la ley sólo puede admitir
el per saltum si a la vez exige que la jurisdicción del máximo tribunal
sea incitada por un recurso de apelación presentado por la parte. Tal
tribunal podría asumir la causa si se provocara su conocimiento
mediante un recurso, al que se exime de algunos recaudos procesales
normalmente exigibles para su viabilidad" ("Saltando se llega a la
Corte" La Ley, T 1991-B).

Es menester citar a Bidart Campos quien admite dos interpretaciones del
artículo 117: una, que la jurisdicción en que la Corte conoce "por
apelación" exige necesariamente el respectivo "recurso de apelación"
deducido por la parte, y otra, que cuando habla de "apelación" quiere
decir que allí conoce en una "instancia que no es originaria". De ser
viable este segundo criterio, la jurisdicción "no originaria" dejaría
sitio para que la ley la regule tanto mediante recurso como por
avocación.

Sin embargo, los autores antes mencionados no comparten el punto de
vista del jurista, en tanto "introducir la avocación por salto en la
jurisdicción apelada equivale a confundir apelación y avocación.
Apelación es un recurso, no porque así lo establezca la ley, sino por
exigencias del concepto mismo. Si la Constitución Nacional utiliza la
voz apelación en el artículo 117, no basta con decir que la apelación
abrirá o no la jurisdicción federal suprema 'según las reglas y
excepciones que establezca el Congreso' para insertar ahí mismo, en el
seno del concepto (que se pretende asimilar a jurisdicción no
originaria) la noción de avocación, puesto que ambos términos son a
todas luces opuestos".

"No se trata de una avocación ni entraña la extensión de la competencia
originaria del Tribunal a casos no previstos por las leyes
reglamentarias de aquella. Se trata, solamente, de la oportunidad en
que ha de ser ejercitada la jurisdicción inequívocamente acordada que,
con arreglo también a irrecusables precedentes, debe ser la que
requiera la efectiva tutela del derecho federal desconocido. Estamos
pues en la competencia de apelación", señala Horacio Creo Bay ("Recurso
extraordinario por salto de instancia", Astrea, 1990).

No se puede soslayar tampoco, que negando la avocación de oficio
acotamos la actuación de una Corte Suprema cuya participación ha sido
evaluada en muchos casos como beneficiando al Poder Ejecutivo de turno.

Elías Neuman afirmaba al respecto -hace ya algunos años- que "el
problema del Poder Judicial argentino radica en que, desde hace 18
años, viene actuando como un órgano del gobierno respecto del cual
nunca demostró independencia".

En tal sentido, son sumamente útiles las manifestaciones del doctor
Alberto Sabsay con motivo de su visita a la Comisión de Asuntos
Constitucionales de este Honorable Senado de la Nación, al realizar un
paralelismo entre el surgimiento del amparo como creación pretoriana y
la misma suerte del per saltum.

En el caso del amparo, a partir de los precedentes "Siri" y "Kot", "la
Corte Suprema viabilizó para la defensa de los derechos de los
individuos una garantía que ponía en manos de los mismos, la
posibilidad de una ampliación en la defensa y goce de sus derechos",
sostuvo el constitucionalista.

"Pero cuando uno hace un recorrido de la utilización del instituto del
per saltum en el derecho argentino - agregó -, fruto también de una
creación pretoriana, llega a conclusiones distintas. En primer lugar,
en ninguno de los casos se lo viabilizó a pedido de un particular.
Surge siempre a pedido de un funcionario público de distinta jerarquía.
En segundo término, en varios de los casos aparece una suerte de
estiramiento de la noción de gravedad institucional a partir del
argumento del conflicto de poderes; conflicto de poderes que muchas
veces no es tal sino, más bien, una situación de rechazo por parte de
un órgano del mismo Poder Ejecutivo respecto de la toma de una
determinada decisión".

"Lo que uno ve es básicamente un modo de forzar la vía de la
competencia de la Corte. Es evidente que esta creación pretoriana no
tiene la misma finalidad que el amparo. Por el contrario, aparece como
un modo de resolución de conflictos al interior de un determinado Poder
- el Ejecutivo - para encuadrar con celeridad la posibilidad de que se
tome una determinada decisión", señaló el doctor Sabsay.

Una razón más, para legislar lo más cuidadosamente posible el instituto
sub examine.

El nuevo artículo 257 bis del proyecto, establece que para que la Corte
Suprema habilite la instancia extraordinaria es necesario que se trate
de "causas de competencia federal", es decir, que es viable solamente
en el orden de las instancias federales; lo que significa contrario
sensu que no procede en procesos que tramitan ante Tribunales de
provincia, pretendiendo saltar en las instancias locales la
intervención del Superior Tribunal Provincial.

Lo dicho se desprende por otra parte del encarrilamiento que se le
otorga al per saltum en la vía del recurso extraordinario.

Un aspecto de fundamental importancia que se aborda a continuación, es
el que se refiere a la necesidad de que el recurrente, acredite que las
controversias sometidas al Alto Tribunal "entrañen cuestiones de
notoria gravedad institucional" a los fines de que la Corte Suprema
decida entender en el asunto. Este constituye el nudo gordiano de la
institución per saltum.

La doctrina y la jurisprudencia se han referido in extenso al respecto,
a los fines de determinar qué se entiende por "gravedad institucional"
y cuáles serán los criterios rectores al momento de decidir si en una
causa se configura o no tal situación excepcional, los que han de ser
tenidos en cuenta al ser aplicado el presente proyecto de ley de ser
aprobado.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Penjerek" (Fallos
257:134) ha dicho que resultan casos que presentan gravedad
institucional aquellos que "superan los intereses de los partícipes de
la causa, de tal modo que ella conmueve a la comunidad entera, en sus
valores más sustanciales y profundos".

En la causa "Mambrini de Fernández", (Fallos 295:376) sostuvo que hará
lugar al recurso extraordinario en materia previsional cuando el caso
revista grave interés institucional, configurándose el supuesto pues
"la materia que en ellos se debate involucra principios fundamentales
de orden social y atinentes a instituciones básicas del derecho, como
son las que se vinculan con el matrimonio y la familia".

Que "... como principio general... la gravedad o interés institucional
existe cuando lo resuelto excede el interés individual de las partes y
atañe también a la colectividad (...), vulnera el principio
constitucional básico y la conciencia de la comunidad (...) o puede
resultar frustratorio de derechos de naturaleza federal con
perturbación de la prestación de servicios públicos" (Morello Augusto
M.: "Los Recursos Extraordinarios y la eficacia del proceso",
Hammurabi, 1987 - T.III, pag. 952).

Gravedad institucional equivaldría, entonces, a cuestión macro-política
en el lenguaje utilizado por Sagüés, por oposición a los fenómenos de
micro-política, o sea aquellos que guardan interés sólo para las partes
involucradas en la causa, reiterando aquí lo que sostuvimos en otros
precedentes.

En esa plataforma el parámetro definidor radica en que "el interés
supere al de las partes; que se proyecte sobre el general o público (la
buena marcha de las instituciones, la tutela del crédito fiscal, la
subsistencia de regímenes previsionales, etc.) o de envergadura social
y económica. Que tengan resonancia, y no que el eco quede aprisionado
entre las paredes que amurallan un proceso particular". (Morello
Augusto M., "Visión funcional del Certiorari en los EE.UU.")

"Por lo general han de aparecer comprometidas las bases mismas del
Estado; tampoco basta para acreditar la existencia de un serio interés
comunitario en juego". (Conf. Morello Augusto M., op. cit)

Teniendo en cuenta lo expuesto, y sin ánimo de agotar una cuestión tan
compleja, es que podemos sostener en el artículo 257 bis que existirá
gravedad institucional "en aquellas cuestiones sometidas a juicio que
excedan el interés de las partes en la causa proyectándose sobre el
general o público, de modo tal que por su trascendencia queden
comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de
gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución
Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados".

Sin embargo, existe la conciencia de que siempre quedará la duda de
cuál será el test que empleará la Corte para sostener que en unas
causas se ha configurado la gravedad institucional y en otras no, en
tanto es indiscutible, ya desde el legendario caso "Marbury v. Madison"
(1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60, 1803), que "los que aplican las normas a
casos particulares deben por necesidad exponer e interpretar esa
norma"; y más aún si se trata de la función de exégeta del más Alto
Tribunal de la Nación.

Con la redacción del artículo propiciada, se pretende dar crédito al
hondo arraigo de la doctrina y la jurisprudencia, según la cual "la
existencia de aspectos de gravedad institucional pueden justificar la
intervención de la Corte superando los ápices procesales frustratorios
del control constitucional confiado a ella" (Caso "Jorge Antonio",
Fallos 248:189), entendida ésta (la gravedad) "en el sentido más fuerte
que le han reconocido los antecedentes del Tribunal" (Caso "Dromi").

Continuando con el análisis del articulado propuesto, se exige para la
procedencia del by pass que el recurrente acredite asimismo que "la
solución definitiva y expedita" de la controversia es necesaria, y que
"el recurso constituye el único remedio eficaz para la protección del
derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de
imposible o insuficiente reparación ulterior".

Se hace referencia a la urgencia impostergable en finiquitar el
proceso, y a que no exista otra vía más que el per saltum requerido
para ello, puesto que de otro modo el agravio producido por la
sentencia apelada sería irreparable.

Sobre tal aspecto, el juez Fayt en su voto en disidencia en el caso
"Dromi" rebate el argumento de la mayoría señalando que, un normal
recurso de apelación ante la segunda instancia podía surtir el mismo
efecto suspensivo que dispuso la Corte Suprema.

Desde luego, que todas estas circunstancias quedarán siempre sujetas a
la razonabilidad en la apreciación que lleve a cabo la Corte respecto
si los considera configurados o no.

Se establece a su vez, más que una condición de procedencia del per
saltum, un "criterio de aplicación del instituto" al estipular que "la
Corte habilitará la instancia con alcances restringidos y de marcada
excepcionalidad".

Bidart Campos destaca la excepcionalidad del caso. "Jamás la potestad
de la Corte en el per saltum puede ser de uso ordinario".

"De todos modos - sostiene Creo Bay - aunque no lo hubiera dicho
expresamente, él está ínsito en la misma naturaleza del per saltum, en
tanto excepción de la regla del orden normal de las instancias
federales. Véase si no, la escasa aplicación que ha tenido en el
derecho norteamericano en casi un siglo de vigencia".

Por lo demás la reunión de todos los requisitos impuestos para su
concesión resulta - de por sí - excepcional.

Se trata pues, de un instituto de excepción, en la vía del recurso
extraordinario, por el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
que habría sido - en el esquema normal - el último en intervenir,
conoce de una causa radicada ante Tribunales inferiores saltando una o
más instancias, siempre y cuando se configurasen una serie de
circunstancias especialísimas que hacen a su procedencia.

La próxima cuestión que surge es ¿respecto de qué resoluciones puede
concederse el per saltum?

En primer lugar, como bien señala Bidart Campos, es un requisito
imprescindible "para que el per saltum y la ley que lo regula sean
constitucionales, nos señale que es inexorable la existencia de, por lo
menos, una decisión judicial inferior para, desde ella, saltar las
etapas regulares y hacer procedente la competencia de la Corte".

"¿Por qué es así? - agrega el autor - Porque si inmediatamente después
de iniciada una causa judicial, y sin ninguna decisión dictada en esa
instancia, pudiera quedar provocada per saltum la competencia de la
Corte, estaríamos en verdad ante un caso de jurisdicción originaria y
exclusiva de ésta, al margen de los taxativamente establecidos en el
artículo 117. Recuérdese que tal jurisdicción no es susceptible de
aumentarse ni de reducirse".

De hacerlo, estaríamos realizando una añadidura inconstitucional a las
únicas causas de competencia originaria y exclusiva previstas en la
Constitución misma.

Al ubicarnos en la competencia de apelación de la Corte, en el orden de
las instancias federales, la sola alternativa posible es - previo
necesario fallo de primera instancia "judicial" - el salto de la
segunda, es decir la Cámara Federal.

Creo Bay aclara, sobre el asunto, "que en el caso de las normas que
regulan procedimientos o recursos especiales, como es el caso de las
impugnaciones contra determinadas decisiones de órganos administrativos
en forma directa ante los Tribunales de segunda instancia, 'no hay
salto posible', ya que el fallo de la Cámara resulta, aquí,
ineludible".

"Ello - continúa el jurista - no implica desconocer el texto del
artículo 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ni la
jurisprudencia de la Corte Suprema que autoriza, en determinadas
circunstancias, el recurso extraordinario contra decisiones de
organismos administrativos. En tales casos no hay salto de instancia
sino un acceso directo a la Corte por la vía del recurso
extraordinario".

Respondiendo al interrogante planteado, el recurso por salto de
instancia se puede conceder, como en cualquier recurso extraordinario
contra las sentencias definitivas o equiparables a ellas en sus
efectos; es decir aquellas que ponen fin a las cuestiones de fondo
planteadas en el proceso u ocasionan un agravio de insuficiente o
imposible reparación ulterior.

La jurisprudencia es extensa al respecto, y no hacemos más que
atenernos a lo que ella misma construyó a través de los años en un
sinnúmero de fallos.

Acto seguido, se reproducen algunos de los más representativos en
cuanto a las resoluciones que podrán ser tenidas en cuenta como
definitivas y conceder en consecuencia el recurso por salto de
instancia:

"Es requisito de procedencia del Recurso Extraordinario que el
pronunciamiento apelado revista el carácter de sentencia definitiva,
entendiéndose por tal la que pone fin al pleito o hace imposible su
continuación, así como también la que causa un gravamen de imposible o
insuficiente reparación ulterior" (CSJN - 23/7/81 - "Madariaga
Anchorena, Carlos J., c/ Gobierno Nacional y otro" - Fallos 303 -
1040).

"La sentencia en un juicio de ejecución fiscal no es, en principio,
definitiva a los fines de la procedencia del recurso extraordinario.
Como excepción a dicha regla corresponde indicar los casos en los que
el Fisco recurrente no dispondrá de otra oportunidad para hacer valer
sus derechos, siendo que el agravio que le provoca afecta de manera
directa al interés de la comunidad". (CSJN - 2/11/1995 - "Estado
Nacional - D.G.I - c/ Cura, Graciela Argentina" - Rep. L.L 1996, T° II,
pag. 2032, n°63).

"Es equiparable a sentencia definitiva, a los fines del recurso
extraordinario, la resolución que ordena que el sumario administrativo
instruido por el Banco Central de la República Argentina, contra
quienes se desempeñaron como consejeros y síndicos de la entidad
financiera concursada sea evaluado por el juez de la quiebra, pues el
agravio que ocasiona a la autoridad monetaria, al impedir ejercer las
facultades que le otorgan los arts. 41 y 42 de la ley 21.526, no podrá
ser ulteriormente reparado. (CSJN . 13/2/2996) - "Rigo, Roberto A. en:
Jalil A. Fuhad c/ Banco Central s/ fuero de atracción en : Banco
Boreal, quiebra" - L.L 1996-E, 107).

"Las decisiones que deniegan el beneficio excarcelatorio, en tanto
restringen la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de
la causa, ocasionando un perjuicio que podría resultar de imposible
reparación ulterior, deben equipararse a las sentencias definitivas en
los términos del art. 14 de la ley 48, de modo que resultan recurribles
por vía del recurso extraordinario siempre que además se encuentre
involucrada en el caso alguna cuestión federal" (CSJN - 23/4/1983 -
"Cacciatore, Osvaldo A." - L.L 1985-C, 133).

"Procede formalmente el recurso extraordinario contra la acordada
42/84 de la Cámara Federal de Apelaciones, que en ejercicio de
atribuciones conferidas por el art. 10 de la ley 23.049, resolvió
asumir el conocimiento del proceso instruido hasta ese momento por el
Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto
158/83 del Poder Ejecutivo Nacional. Ello así, pues la condición de que
exista sentencia definitiva, o decisión equiparable a ella, que pueda
ser objeto de la apelación reglada por el art. 14 de la ley 48, se da
en el caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema
según la cual lo decidido con anterioridad al pronunciamiento final
del juicio reviste aquél carácter cuando sella definitivamente la
suerte de una pretensión hecha valer en él". (C - 27/12/1984 - "Videla,
Jorge R." - L.L 1985 - A, 360).

Una cuestión que se ha discutido especialmente en el seno de las
reuniones de la Comisión de Asuntos Constitucionales al abordar el
tema, es aquella referente a las medidas cautelares y su virtualidad
para la procedencia del recurso por salto de instancia.

En tal sentido lo manifestado supra acerca del entonces artículo 195
bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en cuanto al
sentido extremadamente amplio de las circunstancias que habilitaban,
ante la interposición de medidas cautelares, acudir a la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.

Es menester, una vez más, a los fines de remediar tal situación, seguir
los lineamientos establecidos por la doctrina y el más Alto Tribunal a
través de sus fallos para que, según ellos, se resuelva la concesión o
no del recurso en cada caso en particular en lo que estrictamente se
refiere a este requisito en particular.

Jorge L. Kielmanovich, expresa que "las resoluciones referentes a
medidas cautelares, sea que las decreten, levanten o modifiquen, no
constituyen sentencias definitivas, por lo que en principio, no son
susceptibles del recurso extraordinario, si bien cabe obviar esta regla
general cuando el pronunciamiento causa un agravio que por su magnitud
y circunstancias de hecho resulta de tardía, insuficiente o imposible
reparación ulterior, o cuando lo decidido excede el interés individual
de las partes o atañe también a la comunidad, por ejemplo, en razón de
la aptitud de la medidas para perturbar o paralizar la oportuna
percepción de la renta pública. ("Medidas Cautelares" )

Por su parte la Corte ha dicho en algunos de sus fallos que, "si bien,
en principio, las resoluciones referentes a medidas cautelares - ya sea
que las adopte, modifique o deje sin efecto - no constituyen sentencia
definitiva o equiparable a ésta, a los fines de habilitar la instancia
de excepción del art. 14 de la ley 48, cabe obviar esta regla general
cuando con la disposición precautoria se ocasiona un agravio de
insuficiente, tardía o dificultosa reparación posterior. (CSJN,
26-12-91; "Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c. Somisa
Sociedad Mixta Siderurgia Argentina").

"Los pronunciamientos referentes a medidas cautelares, sea que las
decreten, levanten o modifiquen, no constituyen sentencia definitiva a
los fines de la apelación federal, y la invocación de haberse violado
garantías constitucionales o de ser arbitrario lo decidido al respecto,
no suple la ausencia del mencionado requisito cuando no ocurren
circunstancias que autoricen a hacer excepción a aquella regla
general". (CSJN - 12/6/1984 - "Garrido, Fernando C., c/ Mangiacavalli,
Carlois J., y otros". L.L 1985-A, 623, caso n° 5357). (CSJN - 24/5/84 -
"Milrud, Mario I., c/ The American Rubber Co,. S.R.L." L.L 1985 - A,
623, caso n° 5358).

"Aun cuando las resoluciones que decretan medidas cautelares no son
susceptibles de revisión por vía del recurso extraordinario en tanto no
constituyen sentencia definitiva, si la medida adoptada produce un
agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior, el fallo que
la decide resulta equiparable al definitivo a fines del art. 14 de la
ley 48" (CSJN, 3-7; "Zurita e Hijos Bodegas Toledo S.A. c. Gobierno
Nacional").

"Cuando las medidas cautelares precautorias causen un agravio que, por
su magnitud y circunstancias de hecho, puede ser de tardía,
insuficiente o imposible reparación ulterior, ello acuerda al fallo el
carácter de definitivo" (CSJN, 20-3-90; "Unión Argentina de Artistas de
Variedades c. Spina Héctor M. y otros").

"Si bien las resoluciones dictadas en materia de medidas cautelares, ya
sea que las acuerden, mantengan o denieguen, no son susceptibles de
revisión por la vía del recurso extraordinario en tanto no constituyen
sentencia definitiva, este óbice cede, sin embargo, cuando lo resuelto
excede el interés individual de las partes y atañe también a la
comunidad en razón de su aptitud para perturbar la percepción de la
renta pública" (CSJN, 22-6-89; "Trebas S.A".).

En síntesis, en aquellos supuestos en que se reúnan las condiciones
para que las medidas cautelares, conforme a los criterios esbozados por
los diferentes fallos, se equiparen a las sentencias definitivas en sus
efectos o se demuestre que pueden ocasionar perjuicios de insuficiente
o imposible reparación ulterior, en conjunto con las demás
circunstancias previstas en el nuevo artículo 257 bis, la Corte podrá
hacer lugar al per saltum.

Por otra parte, se ha dejado a salvo de la procedencia del instituto
del recurso por salto de instancia, a las cuestiones que versen sobre
materia penal, en el entendimiento de que el principio de la doble
instancia en estos casos, es un requisito constitucional insoslayable
en virtud del Pacto de San José de Costa Rica y del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.

Como bien lo explica Bidart Campos, no sucede lo mismo en las demás
controversias que exceden del marco penal, puesto que "el per saltum
previsto en la ley no violenta los principios expuestos, porque la
misma ley que depara instancias múltiples sin estar constitucionalmente
exigida a ello, puede detraer razonablemente el uso de algunas,
habilitando a la Corte para saltarlas en casos de excepción".

"Adviértase -agrega el catedrático- que el justiciable no puede invocar
agravio, porque tampoco puede alegar derecho a contar con más de una
instancia; o sea que si las instancias con que cuenta le han sido dadas
por la ley sin exigencia constitucional alguna, la ley que se las da
puede muy bien privarlo de usarlas a todas".

En el mismo sentido, el doctor Alberto García Lema en ocasión de
concurrir a la Comisión de Asuntos Constitucionales, manifestó que "el
requisito de la segunda instancia no es un requisito propiamente
constitucional. Coincido con esta apreciación, porque la norma básica
en esta materia establece que el Poder Judicial de la Nación está
reservado a la actividad de una Corte Suprema de Justicia y demás
tribunales inferiores que el Congreso decida crear, sin establecer
precisiones con respecto a la existencia de una segunda instancia".
Salvo en materia penal, por supuesto.

En lo estrictamente procesal se establece que el recurso por salto de
instancia "deberá interponerse directamente ante la Corte Suprema
mediante escrito fundado y autónomo, dentro de los diez (10) días de
notificada la resolución impugnada".

En tal caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación podrá rechazar
el recurso sin más trámite de no se observarse prima facie los
requisitos exigidos para su procedencia.

En cuanto a los efectos del recurso deducido, se aclara -a diferencia
del entonces artículo 195 bis del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación que establecía que "la presentación del recurso tendrá por sí
sólo efecto suspensivo de la resolución dictada"- que será "el auto por
el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso" el que
producirá efectos suspensivos respecto de la resolución impugnada.

Esto significa un peldaño más en la viabilidad del recurso interpuesto
y haber superado el primer juicio que realiza el Tribunal sobre el
mismo.

Precisamente, por tratarse de un recurso directo que necesariamente
deberá interponerse ante el Supremo Tribunal, será éste quien deberá
analizar si en el caso en particular se presentan los recaudos de
admisibilidad propios de los recursos procesales.

Se señala además, que del escrito presentado se dará traslado a las
partes interesadas por el plazo de cinco (5) días notificándolas
personalmente o por cédula, y que contestado el mismo -o vencido el
plazo para hacerlo-, la Corte Suprema de Justicia decidirá sobre la
procedencia del recurso.

Se prevé también que si lo estimare necesario, la Corte podrá ordenar
que se le remita el expediente en forma inmediata.

En definitiva, en el proyecto que se encuentra a vuestra consideración,
se intenta cumplir con las recomendaciones del doctor Bidart Campos en
la materia, cuando sugiere que "es recomendable legislar razonablemente
el per saltum en el carril del recurso extraordinario, para habilitarse
tan sólo en la jurisdicción de los tribunales federales de modo
excepcional, y con pautas que lo rodeen de todas las precauciones que
demandan la prudencia, la discreción, la urgencia y la gravedad en los
casos susceptibles de provocar su empleo".

Como bien lo expresan los Dres. Rafael Bielsa y Carlos Garber "los
vertiginosos enlaces entre crisis de paradigmas, logros científicos,
emergencias económicas y progresos dogmáticos abren un espacio para que
la función judicial, en cuanto función de gobierno, sea cada vez más
relevante. Ello hace indispensable articular el protagonismo
consiguiente con la responsabilidad".

El Poder Judicial en el marco de la forma republicana de gobierno que
adopta nuestra Constitución Nacional en su artículo 1°, es una de las
autoridades de la Nación que, en coordinación con los poderes
Legislativo y Ejecutivo comparte el Gobierno Federal, ejerciendo las
atribuciones específicas que se le han conferido al efecto, en la
esfera de su competencia. En otras palabras, los jueces, en el ámbito
que les es propio e inalienable, gobiernan, aunque no corresponda que
exista un "gobierno de los jueces".

"El juez, aun libre, nunca lo es enteramente. No puede innovar a
mansalva. Debe ejercitar el poder discrecional que posee sin desdeñar
la tradición, empleando el método lógico sistemático, cuidando de no
desbordar los límites del sistema, y subordinándose a la primordial
necesidad del orden en la vida social" (Benjamin Nathan Cardozo, Juez
de la Suprema Corte de los EE.UU., entre 1932 y 1938).
Bielsa y Garber, añaden que "una jurisprudencia que actúe como
amortiguador de los bandazos de los poderes Ejecutivo y Legislativo,
debe ser contingente ( porque tales son los hechos a los que debe
aplicarse el derecho), progresiva (porque la vida social y económica
plantea como exigencia que evolucionen las reglas aplicables a los
casos), y continua (porque las súbitas rupturas de criterios asentados
agrietan el funcionamiento institucional)".

"Es necesario - señalan los autores - que el Poder Judicial esté
poblado de magistrados prácticos; necesitarán tener convicciones
firmes; y le irá mejor al país si son capaces de distinguir la
diferencia que existe entre las consecuencias políticas de una
sentencia y el uso de una sentencia para hacer política".

Para finalizar, es menester agradecer la colaboración por demás útil y
desinteresada de los doctores Alberto García Lema, Daniel Sabsay,
Héctor Masnatta y Néstor Sagües, Organizaciones no Gubernamentales como
Poder Ciudadano, CELS y Asociación por los Derechos Civiles, entre
otras, quienes se acercaron con sus valiosos aportes, y de todos
quienes se desempeñan en la Dirección de Referencia Legislativa y en la
Biblioteca del Honorable Congreso de la Nación, en la elaboración del
presente proyecto de ley.

Finalmente, es oportuno citar al Dr. Bidart Campos quien sostiene que
"el derecho constitucional es un mundo esencialmente político en la más
científica acepción de la política; y la Corte no nos asusta decirlo es
un Tribunal político que co-gobierna como cabeza de un poder - el
Judicial - que, por ser poder del Estado es también político. Hay otra
política - la partidaria - que no es mala en sí misma, todo lo
contrario.
Pero esa sí es mala, pésima cuando se infiltra en el poder Judicial".

Es por todas las razones expuestas, que solicito a los Señores
Legisladores la aprobación del presente proyecto de ley.

Cristina Fernández de Kirchner.-