Número de Expediente 1626/06

Listado de Autores
Capitanich , Jorge Milton

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-1626/06)

Buenos Aires, 18 de mayo de 2006

Señor Presidente del
H. Senado de la Nación
Lic. Daniel Osvaldo SCIOLI

Su Despacho

Me dirijo a usted a fin de solicitarle la reproducción del proyecto de ley sobre la calidad y seguridad de la asistencia médica (Mala Praxis) ingresado con el Nº 2390/03.

Jorge M. Capitanich

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

LEY PARA LA CALIDAD Y SEGURIDAD
DE LA ASISTENCIA MEDICA

TITULO I

REFORMA DE RESPONSABILIDAD POR ASISTENCIA MÉDICA

IMPULSO DE RÁPIDA INTERPOSICIÓN DE DEMANDAS ¿ PRESCRIPCIÓN.
Artículo 1° ¿ El tiempo para comenzar un juicio por asistencia médica será de cuatro años posteriores a la fecha de manifestación del daño o dos años posteriores a que el demandante descubra o debiera haber descubierto ¿a través del uso de razonable diligencia¿ el daño. En ningún caso el tiempo para comenzar un juicio por asistencia médica excederá cuatro años después de la fecha de manifestación del daño salvo que sea acreditado alguno de los siguientes: 1) prueba de fraude, 2) ocultamiento intencional o 3) la presencia de un cuerpo extraño, que no tenga propósito terapéutico o de diagnóstico, en la persona del damnificado.

Las acciones por un menor de edad serán comenzadas dentro de los cuatro años desde la fecha de la alegada manifestación de daño excepto que las acciones por un menor por debajo de los seis años cumplidos serán comenzadas dentro de los cuatro años de manifestación del daño o previo a que el menor cumpla diez años de edad, lo que proporcione un plazo más amplio. Tal limitación temporal será establecida para menores por cualquier período durante el cual el padre o tutor y el asegurador del acusado o una organización de asistencia médica hubieran cometido fraude o connivencia en la falta de prestación de un acto a favor del menor dañado por la negligencia profesional.

COMPENSACIÓN DEL DAÑO AL PACIENTE.
Art. 2° ¿ A) SUMA ILIMITADA DE DAÑOS POR PÉRDIDAS PROPIAMENTE ECONÓMICAS EN JUICIOS DE ASISTENCIA MÉDICA - En cualquier juicio por asistencia médica, la suma total de la pérdida económica de un demandante será plenamente recuperada sin limitación.

B) DAÑOS ADICIONALES NO ECONÓMICOS ¿ En cualquier juicio por asistencia médica, la suma de daños no económicos recuperada puede ser como máximo de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000.-), sin tener en cuenta el número de partes contra las cuales la acción es entablada o el número de demandas o acciones separadas entabladas con respecto al mismo acontecimiento.

C) NO DESCUENTO DE INDEMNIZACION POR DAÑOS NO ECONÓMICOS ¿ En cualquier juicio por asistencia médica, una indemnización por daños no económicos futuros no será descontada a valor presente. El jurado ¿si fuera constituido¿ no será notificado acerca de la máxima indemnización por daños no económicos. Una indemnización por daños no económicos superiores a doscientos cincuenta mil pesos ($250.000.-) será reducida sea antes del ingreso al juicio o por enmienda del fallo luego de entrar a juicio y tal reducción será efectuada antes de cualquier otra reducción sobre daños exigida por ley. Si indemnizaciones separadas son entregadas por daños no económicos pasados y futuros y la suma de las indemnizaciones supera doscientos cincuenta mil pesos, primero serán reducidos los daños no económicos futuros.

D) REGLA DE JUSTA PARTE EN LA ATRIBUCION RESPONSABILIDADES ¿ En cualquier juicio por asistencia médica, cada parte será responsable sólo por aquella distinta porción que a ella le corresponde por cualesquiera daños y no por la porción de cualquier otra persona. Cada parte será responsable sólo por la suma de daños asignada a cada parte en directa proporción al porcentaje de responsabilidad de cada parte. Un fallo separado será dictado contra cada tal parte por el monto asignado a la misma. A los fines de esta norma, el tribunal determinará la proporción de responsabilidad de cada parte por el daño del demandante.

MAXIMIZACIÓN DEL COBRO DEL PACIENTE.

Art. 3° ¿ A) SUPERVISIÓN JUDICIAL DE LA PORCIÓN DE DAÑOS EFECTIVAMENTE PAGADA A LOS DEMANDANTES ¿ En cualquier juicio por asistencia médica, el tribunal supervisará y homologará los acuerdos de pago de daños para proteger contra conflictos de interés que puedan tener el efecto de reducir la suma de daños indemnizados que son efectivamente pagados a los demandantes. En particular, en cualquier juicio por asistencia médica en el cual el abogado de una parte demanda una participación económica en el resultado en virtud de un honorario eventual, el tribunal tendrá el poder de restringir el pago de un cobro del daño de un demandante a tal abogado y redireccionar tales pagos al demandante fundado en los intereses de justicia y los principios de equidad. En ningún caso el total de todos los honorarios eventuales por representar a todos los demandantes en un juicio por asistencia médica excederá los siguientes límites: 1) el cuarenta por ciento de los primeros cincuenta mil pesos ($50.000.-) cobrados por el (los) demandante(s), 2) la tercera parte de los siguientes cincuenta mil pesos ($50.000.-)cobrados por el (los) demandante(s), 3) la cuarta parte de los siguientes quinientos mil pesos ($500.000.-) cobrados por el (los) demandante(s) y 4) el quince por ciento de cualquier suma por la cual el cobro del (de los) demandante(s) supere los seiscientos mil pesos ($600.000.-).

B) APLICACIÓN - Las limitaciones de esta norma se aplicarán ya sea que el cobro sea por sentencia, convenio, mediación, arbitraje o cualquier otra forma alternativa de resolución de conflictos. En un juicio por asistencia médica relativo a una persona menor de edad o incapaz, el tribunal retiene la autoridad de autorizar o aprobar un honorario que sea menor que el máximo permitido bajo esta norma.

BENEFICIOS ADICIONALES DE SALUD.

Art. 4° ¿ En cualquier juicio por asistencia médica, cualquier parte puede introducir evidencia de beneficios de fuente colateral. Si una parte decide introducir tal evidencia, cualquier parte contraria puede introducir evidencia de alguna suma pagada o aportada o con razonable probabilidad de ser pagada o aportada en el futuro por o a favor de la parte contraria para asegurar el derecho a tales beneficios de fuente colateral. Ningún proveedor de beneficios de fuente colateral podrá recobrar suma alguna contra el demandante ni recibir algún embargo ni crédito contra el cobro del demandante ni ser equitativamente ni legalmente subrogado al derecho del demandante en un juicio por asistencia médica. Esta norma se aplicará a cualquier juicio por asistencia médica que sea interpuesto. Esta norma no se aplicará a las coberturas y asistencias médicas del régimen de la seguridad social: (1) como pagador secundario de planes grupales de salud para (A) trabajadores ancianos, (B) individuos discapacitados, (C) individuos con enfermedad renal terminal, (D) tratamiento de personas físicas exentas del impuesto a las ganancias, (E) trabajadores en relación de dependencia o autónomos o (F)beneficiario por la provisión incorrecta de un producto o servicio, excepto pago; (2) (A) respecto a un ítem o servicio según plan grupal (ver 1, ut supra), ni bajo leyes de compensación salarial, ni plan federal ni estadual, ni una póliza o plan (incluido autoplan) de seguro de automóvil o de responsabilidad, ni bajo seguro sin culpa, excepto pagos por lo previsto en (1) o por indemnización laboral o lo previsto en (2) (A), salvo: (B) pago condicionado a (i) reembolso, (ii) acción de recupero por el estado., (iii) subrogación de derechos por el estado, (iv) renuncia de derechos por el Ministro de Salud por mejor interés del programa y (v) presentación en término del reclamo de recupero; (3) (A) a causa de acción privada por daños según (1 ) y (2) (A), (B) por impuestos internos respecto de planes irregulares y (C) por incentivos financieros prohibidos para no matricularse en un plan de asistencia médica; (4) en caso de coordinación de beneficios: un pago menor o parcial (A) no pudiendo exceder la suma admitida por esta norma para tal ítem o servicio ¿cuando no sea aplicable (2) (A)¿ y (B) cuando se combina con el pago de un plan primario, no pudiendo exceder respecto del ítem o servicio (i) el costo razonable de los mismos o (ii) el monto reconocido por el plan primario o (iii) el cargo u otro monto razonable según esta norma ¿sin tener en cuenta deducciones y coseguros contemplados por la misma¿; (5) cuando sea identificable el carácter de pagadores secundarios por (A) requerimiento de información comparable de listas de beneficiarios u otros registros confiables para el Ministerio de Salud, (B) revelación a intermediarios y portadores fiscales de estas informaciones, (C) contacto con empleadores para que notifiquen en 30 días, bajo apercibimiento previo de pena pecuniaria civil no superior a mil pesos ($1.000.-) por cada individuo respecto del cual se le efectúa la requisitoria, determinando período y naturaleza de cobertura a beneficiarios, (D) obtención de información de beneficiarios por cuestionario postal; o (6) cuando al investigar el cumplimiento de requisitos para proveedores y abastecedores, la entidad complete la parte del formulario sobre disponibilidad de otros beneficios de planes de salud, bajo apercibimiento previo de sanciones pecuniarias civiles, que al respecto se establecen por montos no superiores a dos mil pesos ($ 2.000.-) ó los que establezcan los planes estaduales de asistencia médica.

MULTAS PUNITORIAS.

Art. 5° ¿ (a) EN GENERAL - Las multas punitorias admitidas por ley federal o estadual aplicable pueden ser condenadas contra cualquier persona en un juicio por asistencia médica sólo si se prueba mediante evidencia clara y convincente que tal persona actuó con intención maliciosa para dañar al demandante o que tal persona deliberadamente omitió evitar un daño innecesario que tal persona sabía que el demandante iba a sufrir con considerable certeza. En cualquier juicio por asistencia médica donde ningún fallo por indemnización por daños y perjuicios sea dictado contra tal persona, ninguna multa punitoria puede ser concedida con respecto a la demanda en tal juicio. Ninguna demanda por multas punitorias podrá ser introducida en un juicio por asistencia médica como inicialmente presentada. Un tribunal puede admitir a un demandante presentar un alegato enmendado por multas punitorias sólo sobre una petición del demandante y tras una conclusión del tribunal, sobre una revisión de declaraciones juradas secundarias y opuestas o luego de una audiencia, tras sopesar la evidencia, que el demandante ha establecido por una considerable probabilidad que el demandante convencerá en la demanda por multas punitorias. A requerimiento de cualquier parte en un juicio por asistencia médica, el tribunal deberá considerar en procedimiento separado: 1) si las multas punitorias deben ser condenadas y la suma de tal indemnización y 2) la suma de las multas punitorias según una determinación de la responsabilidad penal.
Si se requiere un procedimiento separado, la evidencia relevante sólo para la demanda por multas punitorias, cuando lo establezca la ley de la jurisdicción (estadual) aplicable, será inadmisible en cualquier procedimiento para determinar si la indemnización por daños y perjuicios debe ser otorgada.

(b) DETERMINACIÓN DE LA SUMA POR MULTAS PUNITORIAS ¿
(1) FACTORES CONSIDERADOS ¿ En la determinación de la suma por multas punitorias, si se otorgaran, en un juicio por asistencia médica, el tribunal debe considerar sólo lo siguiente: (A) la severidad del daño causado por la conducta de tal parte, (B) la duración de la conducta o cualquier ocultamiento de ésta por tal parte, (C) la rentabilidad de la conducta para tal parte, (D) el número de productos vendidos o procedimientos prestados en compensación, como el caso pueda ser, por tal parte, del tipo que cause el daño demandado por el demandante, (E) cualesquiera penalidades criminales impuestas a tal parte, como resultado de la conducta demandada por el demandante y (F) la suma de cualesquiera multas civiles establecidas contra tal parte como consecuencia de la conducta demandada por el demandante.

(2) INDEMNIZACIÓN MÁXIMA ¿ La suma de las multas punitorias, si fueran condenables, en un juicio por asistencia médica puede alcanzar hasta los doscientos cincuenta mil pesos o hasta dos veces la suma de daños no económicos condenables, la que fuere mayor. El jurado ¿si fuera constituido¿ no será informado de esta limitación.

(c) PENALIDADES PECUNIARIAS NO CIVILES POR PRODUCTOS DE CONFORMIDAD CON LOS ESTÁNDARES DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE MEDICAMENTOS, ALIMENTOS Y TECNOLOGIA MÉDICA (ANMAT) ¿
(1) MULTAS PUNITORIAS ¿
(A) EN GENERAL ¿ Además de los requerimientos del párrafo (a), las multas punitorias no pueden ser condenadas contra el fabricante o distribuidor de un producto médico o un proveedor de cualquier componente o materia prima de tal producto médico, partiendo de la base de que el daño al demandante fuera causado por la falta de seguridad o efectividad del particular producto médico involucrado, salvo que el demandante demuestre mediante evidencia clara y convincente que: (i) el fabricante o distribuidor del particular producto médico o proveedor de cualquier componente o materia prima de tal producto médico, no cumplió con un requerimiento específico de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) o de regulaciones promulgadas al efecto y (ii) el daño atribuido al producto médico particular resultó de tal incumplimiento con tal requerimiento dispositivo específico o regulación.
(B) NORMA DE INTERPRETACIÓN ¿ El ítem (A) no puede ser interpretado como el establecimiento de la obligación de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) de demostrar positivamente que un fabricante, distribuidor o proveedor referido en tal ítem cumple alguna de la condiciones descriptas en tal ítem.
(2) RESPONSABILIDAD DE LOS PROVEEDORES DE ASISTENCIA MÉDICA ¿ Un proveedor de asistencia médica que prescribe un producto médico aprobado o admitido por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) no podrá ser nominado como una parte de un juicio de responsabilidad de producción que involucre a tal producto y no podrá ser responsable ante un demandante en un juicio de demanda colectiva contra el fabricante, distribuidor o vendedor de tal producto.

AUTORIZACIÓN DE PAGO DE DAÑOS FUTUROS A LOS DEMANDANTES EN JUICIOS POR ASISTENCIA MÉDICA

Art. 6° ¿ (a) EN GENERAL ¿ En cualquier juicio por asistencia médica, si una indemnización de daños futuros, sin reducción al valor actual, que iguale o exceda los cincuenta mil pesos se efectúa contra una parte con seguro u otros activos suficientes para financiar un pago periódico de tal sentencia, el tribunal podrá, ante el requerimiento de cualquier parte, formular una sentencia ordenando que los daños futuros sean abonados mediante pagos periódicos uniformes.
(b) APLICACIÓN ¿ Este artículo se aplica a todas las demandas que no hubieran sido inicialmente presentadas a juicio o revisión antes de la fecha de entrada en vigor de esta ley.

MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Art. 7° ¿ (a) EN GENERAL - Cualquier resolución alternativa de controversias utilizada para resolver una demanda o adjudicación de responsabilidad por asistencia médica contendrá previsiones relativas a establecer limitaciones, daños no económicos, responsabilidad conjunta o individual, multas ejemplares, fuente original de garantía, pagos periódicos y limitaciones en honorarios eventuales que sean idénticas a las previsiones de esta ley relativas a tales materias, así como equitativa representación de las partes involucradas.
(b) MEDIACIÓN OBLIGATORIA ¿ En cualquier demanda de responsabilidad por asistencia médica, antes de que tal demanda llegue a juicio, debe ser requerida mediación. Tal mediación debe ser conducida por uno o más mediadores que sean seleccionados con acuerdo de las partes o, si las partes no acuerdan, quienes estén calificados por ley estadual pertinente y elegidas por el tribunal ¿siendo de aplicación subsidiaria, en el ámbito nacional, la ley N° 24.573, sus modificatorias y reglamentarias.
REQUISITOS ¿ Esta mediación debe ser hecha disponible por un estado sujeta a los siguientes requerimientos: 1) la participación en tal mediación debe ser en lugar de cualquier método alternativo de resolución de controversias requerido por cualquier otra ley o por cualquier arreglo contractual hecho por o en nombre de las partes antes del inicio de la demanda, 2) cada estado deberá revelar a sus residentes la disponibilidad y los procedimientos para la resolución de agravios a los consumidores respecto de la provisión o falta de provisión de servicios de asistencia médica, incluyendo tal mediación, 3) cada estado deberá proveer que tal mediación pueda comenzar antes o después, a opción del demandante, del inicio de una demanda de responsabilidad por asistencia médica y 4) el Procurador General de la Nación, en consulta con el Ministerio de Salud, deberá, mediante reglamentación, desarrollar requisitos con respecto a tal mediación para asegurar que ella sea llevada a cabo de modo que: (A) sea asequible para las partes involucradas y asegure su equitativa representación, (B) estimule la oportuna interposición de las demandas, (C) estimule la resolución coherente y justa de las demandas y (D) provea el acceso razonablemente conveniente a la resolución de la controversia.
(c) MAYOR RESARCIMIENTO JUDICIAL Y ADMISIBILIDAD ¿ Cualquier parte insatisfecha con una determinación alcanzada con respecto a una demanda de responsabilidad por asistencia médica como resultado de un método alternativo de solución de controversias aplicado conforme esta norma no será obligada por tal determinación. Los resultados de cualquier método de resolución de controversias aplicado conforme esta norma y todas las declaraciones, ofrecimientos y comunicaciones efectuadas durante la aplicación de tal método, será inadmisible a los efectos de juzgar la demanda.

LEGITIMIDAD DE JUICIOS DE RESPONSABILIDAD POR ASISTENCIA MÉDICA

Art. 8° ¿ (a) DECLARACIÓN ¿ Las firmas de abogados o partes constituyen una declaración jurada de su parte que han interpretado el alegato en el sentido que según su conocimiento, información y leal saber y entender luego de razonable averiguación la demanda de responsabilidad por asistencia médica no es infundada e interpuesta de mala fe ni infundada e interpuesta con intención de hostigar. Los abogados o las partes que interpusieran un juicio ficticio como un experimento para obtener una opinión del tribunal o que presenten cualquier alegato en una causa con tal objetivo o presten declaraciones en un alegato que saben que es infundado y falso, con el propósito de asegurar una dilación del proceso de la causa, serán considerados culpables de desacato. Si un alegato es firmado violando esta norma, el tribunal, a solicitud o de oficio, luego de conocer y escuchar, impondrá una sanción apropiada, tal como atacar el alegato, desestimar la demanda y requerir pago de costas, honorario de abogados y sanciones (si correspondieran) más el interés, a quien lo firmó, a la parte representada o a ambos.
(b) PROCESO; REGLAS ¿ Los tribunales presumirán que los alegatos están escritos de buena fe. Ninguna de las sanciones bajo este artículo puede ser impuesta excepto por buena causa, las particularidades de las cuales deben ser deben ser establecidas en la resolución que la imponga. El término sin fundamentos significa, a los efectos de este artículo, no tener sustento legal o fáctico y no estar garantizado por argumento de buena fe para la extensión, modificación o revocación de una ley vigente. Una desmentida general no constituye una violación al párrafo (a). La suma requerida por daños, si la hubiere, no constituye una violación al párrafo (a).

REQUERIMIENTO DE DECLARACIÓN JURADA DE MÉRITO

Art. 9° ¿ (a) REQUERIMIENTO DE ALEGATO CON RECLAMO ¿ Ningún juicio de responsabilidad por asistencia médica puede ser interpuesto por ninguna persona salvo que, al tiempo que la misma presente la demanda ¿excepto conforme se provee en el siguiente párrafo (b) (1)¿, la persona (o su abogado) suscriba una declaración jurada que:
(1) la persona (o su abogado) ha consultado y revisado los hechos de la demanda con especialistas calificados,
(2) la persona (o su abogado) ha obtenido un informe escrito por un especialista calificado que claramente identifica la persona y que incluye la declaración de convicción del especialista que, fundado en una revisión de la historia clínica disponible y otro material relevante, hay causa razonable y meritoria para presentar la demanda contra el demandado,
(3) la persona (o su abogado), sobre la base de la revisión y consulta del especialista calificado, ha concluido que hay razonable y meritoria causa para la presentación de la acción y
(4) la persona (o su abogado), sobre la base de la revisión y consulta del especialista calificado, ha fundamentado la suma económica que reclame con elementos técnicos disciplinarios legítimamente aplicables de valuación médica de daños, sus secuelas, pérdida de trabajo, tratamientos futuros, términos de los tratamientos u otros perjuicios pertinentes.
(b) AMPLIACIÓN EN CIERTAS INSTANCIAS ¿
(1) EN GENERAL ¿ Sujeto al ítem (2) subsiguiente, el párrafo (a) no se aplicará respecto de una persona que presente una demanda de responsabilidad por asistencia médica sin suscribir una declaración jurada descripta en tal párrafo si: (i) la persona es incapaz de obtener la declaración jurada antes de la expiración de las limitaciones legales aplicables, (ii) al tiempo que la persona presente la demanda, la persona ha sido incapaz de obtener registros médicos adecuados u otra información necesaria para preparar la declaración jurada o (iii) existe otra buena causa para omitir la presentación de la declaración jurada.
(2) PLAZO DE PRESENTACIÓN EN CASO QUE PROCEDA LA AMPLIACIÓN ¿ En el caso que una persona presente una demanda para la cual sea de aplicación el ítem (1), la demanda será desestimada salvo que la persona (o su abogado) suscriba la declaración jurada descripta en el párrafo (a) no luego de: (i) noventa días después de presentada la demanda, en el caso de una demanda para la cual sea de aplicación el punto (i) del ítem (1), (ii) noventa días después de haber obtenido la información descripta en el punto (ii) del ítem (1), en el caso de una demanda para la cual sea de aplicación tal punto o (iii) noventa días después de que la buena razón involucrada cese de existir, en el caso de una demanda para la cual sea de aplicación el punto (iii) del ítem (1).
(c) ESPECIALISTA CALIFICADO ¿ En el párrafo (a), un especialista calificado significa, respecto de una demanda de responsabilidad por asistencia médica, un profesional de asistencia médica que sea razonablemente creíble por la persona que presenta la demanda (o su abogado): (1) ser entendido en los temas relevantes involucrados en la demanda, (2) practicar (o haber practicado) o enseñar (o haber enseñado) en la misma área de la asistencia médica o medicina que es discutida en la demanda y (3) en el caso de una demanda contra un médico, estar ampliamente habilitado en una especialidad relacionada con ese área de la medicina.
(d) SANCIONES POR SUSCRIBIR FALSOS ALEGATOS ¿ A pedido de una parte o de oficio, el tribunal de una demanda de responsabilidad por asistencia médica puede imponer una sanción sobre una parte o su abogado (o ambos), incluido un requerimiento de que la parte reintegre a la otra parte de la demanda por costas y un razonable honorario de abogado, si una declaración jurada descripta en el párrafo (a) es suscripta sin causa razonable y es hallada falsa.
(e) CONFIDENCIALIDAD DE ESPECIALISTA ¿ Atendiendo a un motivo justificado de un demandado, el tribunal puede establecer la identidad de un especialista aludido en el párrafo (a) en tanto se mantenga la confidencialidad.

TITULO II
REFORMAS A LA COBERTURA DE RESPONSABILIDAD POR ASISTENCIA MÉDICA

COMISIÓN ASESORA

Art. 10 ¿ (a) NOMBRAMIENTO ¿
(1) EN GENERAL ¿ Dentro de los noventa días de la fecha de entrada en vigencia de esta ley, el Ministerio de Salud, en consulta con el Poder Legislativo, nombrará una Comisión Honoraria Asesora en Responsabilidad por Asistencia Médica (en el futuro citada como la Comisión).
(2) COMPOSICIÓN ¿ La Comisión se compondrá de diecinueve miembros. Los miembros deberán ser: un representante de organizaciones profesionales de asistencia médica, un representante de organizaciones de asistencia médica privada, un representante de organizaciones de asistencia médica pública, un médico autónomo, un representante de fondos solidarios de cobertura de responsabilidad médica, un representante de compañías de seguro, dos peritos en seguros que acrediten imparcialidad, dos peritos en calidad o economía en asistencia médica que acrediten imparcialidad, un representante de organizaciones profesionales de abogados, un abogado defensor de profesionales u organizaciones médicas, un abogado patrocinante de pacientes damnificados, dos representantes de organizaciones de defensa de los pacientes damnificados, dos representantes de organizaciones de defensa de usuarios o de consumidores con experiencia en defensa de los derechos de pacientes damnificados y de profesionales usuarios de seguros por asistencia médica y dos pacientes damnificados ¿o las personas que estos últimos designen como fieles representantes en caso de ausencia u otro impedimento por razones justificables.
(3) CONDICIONES; QUÓRUM ¿ Los miembros de la Comisión deben servir hasta la presentación del informe acorde con el párrafo (d) o la finalización del aporte previsto en el artículo 21° de la presente ley, en cuya oportunidad la Comisión cesará. Una vacante surgida en la Comisión será llenada de la misma manera como se efectuó el nombramiento original. Una mayoría de miembros constituirá un quórum y una acción será tomada sólo por un voto mayoritario de aquellos que se hallen presentes y voten.
(b) DEBERES ¿ La Comisión examinará las causas de la crisis de responsabilidad por asistencia médica y aportará lo previsto en el artículo 21° de la presente ley. Como parte de tal examen, la Comisión estudiará y examinará los siguientes temas:
(1) Los estados y la información financiera presentados a los entes reguladores por las compañías de seguros que ofrezcan cobertura de responsabilidad por asistencia médica, así como cualquier otra información guardada por los entes reguladores que puedan ser relevantes en esta materia.
(2) Cómo las reducciones en el rendimiento de las inversiones de los aseguradores puede estar afectando adversamente la perspectiva financiera de estas compañías, incrementando así las primas médicas para compensar cualquier disminución.
(3) La historia financiera del seguro de responsabilidad por asistencia médica para determinar si las primas han experimentado similares incrementos y también determinar si las condiciones actuales del mercado son de algún modo especiales.
(4) La competitividad de los mercados, particularmente en aquellas áreas que experimentan los más pronunciados incrementos en las primas. V. gr., si la falta de competencia en el mercado asegurador de responsabilidad por asistencia médica ha afectado adversamente las primas médicas.
(5) Cuán comparables son los acuerdos y fallos de responsabilidad por asistencia médica a las primas ingresadas por líneas de cobertura de responsabilidad por asistencia médica. En particular, cuánto han afectado las participaciones incurridas pero aún no informadas a las prácticas de reserva de las aseguradoras de responsabilidad por asistencia médica.
(6) El efecto de leyes vigentes (en ambos niveles: federal y estaduales) sobre las tarifas de cobertura de responsabilidad por asistencia médica.
(7) Las causas subyacentes de cambio en las primas de cobertura de responsabilidad por asistencia médica.
(c) DOTACIÓN DE PERSONAL. COMPENSACIÓN ¿
(1) DOTACIÓN ¿ El Ministerio de Salud facilitará a la Comisión un secretario ejecutivo y tales servicios de secretaría, administrativos y otros que resulten necesarios para cumplir su función y podrá requerir de otras áreas del gobierno datos estadísticos, informes y otra información que ayuden a la Comisión en el desempeño de sus responsabilidades.
(2) COMPENSACIÓN ¿ Los miembros de la Comisión, mientras cumplan funciones de la Comisión (incluido tiempo de traslado), tendrán derecho a recibir un reembolso de gastos reales ¿bajo comprobantes archivados¿ por viáticos y traslados directamente relacionados con las mismas, hasta el límite que establezca el Ministerio de Salud.
(d) INFORME ¿ En un lapso no superior al año de su nombramiento, la Comisión elevará al Congreso Nacional un informe que estipule cambios legislativos específicos que encararían los problemas que la Comisión encontró, incluyendo una propuesta para la reducción de las tarifas de seguro de responsabilidad por asistencia médica.
(e) RESPUESTA AL INFORME ¿ Las comisiones pertinentes de las respectivas cámaras del Congreso atenderán el informe de la Comisión y considerarán la legislación para encarar estos problemas.

LIMITACIÓN DE LA TASA DE INCREMENTO EN TARIFAS DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD POR ASISTENCIA MÉDICA.
Art. 11 ¿ (a) DECLARACIÓN DE COMERCIO INTERESTATAL ¿ El Congreso declara que la cobertura aseguradora de responsabilidad por asistencia médica afecta el comercio interestatal.
(b) LIMITACIÓN EN LA TASA DE INCREMENTO ¿ No obstante cualquier otra provisión legal ¿excepto que sea referida a la posibilidad de indexación¿, vigente a la fecha de entrada en vigor de la presente, las tasas cargadas en la cobertura aseguradora de responsabilidad por asistencia médica, durante el período que comience el día posterior a la fecha de entrada en vigencia de esta ley y termine en la fecha en que se cumplan seis meses posteriores a la fecha que la Comisión eleve su informe según el párrafo (d) del artículo 10°, no excederá los índices vigentes para tal cobertura al 1° de Enero de 2003 (o, en caso que la cobertura no fuera ofrecida en tal fecha, el índice equiparable que sea aprobado por el Ministerio de Salud) por encima del índice anual de incremento en el índice de precios para todos los consumidores urbanos más dos puntos porcentuales.
(c) EXCEPCIÓN ¿ Cualquier entidad que pueda demostrar al Ministro de Salud que bajo los términos del párrafo (b) ella sería incapaz de obtener una justa tasa de retorno estará eximida de la limitación en los índices según ese párrafo.

RETIRO DEL MERCADO ASEGURADOR DE RESPONSABILIDAD POR ASISTENCIA MÉDICA.

Art. 12 ¿ (a) LIMITACIÓN ¿ Cualquier entidad que discontinúe dentro de la cobertura de responsabilidad por asistencia médica en una jurisdicción también discontinuará la suscripción de cualquier otra línea de seguro en tal jurisdicción.
(b) RETIRO ORDENADO ¿ Si una entidad discontinúa la suscripción de cobertura aseguradora de responsabilidad por asistencia médica, en una jurisdicción, ésta presentará con la autoridad aseguradora de esa jurisdicción un plan de retiro ordenado, con arreglo al cual el asegurador hará tantos arreglos como fueren necesarios para asegurar que cualquier persona asegurada por la entidad continuará siendo asegurada hasta el final del término de la póliza suscripta por tal persona.
(b) TÉRMINO ¿ Los párrafos (a) y (b) sólo se aplicarán durante los tres períodos anuales que comiencen en la fecha de la entrada en vigencia de esta ley.

RENOVABILIDAD GARANTIZADA DE COBERTURA.

Art. 13 ¿ (a) EN GENERAL - Conforme el párrafo (b), toda cobertura de responsabilidad por asistencia médica tendrá renovación garantizada. Las tasas para tal cobertura no incrementarán ¿sin perjuicio de otra provisión legal referida a la posibilidad de indexación¿ por encima de la tasa de incremento en el componente se asistencia médica del índice de precios al consumidor para todos los consumidores urbanos.
(b) EXCEPCIONES ¿
(1) TASA CONGELADA ¿ El párrafo (a) no afectará o sustituirá la aplicación del artículo 11°.
(2) LIMITACIÓN ¿ Una entidad no está obligada a renovar la cobertura aseguradora de responsabilidad por asistencia médica en caso de fraude, demandas desmedidas sobre las cuales ha sido pagada indemnización o no haber efectivizado el pago de primas el proveedor de asistencia médica asegurado.

COBERTURA GARANTIZADA POR PROVEEDORES DE ASISTENCIA MÉDICA SEGUROS.

Art. 14 ¿ Cualquier entidad que esté autorizada para ofrecer cobertura aseguradora de responsabilidad por asistencia médica ofrecerá cobertura aseguradora de responsabilidad por asistencia médica a cualquier proveedor de asistencia médica que tenga cero demandas de responsabilidad por asistencia médica sobre la cual se hubiera pagado indemnización durante los tres años previos.

TRANSPARENCIA DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD POR ASISTENCIA MÉDICA.

Art. 15 ¿ (a) EN GENERAL ¿ Anualmente el 1° de Marzo o antes, todo asegurador que suscriba una cobertura aseguradora de responsabilidad por asistencia médica a un proveedor de asistencia médica presentará ante el Ministerio de Salud una copia de la declaración anual que éste presente ante la autoridad de seguros en la jurisdicción en la cual se halla domiciliado. Todos esos aseguradores también presentarán la siguiente información ante el mismo Ministerio:
(1) INFORMACIÓN SOBRE DEMANDAS CONCLUIDAS ¿
(A) el número de nuevas demandas informadas durante el año precedente y las sumas totales reservadas para tales demandas y por gastos liquidados como pérdidas distribuidas en relación con tales demandas.
(B) El número de demandas concluidas durante el año precedente y la suma pagada en tales demandas, clasificadas como sigue: (i) el número de demandas concluidas cada año con pago y la suma pagada en tales demandas y por gastos liquidados como pérdidas distribuidas en relación con tales demandas y (ii) el número de demandas concluidas cada año sin pago y la suma de gastos liquidados como pérdidas distribuidas en relación con tales demandas.
(2) INFORMACIÓN REFERIDA A FALLOS, PAGO Y GRAVEDAD DEL DAÑO EN RELACIÓN CON LOS FALLOS ¿ Por cada fallo resultante contra el asegurador por más de cien mil pesos, la suma del fallo, la suma pagada al demandante, clasificada como sigue:
(A) DAÑO TEMPORARIO ¿ (i) aflicción emocional, (ii) laceraciones, contusiones, cicatrices menores y erupciones que no resulten cicatrices permanentes o desfiguración, (iii) infecciones de tratamiento no de por vida, (iv) caídas que no impliquen fracturas y (v) errores de medicación.
(B) DAÑO PERMANENTE ¿ (i) Daño mayor, incluida la pérdida de uno o más dedos, órganos, miembros, sordera, pérdida de la visión, pérdida de la fertilidad, cicatriz permanente o desfiguración y daño cerebral y (ii) daño catastrófico que requiera cuidado de larga vida o que tenga pronóstico fatal.
(C) MUERTE ¿ Muerte.
(3) INFORMACIÓN SOBRE CAMBIOS EN LAS TASAS ¿ Cada cambio de tasa implementado durante el período precedente de cinco años, por jurisdicción y por especialidad médica.
(4) INFORMACIÓN SOBRE PRIMAS Y PÉRDIDAS POR ESPECIALIDAD MÉDICA ¿
(A) Primas suscriptas y pérdidas pagadas por el año precedente y primas ganadas y pérdidas incurridas por el año precedente, clasificadas como sigue: (i) todos los asegurados sin incidentes durante el período precedente de cinco años, (ii) todos los asegurados con un incidente dentro del período precedente de cinco años, (iii) todos los asegurados con dos incidentes dentro del período precedente de cinco años y (iv) todos los asegurados con tres o más incidentes dentro del período precedente de cinco años.
(B) Número de proveedores asegurados: (i) sin incidentes durante el período precedente de cinco años, (ii) con un incidente dentro del período precedente de cinco años, (iii) con dos incidentes dentro del período precedente de cinco años y (iv) con tres o más incidentes dentro del período precedente de cinco años.
(5) INFORMACIÓN SOBRE EL RENDIMIENTO DE LAS INVERSIONES DE LA ASEGURADORA ¿ El valor de las inversiones contenidas en la cartera de inversiones de la aseguradora al 31 de Diciembre del año calendario precedente y la tasa de retorno ganada en tales inversiones, desglosadas por categoría de inversión, como sigue:
(A) Bonos del gobierno de la República Argentina.
(B) Bonos exentos de impuesto por la República Argentina.
(C) Otros bonos (sin afiliación).
(D) Bonos de compañías afiliadas.
(E) Acciones preferidas (sin afiliación).
(F) Acciones preferidas de compañías afiliadas.
(G) Acciones comunes (sin afiliación).
(H) Acciones comunes de compañías afiliadas.
(I) Créditos hipotecarios.
(J) Propiedad inmobiliaria.
(K) Cualesquiera categorías de inversión adicionales especificadas por el Ministerio de Salud.
(b) INFORME ANUAL ¿ El Ministro de Salud elevará al Congreso el 1° de Julio de cada año un informe sobre el rendimiento del mercado asegurador de responsabilidad por asistencia médica durante el año precedente. Tal informe estará basado en la información presentada según este artículo.
(c) NORMAS ¿ El Ministro de Salud promulgará normas para llevar a cabo los fines de este artículo.
(d) DEFINICIÓN DE ASEGURADORA ¿ A los efectos de este artículo, el término ¿aseguradora¿ incluye toda compañía de seguro autorizada a llevar a cabo transacciones en negocios de seguro en cualquier jurisdicción, todo grupo de retención de riesgo, toda compañía de seguro que emita seguro a o a través de un grupo de compra y cualquier otra persona que provea cobertura de seguro.

COMPARACIÓN DE PRECIO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD POR ASISTENCIA MÉDICA.

Art. 16 ¿ (a) SITIO DE INTERNET ¿ Antes del 1° de Julio de 2004 y luego de consultar con la industria aseguradora de responsabilidad por asistencia médica, el Ministerio de Salud establecerá un sitio interactivo seguro de Internet ¿en adelante ¿sitio de Internet¿¿ el cual habilitará a cualquier proveedor de asistencia médica autorizado en la República Argentina para obtener una cotización de cada aseguradora de responsabilidad por asistencia médica autorizada a extender el tipo de cobertura demandada por el proveedor.
(b) FORMULARIOS ON LINE ¿
(1) EN GENERAL ¿ El sitio de Internet habilitará a los proveedores de asistencia médica a completar un formulario on line que captará una colección exhaustiva de información suficiente para generar una cotización por cada aseguradora. El Ministro de Salud desarrollará componentes de programas de transmisión que permitan a tal información ser formateada para entregar a cada aseguradora de responsabilidad por asistencia médica basada en los requerimientos del sistema informático de la aseguradora.
(2) PROTECCIÓN DE CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIÓN REVELADA ¿ Toda información provista por un proveedor de asistencia médica con propósitos de generar una cotización a través del sitio de Internet deberá ser utilizada solamente con tales propósitos y no podrá ser utilizada en conexión con el banco de datos nacional de médicos o con otros propósitos, incluyendo en conexión con cualquier acción legal.
(c) UNIFICACIÓN DEL CRITERIO DE CLASIFICACIÓN- El Ministro de Salud unificará el criterio de clasificación de cada aseguradora en su formulario on line luego de consultar con cada aseguradora. El Ministro de Salud unificará tal criterio utilizando uno de los siguientes métodos: (1) desarrollando un funcionamiento conjunto personalizado con el instrumento de clasificación propio de la aseguradora, (2) accediendo a un instrumento de clasificación de una tercera parte a elección de la aseguradora, (3) llenando la información clasificada del servidor en un instrumento de clasificación operado por el Ministro de Salud y (4) cualquier otro método acordado entre el Ministro de Salud y la aseguradora.
(d) PRESENTACIÓN DE COTIZACIONES ¿ Después que un proveedor de asistencia médica ha respondido todas las preguntas que aparecen el en formulario on line, tal proveedor será presentado con cotizaciones desde cada aseguradora de responsabilidad por asistencia médica autorizada a extender el tipo de cobertura demandada por el proveedor.
(e) EXACTITUD DE LAS COTIZACIONES ¿ Las cotizaciones provistas en el sitio de Internet deberán ser siempre exactas. Cada vez que cualquier aseguradora cambie sus tarifas, tales cambios serán implementados en el sitio de Internet por el Ministerio de Salud, en consulta con la aseguradora, tan pronto como sea practicable, pero en ningún caso después de que tales cambios tengan efecto. Durante cualquier período durante el cual una aseguradora haya cambiado sus tarifas pero el Ministro de Salud aún no haya implementado tales cambios en el sitio de Internet, las cotizaciones de tal aseguradora no estarán disponibles en el sitio de Internet.
(f) CARACTERÍSTICAS ATRACTIVAS PARA EL CONSUMIDOR ¿ El Ministro de Salud diseñará el sitio de Internet para incorporar formatos atractivos para el usuario y materiales de orientación de autoayuda y desarrollará un funcionamiento conjunto personalizado con el usuario de Internet satisfactorio para el usuario.
(g) INFORMACIÓN PARA ESTABLECER CONTACTO ¿ El sitio de Internet también proveerá información para establecer contacto, incluyendo dirección y número telefónico, de cada aseguradora de responsabilidad por asistencia médica de la cual el proveedor obtiene una cotización en el sitio.
(h) INFORME ¿ Antes del 1° de Enero de 2006, el Ministro de Salud elevará un informe al Congreso sobre el desarrollo, implementación y efectos del sitio de Internet. Tal informe se fundará en: (1) la consulta del Ministro de Salud con los proveedores de asistencia médica, aseguradoras de responsabilidad por asistencia médica, autoridades aseguradoras jurisdiccionales y otras partes interesadas y (2) el análisis del Ministro de Salud de otra información disponible para el ministerio a su cargo.
El Informe describirá las opiniones del Ministro de Salud concernientes a la medida en que este artículo ha contribuido a incrementar la disponibilidad de cobertura de responsabilidad por asistencia médica y el efecto que este artículo ha tenido sobre el costo de la cobertura de responsabilidad por asistencia médica.

TITULO III
DEDUCCIONES IMPOSITIVAS

DEDUCCIÓN DE PRIMAS DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD POR ASISTENCIA MÉDICA PARA ESPECIALIDADES DE ALTO RIESGO

Art. 17 ¿ (a) EN GENERAL ¿ En el caso de un médico cuya práctica médica pertenece a una especialidad de alto riesgo, estará permitida una deducción de la ganancia bruta del año fiscal una suma igual al ciento veinticinco por ciento de las primas totales pagadas por seguro de responsabilidad médica con relación a tal especialidad para tal año imponible.
(b) ESPECIALIDAD DE ALTO RIESGO ¿
(1) EN GENERAL ¿ A los fines de este artículo, una especialidad es una especialidad de alto riesgo si, para el año calendario en el cual el año imponible comienza, las primas promedio del seguro de responsabilidad médica con respecto a tal especialidad son iguales o mayores que el sesenta y siete por ciento de las primas promedio del seguro de responsabilidad por responsabilidad médica para todas las especialidades para tal año calendario, basado en un promedio ponderado del número de médicos que ejercen en cada especialidad.
(2) ESPECIALIDADES TENIDAS EN CUENTA ¿ A los fines del párrafo (1), el Ministro de Salud, en consulta con las respectivas autoridades de la provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las pertinentes organizaciones profesionales, determinará las especialidades a ser tenidas en cuenta a los fines del párrafo (1) y considerará aquellas especialidades para las cuales es legalmente admisible afrontar los costos para la educación médica graduada y directa (de residentes). Al efectuar dicha determinación, el Ministro de Salud proveerá un apropiado tratamiento a las subespecialidades.
(3) PUBLICACIÓN DE ESPECIALIDADES ¿ El Ministro de Salud publicará las especialidades de alto riesgo para el año calendario antes del comienzo del año calendario.
(c) MÉDICO ¿ El término ¿médico¿ tiene el significado de profesional legalmente autorizado a practicar la medicina y la cirugía por el estado en el cual actúa.
(d) NORMAS ESPECIALES - A los fines de este artículo:
(1) PRÁCTICA MÉDICA QUE COMPRENDE MÁS DE UNA ESPECIALIDAD - En el caso de una práctica médica una porción de la cual es una especialidad de alto riesgo, la porción de las primas pagadas por seguro de responsabilidad médica que debe ser tomada en cuenta conforme el párrafo (a) será determinada de acuerdo con regulaciones prescriptas por el Ministro de Salud.
(2) PRÁCTICA GRUPAL, ETC. ¿ Bajo regulaciones prescriptas por el Ministro de Salud, la deducción permitida por este artículo será admitida en el caso de una práctica grupal de médicos asociados o de una prestación de asistencia médica que sea una sociedad por acciones en la forma prescripta por el Ministro de Salud.
(3) DENEGACIÓN DE DOBLE BENEFICIO ¿ Ninguna deducción será admitida bajo cualquier otra provisión de este título por cualquier suma respecto de la cual sea admitida una deducción conforme este artículo.
(e) ENTRADA EN VIGENCIA ¿ Las disposiciones de este artículo se aplicarán a los períodos fiscales que comiencen después del 31 de Diciembre de 2004.

DEDUCCIÓN DE PRIMAS DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD MÉDICA POR PRÁCTICAS QUE SIRVAN A COMUNIDADES SUBATENDIDAS MÉDICAMENTE.

Art. 18 ¿ (a) EN GENERAL ¿ En el caso de un médico cuya práctica médica sirva a comunidades subatendidas médicamente, se permitirá como una deducción de la ganancia bruta por el año fiscal una suma igual al ciento veinticinco por ciento de las primas totales pagadas por seguro de responsabilidad médica con respecto a tal práctica por tal año fiscal.
(b) COMUNIDADES SUBATENDIDAS MÉDICAMENTE ¿ A los fines de este artículo, el término ¿comunidad subatendida médicamente¿ significa un área o población urbana o rural que: 1. tiene escasez de profesionales de la salud, 2. debe ser atendido por un centro médico migrante o de la comunidad o mediante un subsidio para individuos sin hogar o residentes de albergues públicos, 3. tiene escasez de personal de los servicios de la salud o 4. que constituya un área de escasez o una comunidad con deficiencias de atención médica y que ha sido designada por el Ministro de Salud conforme una de las categorías especificadas en tal sentido para un año calendario en el cual comienza el año fiscal del médico.
(c) MÉDICO - El término ¿médico¿ tiene el significado señalado en el artículo 17° (c).
(d) NORMAS ESPECIALES - A los fines de este artículo:
(1) PRÁCTICA MÉDICA QUE COMPRENDE MÁS DE UNA COMUNIDAD - En el caso de una práctica médica una porción de la cual sirve a una comunidad subatendida médicamente, la porción de las primas pagadas por seguro de responsabilidad médica que debe ser tomada en cuenta conforme el párrafo (a) será determinada conforme regulaciones prescriptas por el Ministro de
Salud.
(2) PRÁCTICA GRUPAL, ETC. ¿ Bajo regulaciones prescriptas por el Ministro de Salud, la deducción permitida por este artículo será admitida en el caso de una práctica grupal o de una prestación de asistencia médica que sea una sociedad por acciones en la forma prescripta por el Ministro de Salud.
(3) DENEGACIÓN DE DOBLE BENEFICIO ¿ Ninguna deducción será admitida bajo cualquier otra provisión de este título por cualquier suma respecto de la cual sea admitida una deducción conforme este artículo.
(4) ELECCIÓN ¿ Un médico puede elegir entre tomar una deducción conforme este artículo o conforme otra norma más conveniente.
(e) ENTRADA EN VIGENCIA ¿ Las disposiciones de este artículo se aplicarán a los períodos fiscales que comiencen después del 31 de Diciembre de 2004.

TITULO IV
DERECHOS DEL PACIENTE

Art. 19 ¿ A los efectos de la presente ley, los derechos del paciente que deben ser especialmente atendidos ¿no taxativamente¿ son: 1. respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad sin discriminación por razones de raza, tipo social, sexo, moral, económico, ideológico, político o sindical; 2. información de los servicios sanitarios a los cuales pueda acceder y sobre los requisitos necesarios para su uso; 3. trato respetuoso; 4. se le asigne(n) profesional(es) que lo trate(n), se le dé a conocer su nombre y acreditación profesional y sea(n) interlocutor(es) principal(es) con el equipo asistencial y en cuya ausencia otro facultativo asuma su responsabilidad; 5. recibir documentadamente toda la información y asesoramiento necesarios ¿sobre diagnóstico, pronóstico y secuelas del padecimiento, así como sobre posibles riesgos, efectos colaterales o secuelas del tratamiento o intervención prescripto¿ para poder otorgar el paciente, sus familiares o allegados el consentimiento: (i) a cualquier tratamiento o intervención, (ii) especialmente a técnicas arriesgadas o complejas ¿v. gr. radiaciones gamma, laparoscopia, rayos láser, microcirugía¿ y (iii) muy especialmente recibir esa información y ese asesoramiento sobre beneficios y experiencia profesional requerida relativos a nuevos tratamientos o técnicas de intervención para otorgar tal consentimiento; 6. confidencialidad de todos los datos referidos a su caso y su estancia en instituciones sanitarias; 7. morir con dignidad; 8. privacidad; 9. ser advertido si procedimientos de diagnóstico y terapéuticos pueden ser utilizados en proyecto docente o de investigación ¿que en ningún caso pueda comportar peligro adicional para su salud¿ siendo imprescindible autorización previa por escrito del paciente y aceptación del médico y de la dirección del centro sanitario; 10. rechazar ser usado en investigación; 11. información completa y continuada, verbal y escrita, en términos comprensibles al paciente, sus familiares o allegados sobre su proceso incluyendo pronóstico, diagnóstico y alternativas de tratamiento; 12. libre elección de las opciones que presente el responsable de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto: (i) riesgo para salud pública, (ii) que no esté capacitado para tomar decisiones ¿correspondiendo entonces a familiares o allegados¿ o (iii) urgencia que no permita demoras por riesgo de lesiones irreversibles o fallecimiento; 13. rechazar cualquier tratamiento cuando no resulte amenaza grave e inminente para la vida ¿pudiendo solicitar el alta voluntaria¿; 14. hacer constar por escrito la disconformidad del paciente, sus familiares o allegados por traslado, en caso de enfermedad terminal, delegando al centro asistencial toda responsabilidad que pudiera derivarse; 15. conocer obligaciones como paciente; 16. recibir asistencia religiosa; 17. certificado acreditativo de su estado de salud; 18. constancia por escrito de todo su proceso al finalizar su estancia en institución hospitalaria, pudiendo recibir el informe de alta completamente detallado el paciente, un familiar o allegado; 19. ser dado de alta en condiciones documentadamente acreditadas; 20. copia a su cargo de historia clínica; 21. conocer, tener acceso inmediato y utilizar las vías de reclamo o sugerencias en los plazos reglamentarios; 22. elegir los profesionales de la salud; 23. obtener medicamentos y productos sanitarios necesarios para promover, conservar o restablecer la salud en los términos reglamentarios; 24. recibir la ambulancia en tiempo razonable; 25. llevar sus propios registros en el soporte de información o grabación que disponga, sin perjuicio de respetar la debida confidencialidad y privacidad de otros pacientes y sin que esto último pueda ser esgrimido para cercenar su propio derecho; 26. realización de autopsia por forenses ajenos al centro de atención; 27. facturación detallada de todas las prestaciones con especificación del IVA sin excepción; 28. que el personal sanitario no delegue servicios de su competencia de atención al paciente ¿lavarlo, hacerle la cama, etc.¿ en los acompañantes de éste; 29. no abandonar la habitación un padre o tutor del paciente menor de edad.

TITULO V
OBLIGACIONES DE LOS PRESTADORES MEDICOS

Art. 20 ¿ A los efectos de la presente ley, los prestadores médicos deben especialmente ¿no taxativamente¿, con la debida diligencia y adoptando los recaudos necesarios: 1. respetar los derechos de los pacientes; 2. dar a cada paciente la información más completa acerca de las posibilidades de tratamiento, principalmente en casos en que posteriormente el enfermo no pudiera tomar decisiones; 3. oportunamente registrar razonablemente todas las consultas, estudios, diagnósticos, prescripciones, tratamientos, prácticas y demás prestaciones y otorgar al paciente los originales ó las copias a cargo de éste, según correspondiere; 4. archivar todos los registros durante tiempo prudencial; 5. presentar en la mediación o el juicio todos los registros e historias clínicas, así como su estado contable y sugerir alternativas complementarias ¿en recursos dinerarios, servicios, asunciones de deudas, etcétera¿, para que el demandante pueda evaluar la posibilidad de ser indemnizado de manera razonablemente aceptable por ambas partes, en caso de introducir fuentes colaterales de pagos del demandante; 6. informar todo caso de muerte o lesión grave a la autoridad de aplicación de la presente ley; 7. informar casos de lesión leve derivada de mala praxis médica a la autoridad de aplicación de la presente ley la cual asegurará su confidencialidad salvo resolución judicial al respecto.

TITULO VI
ORGANISMO FEDERAL REGULADOR DE ATENCION MEDICA SEGURA

AUTORIDAD DE APLICACIÓN - MISION

Art. 21 ¿ A los efectos de la presente ley, el Ministerio de Salud de la Nación será autoridad de aplicación ¿salvo nueva disposición legal al respecto¿ y, en tal carácter, convocará a los organismos homólogos de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a la constitución, en el término de treinta días de entrada en vigencia de la presente ley, de un Consejo Federal para la Regulación de la Atención Médica Segura ¿en adelante el Consejo¿, el cual en el término de un año a partir de su convocatoria presentará al Congreso Nacional y a las legislaturas de los estados referidos, una propuesta de ley-convenio a los fines de establecer uniformes:
1. registros oficiales específicos de demandas judiciales por mala praxis médica en los ámbitos jurisdiccionales y administrativos;
2. características del contrato prestador médico-paciente con establecimiento multidisciplinario de derechos, obligaciones y responsabilidades de las partes y contemplando avances en posibles prestaciones médicas seguras (v. gr.: en telemedicina, conveniencia de autorizar su prestación y consecuentemente de deslindar responsabilidades profesionales y otras conexas, establecer competencias jurisdiccionales, establecer pruebas admisibles, etcétera);
3. presunción equitativa de daño moral;
4. institución del dolo eventual como categoría intermedia entre dolo directo y culpa;
5. tribunales de arbitraje y mediación especiales previo a juicio que aseguren equitativa representación e independencia de las partes;
6. equiparación jurisdiccional de indemnizaciones no económicas;
7. procedimiento ¿ordinario ó sumario¿, en todas las jurisdicciones;
8. justo término del beneficio de litigar sin gastos;
9. tratamiento del homicidio culposo ¿excarcelación o no¿;
10. actualización profesional obligatoria certificada previa al fin de la inhabilitación;
11. pautas de encuadramiento de los Planes estaduales de asistencia médica para lograr adecuados nivel de responsabilidad por asistencia médica, actualizando las propuestas en el artículo 22° de la presente ley;
12. métodos para lograr adecuados nivel de las tarifas y disponibilidad de seguro de responsabilidad por asistencia médica, actualizando los propuestos en el artículo 23° de la presente ley;
13. organismo federal regulador de atención médica segura que, entre otras misiones o funciones que se le atribuyan, proponga o establezca, en lo pertinente: (i) objetivos contra mala praxis, (ii) mecanismos de control y auditoria internos y externos, públicos y privados, (iii) autoridades de aplicación, (iv) normas, estándares y protocolos nacionales e internacionales, (v) bancos de datos interrelacionados, (vi) actualizaciones a la presente ley y a las normas que la modifiquen, complementen o reglamenten.
A tales fines, el Consejo podrá requerir de otras áreas del gobierno nacional datos estadísticos, informes y otra información que ayuden al Consejo en el desempeño de sus responsabilidades y contará con el asesoramiento de:
1. el Procurador General de la Nación,
2. el Defensor General de la Nación,
3. la Defensoría del Pueblo de la Nación,
4. la Auditoría General de la Nación y
5. la Comisión Honoraria Asesora en Responsabilidad por Asistencia Médica ¿con la previsiones pertinentes establecidas en el artículo 10° de la presente ley ¿, sin perjuicio del asesoramiento que complementariamente dispusieren las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para sus respectivos representantes en el Consejo.


TITULO VII
DISPOSICIONES ADICIONALES

CONSIDERACIÓN JURISDICCIONAL DE PAUTAS DE ENCUADRAMIENTO DE PLANES ESTADUALES DE ASISTENCIA MÉDICA

Art. 22 ¿ Es intención del Congreso que las provincias, como reguladores primarios, consideren las siguientes pautas de encuadramiento de en sus regímenes de seguridad social para sus Planes estaduales de asistencia médica a fin de lograr adecuados nivel de responsabilidad por asistencia médica: (a) Un plan de asistencia médica debe preveer como contenidos: (A) que el estado que administre el plan tome medidas razonables para determinar la responsabilidad legal de terceras partes para pagar los cuidados y servicios disponibles bajo el plan, incluyendo (i) colección de información para la elegibilidad de la asistencia médica y (ii) sometimiento al Ministro de Salud la aprobación de un plan para perseguir los reclamos contra esas terceras partes; (B) que si el reembolso al estado supera los costos de recuperación, éste buscará reembolsar la asistencia médica que generó la responsabilidad legal hasta la cuantía de la responsabilidad; (C) que la prestadora pueda no intentar cobrar al beneficiario suma alguna por tal servicio si (i) el monto de las responsabilidades de terceras partes es al menos igual al monto pagable por tal servicio bajo ese plan, o (ii) excede el menor entre (I) la suma requerible por tal servicio y (II) la diferencia entre la suma por tal servicio y la total de responsabilidades de terceras partes por tal servicio; (D) que la prestadora no pueda rehusar la prestación por una obligación potencial de terceros para ese servicio; (E) que en caso de servicios prenatales el estado (i) pagará sin tener en cuenta la responsabilidad en el mismo sentido de una tercera persona y (ii) buscará el reembolso de esa parte según (B); (F) en caso de servicios cubiertos por tal plan en beneficio del hijo de un individuo cuyo cumplimiento debe ser apoyado por el estado, éste procederá ídem (i) e (ii) de (E); (G) que el estado prohíba a cualquier asegurador afiliar o pagar beneficios para o al individuo teniendo en cuenta si tiene derecho o se le proporciona asistencia médica por cualquier plan estadual y (H) que el estado disponga de leyes que reconozcan que ha adquirido los derechos del beneficiario al pago hasta el monto adelantado de los servicios que una tercera parte tenga responsabilidad de pagar.

CONSIDERACIÓN JURISDICCIONAL DE MÉTODOS ADICIONALES Y ALTERNATIVOS

Art. 23 ¿ Es intención del Congreso que las provincias, como reguladores primarios de la industria aseguradora, consideren los siguientes métodos adicionales y alternativos para lograr adecuados nivel de las tarifas y disponibilidad de seguro de responsabilidad por asistencia médica:
(1) Usar un historial de demandas como factor indicador en el establecimiento de primas y requerir a cada aseguradora de responsabilidad por asistencia médica ofrecer su más baja tarifa a todos los doctores en una provincia que cumplan sus requisitos para tal tarifa.
(2) Limitando el porcentaje de activos de una aseguradora que puedan ser invertidos en acciones u otras inversiones de alto riesgo e impedir a las aseguradoras tratar de recuperar pérdidas en sus inversiones mediante aumento de tarifas.
(3) Requiriendo aprobación previa de los reguladores de seguro provinciales de cualesquiera tarifas de seguro de responsabilidad por asistencia médica y permitiendo a los proveedores de asistencia médica intervenir en procedimientos concernientes a cambios de tarifas.
(4) Estableciendo nuevas entidades de aseguradoras de responsabilidad por asistencia médica, utilizando créditos autorizados por las provincias.
(5) Estableciendo un fondo para la indemnización de daño neurológico relacionado con el parto.
(6) Estableciendo igual tratamiento entre las aseguradoras tradicionales y los grupos de mantenimiento de riesgos, incluyendo grupos o fondos solidarios de mantenimiento de riesgo de responsabilidad por asistencia médica.

Art. 24 ¿Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Jorge M. Capitanich.-

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

Actualmente, tal como en el derecho comparado mayoritario, no se halla específicamente tipificada la mala praxis médica en el Código Civil ni en el Penal argentinos. La culpa del médico es igual a la de cualquier otro que no actúa con prudencia, cuidado y conocimientos. El error es humano: aunque a la gente le cueste aceptar un resultado perjudicial, al médico le basta probar que actuó con adecuada eficiencia ¿excepto, v.gr., en chequeos, aplicación de rayos, calor, ondas, transfusión, inyección, cirugía estética. Pero ¿si bien todos los médicos pueden ser pacientes, no todos los pacientes pueden ser médicos, porque para ello se requiere una formación específica reglada profesionalmente y éticamente¿ algunos errores ponen en riesgo de distintas maneras la vida de las personas y otros, directamente, acaban con ella, por lo cual ni los propios médicos perdonan ¿tanto por razones humanitarias cuanto de incumbencia ó de competencia profesionales¿ la mala praxis nada menos que en el legal arte de curar originada en la impericia, la negligencia o la imprudencia. En tema de delitos culposos ¿lesiones, homicidio¿ como son los de mala praxis, cualquiera que pone una condición del resultado, pudiendo prever la posible producción del mismo, es autor de delito. Más aun, nadie puede disculpar el delito intencional, el daño o las lesiones.

La culpa es la infracción a una obligación preexistente fijada por la ley o por el contrato. Es responsable todo médico por su no actuación conforme las normas de su especialidad y por no poner a disposición del enfermo todos los medios de diagnóstico, tratamiento y curación existentes en el lugar, amén de no actuar con la diligencia, prudencia y pericia exigibles a su profesión, pero debe distinguirse la existencia de la responsabilidad respecto del resultado de la actuación del profesional, según se trate de medicina curativa ¿no la hay, puesto que cada persona reacciona de forma diferente ante un mismo tratamiento¿ ó medicina satisfactiva ¿donde sí existe aunque haya actuado correctamente, en caso v. gr. cirugía estética, vasectomía, cambio de sexo, odontología protésica, odontología estética. Como el presupuesto de la norma jurídica es la regla moral que prohíbe hacer daño a los demás, la reparación del que fuese provocado impone su indemnización acorde con su naturaleza y extensión, fundada por la existencia de culpa, la cual debe ser probada por el damnificado por todos los medios, incluso presuntivos.

El ejercicio de toda profesión liberal exige a quien la practica una determinada conducta debida. Ella se conforma por los deberes propios de cada actividad. Cuando la conducta obrada por el profesional no coincide con esa conducta debida, es decir, cuando la obligación a su cargo es cumplida inacabadamente por no respetar los normas y reglas del arte que ejerce, el profesional debe responder por el daño que esa infracción provoca: de este modo nace la responsabilidad profesional. El principio mencionado se aplica para todo el ámbito de la responsabilidad civil, de forma independiente a la posible comisión de un delito criminal reprimido por el Código Penal.

La medicina ¿como toda profesión liberal¿ está incluida en el principio aludido y el incumplimiento por parte del médico de las reglas de su arte o su accionar negligente o con impericia le obliga a resarcir el daño que haya causado. Tras larga discusión, la jurisprudencia ha resuelto que la naturaleza de la responsabilidad del profesional médico es de esencia contractual: ello significa que el profesional se obliga ante el cliente a cumplir una obligación determinada a cambio de una contraprestación de éste, la cual obligación nace de un acto voluntario lícito y no del genérico deber de no dañar a otro ¿en el caso de los médicos sería un contrato de locación de servicios o de obra o bien un contrato atípico, que participa de la naturaleza de ambos. Debe aclararse, no obstante, que la responsabilidad del profesional por daños a terceros es de índole extracontractual. Por otra parte, la medicina es una profesión de las denominadas regladas ¿reglamentada por una norma que establece disposiciones específicas para su ejercicio ¿la ley N° 17.132, sus modificatorias y reglamentarias. A su vez, por los artículos 1° y 4° del decreto N° 1.615/96 la Superintendencia de Servicios de Salud asumió las competencias, objetivos, funciones, facultades, derechos y obligaciones de las entidades que fusionaba y por el artículo 7° se le asigna la fiscalización del cumplimiento del Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica en los entes comprendidos en el sistema. Y entre las entidades fusionadas se incluía la Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL), creada por ley N° 23.661, conforme cuyo artículo 2° tendría como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva, considerando agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye, las que deberán adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten y se regirán por lo establecido en la presente ley, su reglamentación y la ley de Obras Sociales, en lo pertinente y, por otra parte, estipularía los honorarios por consulta o prestación de los médicos del sistema ¿cuyos montos, conforme las asociaciones de estos profesionales que denunciaban la proletarización de medicina ya en tiempos de la creación del ente administrador, no les permitirían contratar una póliza de seguro ya que serían la variable de ajuste de un sistema de obras sociales en colapso ante la falta de contralor de la Secretaría de la Salud Pública y los avatares de la economía: el médico tiene cuatro o cinco trabajos y gran parte de su tiempo lo pasa llenando fichas, planillas y bonos.

Legalmente la mala praxis, aplicada a la profesión médica en casos de culpa, es encuadrada en la negligencia (descuido u omisión, v. gr. falla en el diagnóstico o en el tratamiento correctos de una enfermedad o lesión, receta o dispensa incorrectas de medicamentos, implementación de procedimientos quirúrgicos indebidos o desautorizados, olvidar un elemento quirúrgico en el cuerpo del enfermo o no respetar reglas de higiene), en la impericia (falta de conocimiento, experiencia o habilidad, v. gr. error de diagnóstico), en la imprudencia (ligereza, falta de precaución, v. gr. falta de estudios complementarios de diagnóstico) o en la inobservancia de los reglamentos de un médico en el trato con sus pacientes. A la mala praxis puede vincularse el delito de incumplimiento de los deberes del funcionario público en las áreas de la salud pública, interviniendo juzgados federales cuando se hallan involucrados organismos del estado. Además, existe el delito intencional (v.gr. negación a vacunar o atender un enfermo), el de lesiones gravísimas (v. gr. cuando la operación o tratamiento es ilegal o el mal que se quiere evitar no es inminente o no hay una indicación terapéutica precisa) y el daño o lesión (v. gr. toda operación realizada contra la voluntad del paciente). Los juicios por mala praxis entran en el derecho civil de daños a las personas y en el reclamo penal cuando existen lesiones leves, graves o gravísimas, teniendo las causas un desarrollo de una década en el fuero civil y algo menos en el penal ¿según complejidad de cuestiones, número de demandantes y demandados, pruebas, pericias, etcétera.

Las normas principales contenidas en el Código Civil que hacen a la responsabilidad civil de los médicos, son: A. principios generales de responsabilidad contractual: 1. de la naturaleza y origen de las obligaciones (en especial arts. 499 y ss.; 511 y 512), 2. de los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero (arts. 519 al 522) y 3. de la responsabilidad profesional en especial (arts. 902 ¿Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos¿ y 909 ¿Para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial de los agentes.¿) y B. además, se aplican las normas pertinentes sobre contrato de locación de servicios (arts. 1623 en adelante). Si la responsabilidad es civil ¿por daños y perjuicios¿ se debe fijar una indemnización acorde con la gravedad de lo sucedido. En lo atinente al procedimiento respectivo, se debe tener en cuenta que nuestra organización constitucional reserva a la autonomía de cada provincia la determinación de sus códigos de forma ¿mientras para el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el trámite de estos casos es sumario, v.gr. para el Código de Procedimientos Civil y Comercial de Córdoba el trámite es ordinario.

Como la práctica médica puede significar, en ciertos casos, la comisión de delitos incriminados en nuestro Código Penal, las normas contenidas en él ¿relativas al ejercicio de la profesión médica¿ son las siguientes: art. 84 [homicidio culposo] ¿Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años [excarcelable] e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.- El mínimo de la pena se elevará a dos años si fueren más de una las víctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehículo automotor.¿ y art. 94 [lesiones culposas] ¿Se impondrá prisión de un mes a tres años [excarcelable] o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causara a otro un daño en el cuerpo o en la salud.- Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 ó 91 y concurriera alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 84, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis meses [excarcelable] o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho meses.¿. Asimismo, contiene figuras delictivas que reprimen conductas asociadas indefectiblemente con la práctica médica: art. 208 ¿Será reprimido con prisión de quince días a un año [excarcelable]: 1° El que, sin título ni autorización para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los límites de su autorización, anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier otro medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, aun a título gratuito; 2° El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, anunciare o prometiere la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles; 3° El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, prestare su nombre a otro que no tuviere título o autorización para que ejerza los actos a que se refiere el inciso 1° de este artículo.¿, art. 86 ¿Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena [excarcelable], los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.- El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1° Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2° Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.¿ y art. 295 ¿Sufrirá prisión de un mes a un año [excarcelable], el médico que diere por escrito un certificado falso, concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesión cuando de ello resulte perjuicio.- La pena será de uno a cuatro años [excarcelable], si el falso certificado debiera tener por consecuencia que una persona sana fuera detenida en un manicomio, lazareto u otro hospital.¿ Por otra parte, el delito previsto en el art. 48 [incumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos] puede vincularse con los de mala praxis ¿v.gr. irracional asignación de recursos públicos en detrimento de los hospitales. Pero son escasos los casos de condena penal de profesionales en el arte de curar.

Las legislaturas generalmente no adoptan estándares detallados para la práctica profesional y los tribunales delegan ese establecimiento a los miembros de las diversas profesiones ¿a diferencia de los aplicados a las habilidades no profesionales como manejar un vehículo, donde la legislatura establece las normas del tránsito y un jurado lego es creído capaz de determinar cuándo ellas han sido violadas¿, así: los estándares de práctica médica son tomados de las costumbres y comportamiento de los miembros de la profesión, de modo que si ésta ha desarrollado documentos que reflejen un consenso sobre cómo la misma debe ser practicada, los mismos serán tomados como el estándar para juzgar transgresiones individuales. El rol del perito es el de establecer un estándar para la asistencia médica ¿que sea, a la vez, general para todos los facultativos y específico para las circunstancias del demandante específico, sin necesidad de prescribir una única línea de acción¿ y de dar una opinión sobre si la conducta del acusado lo cumplió ¿aprobándola¿ o no ¿proscribiéndola¿, de tal manera que, ignorando el conflicto entre la real práctica médica y las expectativas legales ¿que suponen que la ciencia médica está tan formalizada que las áreas del arte serán perfectamente identificables¿, en vez de encarar el problema de los estándares de práctica inadecuadamente definidos, los tribunales permiten a los peritos llenar este vacío con estándares a medida para servir los objetivos de los abogados que los contratan. La diversidad de escuelas médicas (alópatas, homeópatas, etc.) reconocidas con anterioridad a la estandarización de la formación y certificación médica, la falta de estándares para la práctica médica, la existencia de rivalidades profesionales y de normas locales para evaluar la calificación de los peritos para el juicio, entre otros, también dificultan la identificación de terceras partes para actuar como árbitros científicos, agravando el de por sí más formidable obstáculo del juicio por mala práctica que siempre ha sido el obtener testimonio experto.

Son escasas las situaciones en las cuales el demandante puede ser capaz de establecer el estándar de asistencia y la infracción sin un perito. Una es cuando la real negligencia no puede ser probada pero es claro que el daño fue causado por negligencia, pudiendo entonces ser invocada la doctrina res ipsa loquitur ¿la cosa habla por sí misma¿, sólo cuando: 1. el paciente sufre un daño que no sea una complicación esperada de la asistencia médica, 2. el daño no ocurre normalmente a menos que alguien haya sido negligente y 3. el acusado era responsable del bienestar del paciente al momento del daño; para evitar su invocación en casos en que no pueda asegurarse testimonio pericial favorable, se suele limitar esta figura a demandas por abandono quirúrgico de un cuerpo extraño en el paciente o por operar el paciente equivocado, debiendo en las demás situaciones el paciente presentar testimonio pericial como estándar de asistencia y su violación. Otra es cuando el estándar de asistencia está definido por la ley y fue violado por el acusado, como en los casos en que la ley estaba orientada a prevenir el tipo de daño que ocurrió y que el demandante estaba en la clase de personas destinadas a ser protegidas por la ley, pudiendo entonces el paciente demandar invocando negligencia per se ¿negligencia en sí misma¿, v. gr.: previsiones sobre residuos patógenos, obligación de suministrar cuidado de emergencia, regulaciones de control de enfermedades y leyes que requieran la cobertura de ¿individuos peligrosos¿.

Al momento de sentenciar, un axioma jurídico no codificado es el de que cuando el error puede ser fatal, no puede haber error. No pocos de los médicos que no advierten que la medicina está lejos de ser una ciencia exacta o infalible ¿apenas una tercera parte de las funciones del organismo están reconocidas plenamente por ella¿, sostienen que sólo sus pares están en condiciones de juzgar cuándo hubo error, accidente, negligencia o simplemente razones médicas ¿lo que suele calificarse más de actitud corporativa que de posición justa¿ y a la vez son reacios a aceptar la opinión de los peritos.

El consentimiento del paciente, debidamente informado, es fundamental para asegurar que sus derechos no sean vulnerados, para el desarrollo de la relación médico-paciente y para la evaluación médico-legal del acto médico, brindando seguridad jurídica al paciente, al médico y a las instituciones correspondientes. El paciente tiene el derecho a ser informado en forma completa y correcta sobre las posibilidades diagnósticas y terapéuticas de su afección y sobre los tratamientos alternativos con la respectiva evaluación de riesgo/beneficio, así como a aceptar o rechazar el tratamiento sugerido. Actuar de otra forma puede interpretarse una violación a sus derechos al impedirle participar en decisiones de las cuales depende su bienestar y aun su vida: cuando el individuo es autónomo y competente tiene el derecho de aceptar o rechazar un tratamiento por principio de autodeterminación, las explicaciones sobre diagnóstico y tratamiento permiten evitar manipulaciones o decisiones no éticas, la decisión compartida implica respeto por la persona, la defensa de derechos del paciente significa la de principios democráticos, la condición de enfermo no implica la pérdida de derechos civiles ni la exposición a padecer órdenes sin oportunidad de reclamar a tiempo, la iniciativa de acudir al médico no presume la aprobación de todas las medidas que éste adopte, etcétera.

La responsabilidad médica, además de la inherente a la actividad específica, incluye la de informar al paciente, de obtener su consentimiento o el de su representante legal en consecuencia y de responder ante la justicia por daños provocados en el ejercicio de la profesión. La falta de información sobre la sensibilidad y especificidad de los síntomas y de los exámenes complementarios ¿v. gr. imágenes, informes de laboratorio¿ podría hacer que las predicciones de los médicos, con la consecuentemente pretendida minimización del margen de error probable, parecieran verdades absolutas para el paciente.

Los médicos no son responsables por los errores honestos si se cometieron con convencimiento científico. Debe diferenciarse los casos en los cuales los riesgos pueden evitarse y no se evitan de aquellos en los cuales se producen reacciones anormales e imprevistas, distinguiendo la negligencia de otros imponderables inimputables al profesional. Tampoco tienen culpa en los casos de urgente necesidad (v. gr. amputación para evitar gangrena de un miembro o traqueotomía para evitar asfixia). La jurisprudencia de la Corte da seguridad al médico considerando errónea y arbitraria la sentencia que se inclina por la opinión de algunos especialistas en desmedro de otros cuando se está frente a un hecho opinable jurídicamente. Ello pone límite a la confusión entre riesgo médico y riesgo legal, permitiendo persuadir al médico para que asuma el trato con pacientes de alto riesgo o de personalidad conflictiva o para que no formule excesivos programas diagnósticos o terapéuticos ¿¿medicina defensiva¿¿ causando alteraciones del gasto global de salud ¿por sobreprestación.

Aun antes de Hipócrates de Cos, morir a manos de un médico era considerado algo más que un despropósito: el código de Hammurabi, primer gran legislador historiado de la era precristiana, estipulaba que ¿Si [un médico] destruyere el ojo del hombre, será castigado con la amputación de la mano¿. Durante la Edad Media, el hombre no era totalmente dueño de su cuerpo: al actuar drásticamente sobre el cuerpo humano se cometía sacrilegio. A partir del siglo decimonónico se consolidó una nueva imagen del médico: modernos brujos de las burguesías en ascenso y de las nuevas metrópolis, con tal prestigio que el halo de honorabilidad que lo rodeaba, pese a sus escasos conocimientos, permitía que su moribundo paciente aceptara la muerte porque ya no había remedio. Tras las sangrías, la concepción médica de los humores del cuerpo y los arreglos intestinales de El enfermo imaginario de Molière, junto con las sucesivas guerras, el cuerpo pudo ser manipulado, cortado o modificado, mientras la penicilina, las vacunas y el avance tecnológico prolongaron la vida, democratizaron la medicina, los médicos comenzaron a ser más técnicos y se ampliaron las posibilidades de la medicina, hasta que los modelos de salud generaron sus propias patologías (v. gr. una transfusión para alargar una vida puede terminar con ella si la sangre estuviera contaminada). Del médico de cabecera de principios del siglo XX ¿a la mañana atendía a ¿sus¿ pacientes de todos los niveles sociales en el hospital, provisto de la mejor tecnología sin que existieran servicios prepagos, y por la tarde en su consultorio¿, se pasó al médico institucional perteneciente a la medicina corporativista ¿la obra social, el sanatorio y/o el hospital¿ que atiende a un número de carnet, en medio de escasez de personal asistencial idóneo, falta de instrumental, historias clínicas incompletas, sustancial diferencia entre la consulta privada o a través de obras sociales y la del hospital ¿la gente acude a éste para salir del paso, no se la puede estudiar y ello limita la formación de los profesionales¿, etcétera. Últimamente, se está tratando de volver al médico de cabecera, pero no por razones humanistas sino económicas: el médico generalista puede ordenar y contener la cantidad de exámenes que piden los especialistas. El paciente no puede elegir al médico libremente, no trata con ¿su¿ médico, sino que discute y reclama con el que acaba de conocer ¿porque se lo asigna el sistema de salud, por cercanía o conveniencia de horario¿, profesional éste que a su vez nada elige y se halla obligado a dos lealtades: su profesión y una empresa. Se antepone el factor económico buscando optimizar recursos con bajo presupuesto: menos médicos para más pacientes, menos dinero para medicamentes más onerosos, menos internación o prácticas médicas para disminuir costos, mayor burocracia administrativa para menos y más espaciados turnos y más espera para internación, etcétera, conllevan el peligro de mala praxis. Para dar mayores seguridades en la atención de la comunidad y que el médico en vez de ver un paciente no vea un posible demandante, la estrategia debe ser general, incluida la mejora de las condiciones de trabajo de los médicos.

Una de las razones que llevan a la mala praxis médica, según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se refiere a la ¿deshumanización de la medicina y la falta de una relación adecuada entre el médico y el paciente¿. En tal sentido, cabe señalar: la situación crítica del sistema de salud ¿irracional asignación de fondos a hospitales y lugares de asistencia pública, inadecuada infraestructura y prácticas mercantilistas, incluso de clínicas y sanatorios con medios económicos suficientes pero diseñados estructuralmente sin brindar mínimas condiciones de seguridad como supervisión o dirección médica idónea¿, la transformación del sistema de atención médica en detrimento de la relación médico-paciente ¿las formas de organización y de financiamiento, la elección de un médico anónimo entre los incluidos en un listado con el que se carece de diálogo o confianza, la excesiva rapidez en la asistencia¿, la insatisfactoria formación cuestionada por distinguidos colegas, la ausencia de suficientes controles en el ejercicio profesional, las nuevas técnicas con modernos aparatos que exigen menos de la capacidad clínica, el uso desmedido de aparatología y métodos invasivos sin adecuada pericia o prudencia, la utilización tanto por hospitales como por sanatorios de residentes ¿método de aprendizaje¿ en actividades asistenciales de responsabilidad exclusiva de médicos con experiencia, la falta de información al paciente o sus familiares sobre riesgos y complicaciones de los tratamientos, la discontinuidad en el seguimiento del enfermo librada a la medicina en equipo con profesionales de diferente idoneidad y criterio, la actuación del médico de guardia una vez por semana en vez de seguir al enfermo hasta su recuperación, etcétera.

El puro principio de beneficencia ¿aún contra la voluntad del paciente¿ que ha persistido hasta el siglo veinte, se fundaba en la actitud paternalista hipocrática y la autoridad más moral que jurídica de Esculapio ¿a los pacientes hay que defenderlos de la verdad. Esa ética de la relación médico-paciente ha dejado paso a la moral de autonomía, cuyo origen fue la ilustración y la gran difusión de la filosofía de la libertad de los pacientes para tomar decisiones relativas a su enfermedad en los países anglosajones ¿aisladamente en Inglaterra en el siglo XVIII hubo una sentencia condenatoria por falta de información¿ y particularmente en los Estados Unidos, ya en el siglo XIX ¿casos Carpenter contra Blake ó Wells contra World¿s Dispensary Medical Association¿ y más precisamente ¿precedido, entre otros, por Pratt contra Davis, Mohr contra Williams, Rolater contra Strain¿ desde el resonantemente histórico caso Schloendorff contra la Society of New York Hospitals de 1914, en cuya sentencia el juez Benjamín Cardozo se refirió a la ¿autodeterminación¿ al expresar que todo ser humano de edad adulta y sano juicio tiene el derecho de determinar lo que debe hacerse con su propio cuerpo, y un cirujano que realiza una intervención sin el consentimiento de su paciente comete una agresión por la que se le pueden reclamar legalmente daños¿, favoreciendo a la demandante de responsabilidad ¿civil subsidiaria¿ al hospital, porque a la misma, no obstante haber consentido una laparotomía exploradora con anestesia general haciendo constar específicamente que no se le extrajera ningún órgano o tejido, el cirujano le extirpó un tumor fibrinoide por creer que era lo mejor para ella. Pero el juicio de Nüremberg en 1947 significó otro hito cuando, tras ser propaladas por todos los medios de comunicación las aberraciones cometidas por los nazis, se redactó un código ético que obligaba al consentimiento ¿voluntario¿ aunque aún enfocado en los sujetos de investigación, pensando que había terminado un horrible pasado. Pero los países democráticos también precisaban cambios: incluso en la actualidad se van revelando en nuestros países esterilizaciones legales por razones de higiene racial que se aplicaron de modo atrozmente discriminatorio, aplicación fatal de drogas con fines de pseudo investigación sin conocimiento de los pacientes, etcétera. Los procesos judiciales estadounidenses fueron los que más alertaron a la opinión pública y modificaron la relación médico-paciente: primigeniamente se empleó la expresión ¿consentimiento informado¿ cuando el juez Brody en el caso Salgo contra Sanford, en 1957, sentenció que los médicos violan sus deberes con sus pacientes y se exponen a demandas si se ocultan hechos que son necesarios para formar la base de un consentimiento informado inteligente por el paciente respecto al tratamiento propuesto, dejando claro la adecuación de la información y la obligatoriedad de conseguir el consentimiento del paciente. Y fue en Estados Unidos donde el consentimiento informado quedó establecido por primera vez: en la Carta de los Derechos del Paciente en 1973, en el Documento AMA en 1981 y en President¿s Commission en 1983. Esa modificación trascendió lenta y atenuadamente a Europa desde el Documento de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en 1976 y recientemente al resto del mundo, estableciéndose el deber de informar los objetivos concretos, las alternativas existentes y las limitaciones ulteriores, de forma expresa y por escrito, con exposición del riesgo-beneficio, todo en lenguaje llano y comprensible, para que, una vez en posesión de ello, el paciente otorgue o no su consentimiento al menos en procedimientos concretos. En España la ley general de sanidad de 1986 elevó los derechos de los pacientes a muy alto rango en el artículo 14°, cuyo ítem 10.5 estipula el relativo a que se le de, en términos comprensibles, a él y a sus familiares y allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativa de tratamiento. En el mismo país en enero de 2000 entró en vigencia el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Biomedicina aprobado en 1997, que recomienda dar una información adecuada acerca de la finalidad y naturaleza de la intervención, así como sus riesgos y consecuencias, pudiendo en cualquier momento el paciente reiterar su libre e inequívoco consentimiento. Al respecto, nuestra legislación vigente, entre las obligaciones de los profesionales que ejerzan la medicina establecidas en el artículo 19 de la ley N° 17.132/67, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, apenas contempla las del inciso 3. Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alineación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz.

El principio hipocrático de beneficencia ¿hay que hacerlo todo para beneficiar al paciente, sin que importe su opinión¿, con el surgimiento de nuevas tecnologías y medicamentos a mediados del siglo veinte, dejó paso a los principios de no maleficencia ¿no dañar al paciente¿ y de autonomía ¿el paciente tiene derecho a opinar y a negarse a un tratamiento¿, dando origen a la bioética ¿multidisciplina en la que opinan sociólogos, antropólogos, médicos, filósofos y abogados, buscando soluciones para cada caso en particular, que en nuestro país ha sido institucionalizada jurídicamente en cierto modo: 1. por las legislaciones particulares de los estados, v.gr. la ley 3099 de Rio Negro, la ley nacional 24742 de comité hospitalario de ética, cuya imprecisión salva en su ámbito la disposición 969/97 de la ANMAT y las legislaciones nacionales de los países signatarios del Tratado de Asunción, conforme el despacho ¿E¿ de la comisión n° 9 de las XVI jornadas nacionales de derecho civil que consigna que en aquéllas los principios bioéticos son universalmente aceptados y están implícita o explícitamente recogidos, y 2. a nivel internacional a través de tratados o de declaraciones, v. gr. de la UNESCO sobre genoma humano¿, para afrontar planteos en el ejercicio de la medicina que los médicos solos no podían resolver. Según la antropóloga Victoria Barreda, docente de la Universidad de Buenos Aires integrante del Comité de Bioética del Hospital Muñiz, los comités de bioética de los nosocomios empezaron a dar voz al paciente, quien todavía no tiene conciencia de que puede protestar. Para el oncólogo Ernesto Gil Deza del Instituto Henry Moore: la medicina nunca ha sido inhumana, si es inhumana no es medicina; no debe ser permitido que porque fulano sea un buen médico trate mal al paciente; el médico debe ser buena persona y buen médico, debe conocer los elementos de la comunicación con el paciente; la mayoría de los problemas de mala praxis no se funda en mala praxis sino en mala relación médico-paciente. El entendimiento del médico Ureta Sáenz Peña ¿que el error comenzaba con la formación mediante el estudio de casos que eran órganos y no personas con problemas¿, se complementa con los de otros profesionales como Guillermo Jaim Etcheverry, ex decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires ¿que la actividad médica es humanística, no una ciencia, sino la aplicación de la ciencia a un problema humano, por lo que aun con la incorporación de la enseñanza de la bioética nunca debe abandonarse la prédica con el ejemplo¿, Francisco Maglio ¿que tuvieron una formación triunfalista según la cual la muerte es un fracaso y no se distinguía la representación social que el diagnóstico tiene para el paciente¿ o Juan Carlos Tealdi ¿que la impersonal necesidad de buscar las mismas evidencias científicas para encontrar el común denominador de las enfermedades debe diluirse con el estudio de otras disciplinas como la filosofía y la antropología. El abogado Ignacio Maglio, integrante del Comité de Ética del Hospital Muñiz ¿conforme cuya carta de derechos del paciente incluye: 1. a un trato respetuoso, 2. a conocer el nombre completo de los profesionales que lo tratan, 3. a recibir toda la información necesaria para otorgar el consentimiento de cualquier tratamiento, 4. a rechazar cualquier tratamiento en la medida en que no resulte una amenaza grave e inminente para la vida, 5. a la confidencialidad de todos los datos, 6. a morir con dignidad, 7. a la privacidad, 8. a rechazar ser usado en una investigación, 9. a conocer sus obligaciones como paciente, 10. a recibir asistencia religiosa¿, dice que hay tres grandes reglas éticas en la salud: la veracidad, el consentimiento informado ¿atendiendo al momento en que el paciente está ejerciendo su derecho a saber o no saber por razones culturales y psicológicas: informarle su diagnóstico y todos los riesgos y ventajas de las prácticas y tratamientos, obteniendo en cada caso el permiso previo pertinente¿ y la confidencialidad ¿el derecho del paciente a que no se divulgue el secreto médico. El consentimiento informado es ese proceso comunicacional complejo y meditado, bioéticamente efectuado, de toma de decisión con intervención del principal interesado ¿el paciente¿ que cabe ser considerado como un acto jurídico efectuado dentro de un marco clínico, pero rescatando el reconocimiento que el discurso bioético otorga ¿sin perjuicio de sus diferencias fundamentales¿ al jurídico puro ¿que por su parte sostiene que el asentimiento de un paciente sin conocimientos médicos, enfermo, dependiente y sometido al médico, en desigualdad de contratación porque el modelo prevalente es el de adhesión individual, etcétera, carece de la libertad e intención que el derecho civil requiere para que haya un verdadero acto de autodeterminación y sea juzgado consentimiento¿ en cuanto a que: el consentimiento informado no legitimaría cualquier práctica convirtiéndose en un mero formalismo protector corporativo de la mala práctica médica, a modo de algún respaldo ¿legal¿ ¿formulario preimpreso de consentimiento firmado como prueba documental preconstituida ante eventuales procesos judiciales por mala praxis, destinado a evadir responsabilidades médicas. El mismo profesional, al frente del Equipo de Riesgo Médico-Legal del Hospital Muñiz desde 1991, oportunamente sostuvo que la prevención implica el compromiso de todos los sectores del hospital ¿desde dirección hasta mantenimiento¿ de reportar cualquier incidente, por mínimo que sea, detectando tempranamente cualquier falla, aunque no haya dado lugar a reclamos de terceros o a daños concretos ¿problemas de dosis u horarios en la administración de medicamentos, fallecimientos inesperados de pacientes, camillas en mal estado, fallas en circuitos eléctricos, etcétera¿ a fin de construir una suerte de mapa de riesgo del hospital y concentrar allí los esfuerzos para, como objetivo inmediato, evitar daños en la práctica médica y, si esos daños ya han ocurrido, minimizar sus efectos en los pacientes y en el hospital, gracias a lo cual, habiendo resuelto algunos problemas a través de su prevención, las demandas por mala praxis han disminuido considerablemente. Contemporáneamente, el médico H. Tristram Engelhardt, considerado por sus colegas norteamericanos como la máxima autoridad en bioética, en ocasión de participar en nuestro país invitado por la Fundación Mainetti en el V Curso de esa especialidad, entendía que el aumento de los juicios por mala praxis se debe más a fallas en la relación médico-paciente ¿expectativas desmesuradas respecto de los médicos, resultados distintos de los pronosticados¿ que a impericia profesional, que el médico debe prestar mucha atención al paciente ¿debe escuchar sus propias palabras sin traducirlo ni interpretarlo y debe poder hablarle formulándole las preguntas difíciles y, si no quiere o no sabe, alguien del equipo debe poder remediar la carencia para conocer recíprocamente el mundo moral, de valores, de cada uno: cuánto sufrimiento es tolerable, cuál es la forma apropiada de morir, cuáles son la posibilidades específicas para el paciente, etcétera¿, que el médico debe averiguar y sobreimprimir el mapa de preocupaciones del paciente en el de posibilidades, que no fue buen médico el que pudiendo hacerlo no habló antes de que el paciente entrara en terapia intensiva, que la persona competente ¿dependiendo de su estado de conciencia, de la situación de emergencia, de la revelación y el modo que el médico le haga de los posibles riesgos y beneficios del tratamiento que evalúe¿ puede rehusarse de entrada o detener el tratamiento que el médico le indique, que en su país la ley prescribe que principalmente en casos en que posteriormente el enfermo no pudiera tomar decisiones todo hospital debe dar a cada paciente la información más completa acerca de las posibilidades de tratamiento.

Debe destacarse particularmente entre nosotros la falta de estadísticas y registros oficiales específicos relativos a demandas judiciales por mala praxis y las contradicciones entre los números que informa la justicia ¿sustancialmente inferiores¿ y los que señala la prensa. Mientras en 1997 se afirmaba que conforme datos no oficiales los juicios por mala praxis en Capital Federal de 1992 a 1995 pasaron de mil a tres mil demandas, conforme investigaciones del abogado Ignacio Maglio las estadísticas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal sólo consignaban novecientos cuarenta causas por mala praxis iniciadas en los últimos cinco años ¿los primeros antecedentes se remontan a un fallo de la Cámara Nacional del Crimen en 1910, cuatro casos figuraban en la justicia en 1935, ocho en 1958 y recién a fines de la década de 1980 y principios de 1990 se produce un crecimiento acelerado. La prensa también sostiene que muchos casos no llegan a los estrados judiciales. Si no denuncia la víctima, se resuelve con un sumario administrativo y la expulsión del médico de la obra social o de la clínica privada. Se estima que sólo entre la mitad y un quinto de las demandas judiciales prospera. V. gr., para promover una demanda por negligencia médica, el paciente debe establecer que el médico fue negligente, que la negligencia fue la causa de la lesión del paciente y que la lesión causó que el paciente tuviera daños ¿es la parte del paciente quien, en medio de los perjuicios que padece, tiene que cargar con la prueba que el proveedor médico no rindió el cuidado necesario y que el cuidado estaba por debajo del estándar requerido, para establecer lo cual requiere poder contar con el gravoso aporte de médicos altamente calificados. Si bien los pacientes o sus familiares pueden gozar del beneficio de litigar sin gasto ¿una vez probada su insolvencia, no pagan la tasa de justicia del 3% de la suma demandada en concepto de indemnización¿, los juicios por mala praxis son engorrosos: exigen relevamiento de pruebas de carácter muy técnico y específico ¿el requerimiento de testimonios de expertos es uno de los más formidables obstáculos para los pacientes pues los profesionales que superan el código de conducta de silencio entre pares reclaman honorarios elevados por el tiempo que les insume testimoniar, mientras las compañías de seguro procuran pelear hasta el final en este tipo de litigios y propalan la idea de que los tribunales están atiborrados de frívolas demandas en este sentido, de tal suerte que para los letrados de las víctimas no resulta económico proseguir sino los reclamos más meritorios de las víctimas más seriamente perjudicadas¿, los acuerdos raramente ocurren antes de que el fallo sea inminente y llegan a sentencia tras cinco o siete años. Los sanatorios privados o las obras sociales, para evitar el descrédito o el escándalo y el incremento de los gastos por costosos peritajes especializados, honorarios, etc. ¿ya que en caso de ganar el juicio los médicos deben pagar la mitad de los honorarios de los peritos, además de las costas que deberán pagar el médico y las instituciones médicas que perdieran, sin contar que hay médicos que realizan contrajuicios a fin de paliar la pérdida de prestigio profesional, no solucionando con ello lo gravoso que les hubiera resultado la litis¿, intentan una rápida conciliación cuando entienden que la causa está perdida. También debe notarse que la demanda de daños prevé la mediación obligatoria de la ley N° 24.573 y sus modificatorias y reglamentarias ¿decreto N° 91/98¿ y una audiencia judicial de conciliación ¿artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial¿ previa a la etapa probatoria.

Como son causas complejas y los jueces no son idóneos en la materia, deben valerse de peritos médicos, quienes los orientan con la historia clínica, la cual debiera ser el registro ordenado y metódico de todos los resultados de los exámenes realizados a un paciente para la evaluación de su salud, los diagnósticos y los tratamientos ¿documentando las evidencias de los controles realizados, la comunicación médico-paciente-entorno y la calidad de la prestación¿ y el elemento de demostración y protección para las partes, cuya información el paciente tiene derecho a conocer y a obtener una copia a su costa. En nuestro país, un juicio por mala praxis encuentra la dificultad de la consecución de la historia clínica en el fuero civil, por lo cual se recurre a la denuncia o querella penal para que el juez ordene su secuestro ¿admitido por la legislación procesal judicial de la República Argentina antes de iniciar las acciones judiciales¿, por ser un elemento de prueba del tratamiento recibido. Aun en la mediación, si bien no se aprecia prueba, la historia clínica es una de las piezas de vital consideración para que las partes puedan ubicarse mejor ante el conflicto y visualizar la posibilidad de un acuerdo en la negociación de los reclamos por mala praxis médica.

La jurisprudencia en general hace hincapié en ciertas causales para la condena ¿omisión de cuidado o tratamiento o registro, falta de condiciones, impericia causal, actitud negligente o superficial, falta de supervisión, impericia, ejercicio irregular, tratamiento inadecuado o insuficiente, defectos organizativos o de administración, dolor físico o moral¿ y para la eximición ¿estado registrado del paciente, insuficiencia probatoria, obligación de medio y obra diligente en consecuencia, caso fortuito, responsabilidad institucional objetiva.

La Sala G de la Cámara Nacional Civil sentenció que cuando está en juego la vida de un hombre, la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leves adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad: no hay cabida para ¿culpas pequeñas¿. El criterio regular de juzgamiento civil establece mayor responsabilidad a mayor prestigio, debiendo ser estricta la determinación del incumplimiento respecto de la existencia y de la valoración de la culpa y severa la sanción en caso de imputación severa y de gravedad por insólito proceder, falta notoria de destreza o un torpe error técnico o científico que cause un daño cierto, digno de ser indemnizado. En tal sentido, la preocupación de muchos profesionales los ha llevado a contratar un seguro, pues aun cuando los tribunales supremos de justicia mantengan el principio de que es directa la responsabilidad civil emergente de las entidades médicas contratantes por las malas praxis de los profesionales que actúan en ellas ¿sin que haga falta una relación de dependencia o de subordinación, ya que la culpa civil del facultativo es el sustrato de la violación del deber de seguridad de la clínica, tácito en el contrato asistencial celebrado con el paciente, siendo irrelevante jurídicamente la sustitución, auxilio o coparticipación de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de su obligación¿, sentencian que dicha responsabilidad es aparte de la que concierne directa y personalmente al profesional.

Además, jurisdiccionalmente, no resultan totalmente uniformes los criterios de aplicación de leyes o sanciones: en la provincia de Buenos Aires una vida se valuaba tanto como un departamento de dos ambientes modesto, mientras que en la Capital Federal se llegó a decuplicar, resultando montos a todas luces excesivos para los actuales ingresos de los médicos respectivos.

En las demandas por mala praxis ¿si bien suele jugar como monto de referencia el valor vida fijado por la Justicia Laboral de la Capital en accidentes de trabajo, o fallos donde los jueces contemplan factores como el cálculo de lo que hubiese producido el fallecido si hubiese continuado con vida, las necesidades de la familia que dependía de la víctima u otros¿ los abogados intentan acuerdos por montos aun superiores en casos donde no hubo pérdida de vida. No obstante, el demandante tiene altas probabilidades de perder porque por espíritu de cuerpo suele ser casi imposible encontrar peritos médicos que se manifiesten con veracidad ¿sobre los conocimientos aplicados, su oportunidad y mérito, circunstancias y responsabilidad demostrada¿ y consecuentemente los jueces ¿siendo legos en cuestiones médicas¿ deben apoyarse en dictámenes engañosos y ¿acostumbrados a tratar con ¿delincuentes¿¿ tienden a identificarse con quien es otro profesional, pudiendo la angustia que generan estos casos convertirse fácilmente en duda y, por el principio jurídico in dubbio pro reo recogido por la ley, optar por su absolución.

Los seguros contra mala praxis ¿cada vez más encarecidos argumentando el incremento de indemnizaciones sentenciadas¿ agregan un costo adicional a la medicina y suman otro factor de encarecimiento a un servicio cada vez más alejado de la realidad concreta de la mayor parte de los pacientes. Si bien no es obligatoria en Argentina la cobertura de responsabilidad civil profesional, es exigida por prestadores, obras sociales, mutuales o entidades similares, prepagas y clínicas a los profesionales para adherirse a sus convenios o contratos ¿circular mediante, solicitan a sus médicos fotocopia de la póliza de seguro suscripta, procurando cubrirse de los errores del servicio que dicen brindar sin sacrificar recursos de sus arcas. Al igual que en el resto de los países ¿salvo por el agregado local tanto de la reciente pesificación como de nuestra falencia crónica en reaseguros¿, el aumento de la litigiosidad, la suba de precios y el retiro de compañías de este rubro redujo la cobertura ante una demanda creciente de nuestros médicos e instituciones, volviendo a resurgir los fondos solidarios y los colegios médicos que ¿aunque no estén regulados¿ ofrecen una especie de cobertura de subsidios, cuyo costo es menor ¿no cumplen con requisitos de reservas y capitales mínimos que nuestra Superintendencia de Seguros exige a las aseguradoras¿ y se prorratea. Esa inexistencia de cobertura por compañías aseguradoras tendría una explicación no exteriorizada por ellas: los que dan lugar a los reclamos no tienen penalidades que eviten la reiteración de los hechos ¿los hospitales públicos no son responsables, las obras sociales sindicales tienen patrimonio limitado, los médicos generalmente no acusan tener ingresos suficientes para afrontar las primas ni patrimonio personal proporcionado para satisfacer las demandas¿, por lo cual aquellas empresas aseguradoras que tienen pólizas aún vigentes son responsables por montos bajos y por todo concepto, no solo por mala praxis, siendo consecuentemente escasas las posibilidades de obtener la suma solicitada en el reclamo judicial. Casi una docena de compañías de seguros locales continuarían en este rubro cobrando primas entre el tercio y la mitad de la suma asegurada a las clínicas ¿lo que dificulta especialmente conseguir un seguro a las instituciones públicas¿, no obstante estimar que, tras la sentencia, finalmente se paga entre la décima y la quinta parte de lo demandado y que sólo la quinta parte de los facultativos ¿bien diferenciados por especialidad médica¿ y menos de la mitad de los sanatorios pagan pólizas ¿acorde con el equipamiento y la complejidad de los tratamientos que realicen¿ por la eventual responsabilidad civil de referencia. Según informaban las aseguradoras, a fines de la década de 1990, más de veinte mil de los setenta mil médicos en actividad en nuestro país tenían contratado seguro por mala praxis ¿mientras por el riesgo de cardiocirujanos, cirujanos plástico-estéticos, neurocirujanos, anestesistas, obstetras y flebólogos para una póliza de quinientos mil pesos debían pagar trece mil pesos anuales, los clínicos, pedíatras, radiólogos, nutricionistas y otros que no realizaran cirugía ni anestesiología para el mismo monto debían abonar dos mil seiscientos pesos, para cubrir la indemnización al demandante y los honorarios de los abogados en el juicio civil: no los honorarios y gastos del juicio penal. Los seguros se contratan por sumas basadas en la experiencia acumulada por países donde existe gran cantidad de demandas por mala praxis.

La industria aseguradora ¿y médica¿ global pretende recuperar mercado lanzando una compleja ofensiva en todas las áreas ¿mediante agresivas campañas de ¿concientización¿ tanto para modificar legislaciones, doctrinas, jurisprudencias, principios, normas, procedimientos y conductas de ética profesional, como para lograr la aprobación de pólizas especialmente diseñadas para cubrir las eventualidades de mala praxis profesional¿ orientada a garantizar su máxima rentabilidad y su liderazgo prácticamente excluyente en ese proceso. Según el estudio jurídico estadounidense Ashcraft & Gerel LLP en su página web Medical Malpractice Litigation: ¿The hoax perpetrated by the insurance industry to the effect that the courts are filled with frivolous and petty malpractice claims is one of the most fraudulent and malicious propaganda campaigns ever foisted upon the public.¿ (El engaño perpetrado por la industria aseguradora en el sentido que los tribunales están llenos de nimias y mezquinas demandas por mala praxis es una de las más fraudulentas y maliciosas campañas de propaganda alguna vez endilgadas al público). Por su parte, el bufete español De Lorenzo Abogados ¿con referencia al aseguramiento de la responsabilidad civil médica¿ apunta que las compañías aseguradoras siguen ¿movimientos cíclicos de cuatro años: entran en el mercado, hacen negocio y luego dejan de actuar¿, resalta que ¿no existen límites en las indemnizaciones ni baremos¿ y que ¿se trata de un problema que debería atacarse tomando en cuenta que la responsabilidad civil es un problema médico, ya que ninguna de las partes del contrato de seguro se ha preocupado de conocer las causas de un error en la actuación profesional¿ y sentencia que ¿el médico no sólo debe participar, sino también liderar el campo de estudio de la responsabilidad profesional.¿

Según Vincenzo Giambanco, presidente de la Società Italiana de Ginecologia e Ostetricia ¿una de las especialidades médicas con mayor costo de cobertura aseguradora¿, en la página web de Tempo Medico: ¿... la prestazione medica è ormai quasi sempre considerata obbligazione contrattuale, ovunque sia resa (pubblico o privato) e si è manifestata la tendenza della giurisprudenza a chiarire l¿obbligatorietà de risultato piuttosto che di mezzi...¿ (... la prestación médica es ahora casi siempre considerada obligación contractual, doquiera sea prestada (ámbito público o privado) y sí es manifiesta la tendencia de la jurisprudencia a esclarecer la obligatoriedad de resultado antes que de medios) ¿... il consenso informato, ossia il diritto di ogni sogetto a essere informato sui rischi del trattamento propostogli, lungi dal ridurre la conflittualità ha inaugurato una nuova figura di responsabilità medica, quella appunto del difetto di consenso...¿ (... el consenso informado, o sea el derecho de todo sujeto a ser informado sobre los riesgos del tratamiento que se le proponga, lejos de reducir el conflicto ha inaugurado una nueva figura de responsabilidad médica, aquélla precisamente del defecto de consenso) ¿Nel valutare la colpa, lieve o grave, del medico si applicano criteri qualitativi ben noti come imperizia, negligenza e imprudenza. Tale gerarchia è particolarmente rilevante in campo civilistico ove disguidi tecnici di speciale difficoltà esonerano da responsabilità risarcitorie ai sensi dell¿articolo 2236 del Codice civile.¿ (En la valuación de la culpa, leve o grave, del médico se aplican criterios cualitativos bien conocidos como impericia, negligencia e imprudencia. Tal jerarquía es particularmente relevante en el derecho civil donde descuidos técnicos de especial dificultad exoneran de responsabilidad resarcitoria en el sentido del artículo 2236 del Código civil [italiano]) ¿All¿aumento del contenzioso, un fenómeno che sembra ancora una volta giungere d¿oltreoceano, si deve imparare a reagire migliorando la qualità delle relazioni piuttosto che il premio assicurativo.¿ (Al aumento del contencioso, un fenómeno que parece otra vez provenir de allende el océano, se debe aprender a resistir mejorando la calidad de las relaciones antes que la prima aseguradora).

En Estados Unidos ¿con larga raigambre en juicios por jurados populares cuya decisión no tiende a identificarse con los intereses profesionales sino que refleja a los consumidores¿, la industria del seguro, la comunidad médica y la jurídica no sólo conviven, sino que se complementan, compiten y confrontan. Los médicos o las instituciones médicas sólo analizan la ecuación compañía/reasegurador/servicio/precio: pagan menos por sus seguros si participan de cursos, seminarios o programas de prevención, gerenciamiento de riesgo o educación, siguen las mismas recomendaciones básicas desde hace treinta años ¿v. gr. modo de llevar la historia clínica, mantener buena relación médico-paciente, utilizar correctamente el consentimiento informado, etc.¿, en caso de juicios demandan el servicio de empresas que buscan o seleccionan a peritos con experiencia en materia médica y en pleitos, recurren a consultoras especializadas para conseguir seguro a los médicos no aceptados por las aseguradoras por juicios, problemas de alcoholismo o drogadicción, etc. Las aseguradoras y reaseguradoras se quejan por los magros resultados que obtienen de este segmento de negocio, pero compiten ferozmente en el mercado disputándose este nicho calificado paradójicamente como deficitario y de alto riesgo. Según diversas organizaciones y medios de comunicación, al año mueren en Estados Unidos aproximadamente ciento ochenta mil personas por errores médicos, pero: en casos de mala praxis, sólo el cuarenta y tres por ciento de las indemnizaciones llega a las víctimas y el restante cincuenta y siete por ciento lo constituyen gastos y honorarios de abogados ¿un abogado puede erogar entre cincuenta mil y cien mil dólares en gastos incurridos, además de dos a tres años, en un solo caso de negligencia; la consideración inicial sola frecuentemente cuesta entre quinientos y dos mil dólares para evaluar el caso, los registros médicos y determinar si el caso puede recuperar los gastos; en casos complicados los costos para la preparación del ensayo y expertos puede exceder los cien mil dólares; el costo promedio de los juicios de mala práctica médica actualmente se estima entre veinte mil y cuarenta y cinco mil dólares además del costo de bolsillo desde el inicio hasta el veredicto y del costo de la apelación; la mayoría de los casos de negligencia se manejan sobre la base de honorarios de contingencia: el cliente sólo tiene que pagarlos si el abogado logra una recuperación para aquél por arreglo o sentencia, en un porcentaje determinado por las leyes estaduales, las regulaciones de los colegios de abogados y la costumbre; como reembolso de los gastos adelantados por el abogado, al final del juicio y además del porcentaje para honorarios sobre lo recuperado, figuran los requeridos por las complejidades y exigencias de prueba de este tipo de casos: registros médicos, relatores del tribunal, testimonios expertos, viaje y pruebas del juicio, que fácilmente constituyen decenas de miles de dólares y, en los casos más difíciles, pueden exceder los cien mil dólares. En 1975, el Estado de California ¿cuyo PBI figuraba entre los más grandes del mundo y ahora entre los primeros siete, si se lo considera separadamente de la primera potencia que conforma y posee larga tradición en el pago de elevadas indemnizaciones, con alta inmigración asociada a su desarrollo y marcada diferencia entre los estratos sociales en cuanto a solventar fuentes de cobertura aseguradora o de salud alternativas o complementarias¿, argumentando la necesidad de proveer accesible ¿más barato¿ seguro por mala praxis a los médicos y la continuada disponibilidad de asistencia médica a los californianos por la menor incidencia de los costos del seguro que se lograría en ella, aprobó la ley de reforma de la compensación del daño médico ¿Medical Injury Compensation Reform Act¿, cuyas previsiones básicas ¿que establecen expresamente: 1. límites por daños no económicos como dolor, sufrimiento, inconveniente, deterioro físico, desfiguración u otro daño no económico de doscientos cincuenta mil dólares para la víctima y separadamente otros doscientos cincuenta mil dólares para el eventual cónyuge supérstite, no existiendo limitación legal por daños económicos como pérdidas de ingresos, tratamiento médico, gastos de rehabilitación u otro daño económico, 2. posibilidad de introducción por el acusado de evidencia de fuentes colaterales de pagos relativos a los daños demandados efectuados por seguro de salud, laboral, privado o cobertura médica del demandante, excepto aquéllas sobre las cuales el estado tiene el derecho de procurar reembolso a través de gravámenes, la cual introducción [sólo entonces] habilita al demandante introducir [solamente] evidencia del costo de las primas a su cargo para lograr la cobertura de esas fuentes colaterales, pudiendo el tribunal ignorar esos pagos o adicionar sus costos como daños económicos, 3. límites en honorarios de contingencia de abogados al 40% de los primeros cincuenta mil dólares recuperados, 33% de los próximos cincuenta mil dólares, 25% de los próximos quinientos mil dólares y 15% de cualquier monto que exceda los seiscientos mil dólares, teniendo en cuenta el valor total de los pagos sobre la esperanza de vida proyectada del demandante, cualquiera sea el medio de resolución de la controversia o la edad o capacidad del demandante, 4. promoción de la resolución extrajudicial de la demanda mediante notificación previa de 90 días de la intención de demandar judicialmente, que si se efectúa dentro de los 90 días finales de la prescripción legal, extiende a ésta 90 días desde la fecha de la notificación, pero la falta de la cual notificación no invalida los actos ni la jurisdicción de cualquier tribunal del estado, aunque será motivo de proceso disciplinario por el Colegio de Abogados del estado, 5. reducción del término de las prescripciones para la presentación judicial a un año desde que a través de razonable diligencia debiera haberse descubierto el daño y su causa negligente o a tres años de ocurrido el daño, lo que ocurra primero, 6. pagos periódicos aceptablemente asegurados para el demandante y el tribunal de daños futuros superiores a cincuenta mil dólares, a lo largo de la esperanza de vida del demandante, pero que cesarán con su muerte, aumentando en este caso los ahorros para el acusado a la diferencia entre el valor bruto, que puede ser significativamente mayor, y el valor presente, 7. arbitraje obligatorio de disputas para todo contrato que contenga una provisión de arbitraje por negligencia, el que deberá incluir expresamente que las partes, a cambio, renuncian a su derecho constitucional de que la misma sea resuelta ante el poder judicial y 8. peticiones posteriores al juicio a favor de los acusados para que el tribunal determine los valores presente y bruto de indemnizaciones por pérdidas futuras no económicas y para que mediante pagos garantizados y acortada expectativa de vida puedan ofrecer comprar anualidades para financiar con ahorros significativos de costo los pagos periódicos acordados con aprobación de los demandantes¿ implicaron modificaciones exclusivamente para esa especialidad en códigos de ese estado: tanto de fondo ¿reservados por los estados integrantes de la unión, a diferencia de la organización constitucional argentina¿ civil (secciones 3333.1 y 3333.2) y de negocios y profesiones (sección 6146), como procesal civil (secciones 340.5, 364, 365, 667.7 y 1295). Teniendo en cuenta el antecedente californiano, los sectores asegurador y de asistencia médica promovieron subsiguientemente proyectos que pretenden incluso expandir esas previsiones en otros estados o en el ámbito federal, para lograr lo cual, v. gr. la Sociedad Médica de Massachussets llega a exigir un tope de quinientos mil dólares en indemnizaciones por penas o sufrimientos, una tasa de interés reducida en los acuerdos, la eliminación de la responsabilidad conjunta y distinta, amén de cobertura extendida por aseguradores y el requerimiento de que los peritos de la demanda estén matriculados en la misma especialidad que los médicos demandados. Mientras las víctimas, sus abogados y grupos de consumidores propugnan incluso en el propio estado pionero la elevación de los topes a las indemnizaciones ¿a ochocientos mil dólares¿ y a los honorarios letrados, los sectores médico y asegurador se empeñan ¿fundados, entre otros argumentos, en evitar el éxodo de médicos a jurisdicciones más convenientes¿ en una suerte de providencia federal que extienda homogéneamente el mercado, debido a que el mayor obstáculo para establecer límites indemnizatorios en daños penales lo constituyen impedimentos constitucionales de diversos estados en ese orden. En este último sentido, en septiembre de 2.002, por 217 votos contra 203, la Cámara de Representantes de Estados Unidos dio media sanción a su versión ¿promovida por los proveedores de asistencia médica, las compañías de seguro, junto con el Presidente Bush y los republicanos en el Congreso, que precisamente son apoyados por las contribuciones de la mayoría de los médicos y de la inmensa mayoría de las aseguradoras y las compañías del seguro médico global, los hospitales con fines de lucro y los fabricantes de medicamentos de marca¿ de una nueva Ley de Salud, que inicialmente pretendía introducir un límite de doscientos cincuenta mil dólares en daños no económicos como pena y sufrimiento y limitar la suma indemnizatoria por daños penales al doble de la suma de los daños económicos o doscientos cincuenta mil dólares, el que fuere mayor, combinado con otras reformas como la eliminación de la responsabilidad conjunta y distinta y el acortamiento de los plazos de prescripciones, diseñadas para refrenar la gravedad de las demandas e incrementar la previsión de los pagos, al costo de no compensar como es debido a los pacientes más gravemente heridos y hacer poco para mejorar las deficiencias ampliamente reconocidas del sistema de responsabilidades en la prevención de daños derivados de errores médicos. Pero el Senado de los Estados Unidos aún no otorgó la propia sanción a este proyecto de reforma de responsabilidades de asistencia médica, siendo incierto su destino en esa cámara donde, aunque los republicanos tengan una estrecha mayoría y el presidente Bush haya declarado que firmaría el proyecto si se aprobara, los demócratas pueden tener suficientes votos para bloquear una sanción que debe superar, entre otros, el concepto de limitación de acceso al sistema de justicia civil y de falta de compasión para los millares de víctimas seriamente dañadas por la negligencia médica a las cuales los topes indemnizatorios les impiden el acceso a la debida compensación. No obstante ello, los pocos y bien diseñados estudios que han explorado la relación entre topes y menores primas de seguro están basados en datos de eras más tempranas y hallazgos mixtos actuales. Como advierten los comités de expertos del Instituto de Medicina y otros [estadounidenses], los efectos de topes pueden no llevarse a cabo por varios años y por ende seguramente no les traerán alivio inmediato a sus promotores, por lo cual exigen reformas más radicales, inclusive alternativas al litigio contradictorio, esperando sin embargo la mayoría de ellos, por ahora, la crisis de la mala praxis para profundizar y difundir su posición, aún en medio de agresivos esfuerzos de reforma de responsabilidades en los niveles estadual y federal. Pero, tras haber intentado diversas soluciones ¿v. gr.: a. creación de nuevas compañías aseguradoras especialmente integradas por asociaciones médicas, b. creación de tribunales de arbitraje de carácter prejudicial e integrados con expertos para desestimar acciones legales innecesarias, c. manejo del riesgo y equiparación de tratamientos legales por accidentes de trabajo proponiendo el establecimiento de baremos previos, d. investigación para bloquear médicos y centros asistenciales involucrados en juicios por mala praxis, etcétera¿, señalan que lo que debe destacarse es la confiabilidad de la justicia como única solución para defender la integridad moral o patrimonial del médico o de la institución. En este sentido, cabe subrayar que: sobre 25.000 juicios por mala praxis quirúrgica en el Estado de Nueva York, la justicia halló culpable al 25%, siendo el resto discriminado en 55% sin culpa y 20% dudoso. Actualmente, en el Estado de Nueva Jersey los profesionales y prestadores de asistencia médica impulsan ¿presionando a los legisladores con manifestaciones de protesta, la tercera de las cuales alcanzó en mayo de 2003 a cuatro mil personas frente a la Asamblea de Trenton¿ un proyecto de ley que eleva a trescientos cincuenta mil dólares la propuesta del límite máximo a las indemnizaciones, habiendo logrado el apoyo de la asociación de abogados local, pese a que algunos demandantes se han opuesto a la iniciativa. En el Estado de Pennsylvania, dado las garantías vigentes en su constitución que impiden iniciativas legales como las citadas, un senador de la minoría enfrenta al gobierno local ¿al que no logra convencer para que las aliente¿ presentando un proyecto de enmienda constitucional circunscripta exclusivamente a la admisión de límites sólo en casos mala praxis médica para generar apoyo más amplio a su favor. En octubre de 2002 ¿el mes siguiente al de la referida ut supra sanción por la Cámara de Representantes de los Estados Unidos¿, se publicó un trabajo de Americans for Insurance Reform ¿Protecting wrights, not wrongs¿, coalición de un centenar de grupos de consumidores estadounidenses de todo el país, que llegó a hallazgos que expresamente calificaron ¿alarmantes¿ tras estudiar específicamente cuánto cobraron y cuánto pagaron en dólares constantes ¿en indemnizaciones judiciales, arreglos y otros costos¿ los aseguradores por el seguro de mala práctica médica a lo largo de los últimos treinta años y compararon esos costos reales con las primas que los aseguradores cargaron a los médicos así como con los ciclos económicos de la industria aseguradora: durante los años de altas tasas de interés y/o excelentes ganancias del negocio del seguro las compañías compiten violentamente depreciando sus pólizas y asegurando muy pobres riesgos sólo para obtener primas en dólares para invertir en bolsa ¿situación de mercado asegurador ¿blando¿¿, mientras que cuando los ingresos de las inversiones decrecen por caída en las tasas de interés o el mercado de valores se desploma o las bajas de precios acumuladas hacen que las ganancias se vuelvan insoportablemente bajas, la industria responde incrementando agudamente las primas y reduciendo la cobertura ¿creando un mercado asegurador ¿duro¿¿, lo cual generalmente degenera en una ¿crisis de seguro de responsabilidad¿, que permite movilizarse a lobbystas médicos y aseguradores induciendo una onda de actividad legislativa para restringir los derechos de pacientes afectados de demandar por negligencia médica, arguyendo que son necesarios para reducir las tasas de seguro respectivas; en consecuencia, mientras que los pagos de la industria aseguradora siguen directamente la senda de la tasa de inflación de la medicina ¿sorprendiendo a los médicos atraídos por los cantos de sirena de los aseguradores para buscar cambios en la ley de responsabilidades, sin que haya habido real incremento en juicios, indemnizaciones judiciales o algún costo del sistema de responsabilidad, como argumentan los aseguradores para justificar un incremento en las tasas de las primas¿, las primas suben y bajan en relación con el ciclo de la economía de la industria aseguradora buscando modos de compensar la declinación de las tasas de interés y las pérdidas de las inversiones basadas en la bolsa ¿de tal manera que los astronómicos incrementos en las primas, afrontados por los médicos nuevamente sorprendidos en su buena fe, durante las ¿crisis¿ han estado en exacta sincronía con el ciclo económico de los aseguradores manejado por las tasas de interés y las inversiones. Este estudio es concluyente: el sistema legal es ampliamente irrelevante en el tema y destruye el principal argumento de la necesidad de establecer topes indemnizatorios para preservar la accesibilidad a la cobertura médica y evitar la deserción profesional por el encarecimiento de los costos derivados del incremento de las primas por la imprevisibilidad de las indemnizaciones ¿ello es ratificado y a la vez explica por qué, pocas semanas luego que a fin de julio de 2002 en Nevada se promulgara un tope de trescientos cincuenta mil dólares por daños no económicos para pacientes perjudicados, las dos mayores compañías de seguro anunciaron que a pesar de la nueva ley ellas no reducirían las tasas de seguro en un futuro previsible, reiterando ante la nueva respuesta de un estado a esta tercera ¿crisis¿, lo sucedido tras las respectivas a la primera y segunda de mediados de las décadas de 1970 y de 1980.

Oportunamente, el Gobierno Español respondió a un pedido de informes del Congreso de Diputados señalando que: ¿No corresponde al Ministerio de Sanidad y Consumo la definición de los baremos de responsabilidad e indemnizaciones por lesiones o muertes causadas por mala praxis médica sino que, por el contrario, con independencia de las actuaciones judiciales que en cada caso pudieran desarrollarse, viene obligado a velar para que las actuaciones médicas se adecuen a los criterios de buena praxis, establecidos por el estado de la ciencia en cada caso, estableciendo las medidas correctivas oportunas previstas en la normativa vigente. En el supuesto que, como consecuencia del funcionamiento ordinario de los servicios sanitarios se produzcan daños personales, serán las sentencias que dicten al respecto los Tribunales de Justicia las que establezcan la cuantía de las indemnizaciones que deberán satisfacerse a los afectados. Dada la complejidad legal y práctica que el asunto plantea, el Instituto Nacional de la Salud está estudiando la posible continuidad del seguro de responsabilidad civil suscrito por esta entidad durante los años 1991 y 1992, y en su caso la modalidad de póliza a suscribir, teniendo en cuenta, además, las previsiones de la i e y 30192, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. [El INSALUD posteriormente suscribiría sendos contratos de seguro en 1995, 1998 y 2000 ¿pasando de coaseguradoras españolas al último con una aseguradora y reaseguradora que es filial en España de una compañía internacional ¿ y por Real Decreto 840/2002 pasaría a denominarse Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, conservando la misma personería jurídica, económica, presupuestaria y patrimonial, la naturaleza de entidad gestora de la Seguridad Social y las funciones de gestión de los derechos y obligaciones en la nueva entidad de menor dimensión porque, manteniendo la gestión de usuarios de regímenes especiales y los organismos colaboradores de la Seguridad Social para la asistencia sanitaria, se ha descentralizado a las comunidades autónomas la gestión de usuarios del régimen general, complementándose con la ley de cohesión y calidad del sistema nacional de salud] Tanto las primas del seguro de responsabilidad civil de los facultativos, como las primas de los seguros sanitarios en general, están sometidas al régimen de libertad de precios que se establece en el artículo 23.3 de la Ley 33/1984, de 2 de agosto, de Ordenación de los Seguros Privados.¿

Los médicos en nuestro país también empiezan a informarse sobre la forma de proceder ante la eventualidad de una demanda judicial: cómo cumplir instancias administrativas y de control como la confección y seguimiento de la historia clínica ¿para la jurisprudencia lo que no está escrito no se hizo¿, la solicitud de exámenes complementarios, la utilización de elementos tecnológicos pautados, la obtención de consentimiento debidamente informado. Desde las asociaciones de médicos, en cada especialidad, se diseñan estrategias, tomando conciencia que la historia clínica debe ser minuciosa y documentada, ideando formularios para que los pacientes den su consentimiento una vez informado de cada práctica riesgosa, pensando mecanismos de bioseguridad y recogiendo las rutinas de trabajo aconsejadas por las propias aseguradoras para consolidar la disminución de la siniestralidad.

En este H. Cuerpo, cuarenta entidades que agrupan a médicos, bioquímicos, enfermeros, prepagas, clínicas, sanatorios y obras sociales ¿cuyo Consejo Federal de Entidades Médicas Colegiadas (CONFEMECO) textualmente ¿... formaliza esta petición, que no debe interpretarse como un reclamo sectorial, sino en interés supremo de la Salud Pública Nacional.¿¿ promueven tres proyectos y hasta el momento ninguno prospera: 1. modificar los códigos procesales de todas las jurisdicciones para que el damnificado demuestre previamente que es insolvente para iniciar la demanda con el beneficio constitucional de litigar sin gastos ¿tasas de justicia, peritos, abogados¿, 2. reformar el Código Civil para reducir el plazo de prescripción de causa para litigar en caso de mala praxis médica de diez a dos años, desde que el damnificado toma conocimiento del mal causado, y 3. reformar el Código Penal para bajar la pena máxima de prisión vigente ¿excarcelable, salvo acumulación¿, en caso de víctima individual por actos médicos, de cinco a tres años para el homicidio culposo y de tres a dos años por lesiones culposas. Por otra parte: 1. ya se introdujo la propuesta de creación del Tribunal de Prácticas Profesionales ¿en el ámbito del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, invitando adherir al mismo a las provincias¿ integrado por un directorio que puede validar o rechazar los dictámenes de las comisiones integradas sólo por representantes de los profesionales de cada actividad ¿en razón de la naturaleza del reclamo¿ a los cuales convoca por sorteo, con facultad de resolver con fuerza de cosa juzgada ¿salvo expresión de no consentir y recurso a la justicia ordinaria¿ respecto de montos indemnizatorios y de costas de procedimiento y 2. las empresas estudian proponer techos a los montos para resarcir a los pacientes según sus ingresos, personas a su cargo y estado previo de salud.

Como representantes del interés general, nos cabe convocar ¿asegurando su participación y aporte¿ a todos los sectores involucrados individualmente o colectivamente ¿pacientes, profesionales, instituciones de salud, de profesionales, de cobertura de riesgos solidarias, de cobertura de riesgos empresariales, de usuarios y de consumidores¿ y a todos los poderes públicos, para evitar que se desvirtúe tanto el acceso a la atención médica como la posibilidad de su prestación en condiciones legítimas y a costos razonables. La más amplia mayoría del derecho comparado actual ratifica el tratamiento que el nuestro otorga a la fecha a los litigios por mala praxis. Debe preservarse el ejercicio legítimo de la medicina, de modo que se asegure la calidad de la incumbencia, la competencia leal, el deslinde de responsabilidades respectivas, el adecuado nivel de control interno y externo, la participación de comités interdisciplinarios de bioética y de otros sectores justamente interesados, el establecimiento de penalidades a quienes dan lugar a los reclamos a fin de evitar la reiteración de mala praxis, etcétera, de modo que criterios economicistas no flexibilicen el celo impreso a la actividad médica ¿control permanente de sus servicios, de la satisfacción del cliente y de los circuitos de acceso¿ facilitados por el establecimiento tanto de figuras jurídicas especiales que restrinjan la distinción de las particularidades de cada caso de mala praxis, como de limitaciones en los resarcimientos. El principio de la responsabilidad médica debe ser una seguridad para los médicos instruidos, con conciencia y prudentes, una amenaza para los temerarios, inescrupulosos e ignorantes y una barrera infranqueable contra los reclamos fantasiosos, caprichosos u hostiles. No cabe duda que debe resguardarse la debida indemnización a lesiones de la gravedad invalidante o fatal de, v. gr. amputación del miembro equivocado, retiro del respirador al paciente indebido, extirpación radical por demora en diagnóstico de cáncer, transfusión contaminada, absoluta falta de asistencia, deformación estética severa, daño cerebral irreparable por descuido de anestesista reanimador, parálisis o retraso mental del bebé por no practicar cesárea en parto complicado. También debe tenerse en cuenta que en los juicios por jurados populares la decisión no tiende a identificarse con los intereses profesionales sino que refleja a los consumidores, a diferencia de los pleitos resueltos por jueces en su propensión a ser más rigoristas, salvo donde se halle vigente un régimen de defensa de los consumidores que contrarreste justamente esta inclinación.

Como se señalara ut supra, tras muchos años de discusión, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias actuales interpretan que la naturaleza de la relación médico-paciente es esencialmente contractual. En tal sentido, si se lograra consenso para alguna reforma orientada a instituir un marco jurídico específico para la mala práctica médica, como precondición sine qua non habría que sistematizar legislativamente las características singularísimas de este tipo de contrato de locación de servicios, estableciendo multidisciplinariamente los derechos, los deberes y las responsabilidades de las partes. Aprovechando la oportunidad, habría que considerar las actualizaciones apropiadas al avance de las posibilidades profesionales, v.gr., la telemedicina: autorización por lex artis de la práctica a distancia, responsabilidad que cabe al médico asistente en contacto con el paciente y la propia del teleexperto, competencia del juez de la sede del primero o del segundo médico mencionado, admisión de pruebas en soporte electrónico u otro actualizado, etcétera. Asimismo, respecto de esta responsabilidad en la esfera convencional cabría extenderla a las consecuencias mediatas y establecer también legalmente la presunción de la existencia de daño moral, tal como se prevé en la esfera extracontractual, para evitar que, al ser facultativo para el juez establecer o no reparación del mismo, se produzcan criterios jurisprudenciales disímiles que en oportunidades lleven a verdaderas injusticias. En el mismo orden de procurar evitar pronunciamientos tan disímiles de hechos semejantes, cabría estudiar la conveniencia de dar vigencia normativa al instituto del dolo eventual, como categoría intermedia entre el dolo directo y la culpa. Complementariamente, cabría considerar una mayor equiparación entre la prescripción de dos años que el artículo 4032 del Código Civil argentino establece para la obligación de pagar a los médicos y la decenal del artículo 4023 que rige para la responsabilidad de los mismos profesionales por mala praxis, de modo de evitar argumentaciones relativas a conductas evasivas tanto en sus declaraciones patrimoniales cuanto en la adopción de legítimas acciones de riesgo necesarias para salvar una vida en el ejercicio de su actividad. Receptando la flexibilización de fallos al principio general de que quien alega un extremo, hecho o conducta, debe probarlo, debería equilibrarse la exigencia de que el paciente ¿generalmente en inferioridad de condiciones por estado de inconciencia en la recepción de la práctica o limitado para distraer su atención de sus padecimientos, tratamientos y sustento y carente de conocimientos médicos¿ pruebe los daños y su extensión, con la obligación de que el médico colabore produciendo oportunamente las correspondientes comprobaciones para demostrar que fue diligente y cumplió con los recaudos que su ciencia impone en situaciones como la que se cuestiona ¿sin que implique invertir la carga de la prueba. Debería propiciarse la creación de Tribunales de Arbitraje y Mediación especializados en mala praxis médica para solucionar más rápidamente y eficientemente la controversia y a la vez reducir el impacto económico de aquélla y de su litigiosidad, previo a la etapa propiamente jurisdiccional, permitiendo a las partes una posible satisfacción garantizándoles fundamentalmente ecuánime representación, amén de especialidad, celeridad y contención. Para contar permanentemente con datos fehacientes, tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Judicial deberían crear un Registro que permita conocer cantidad y tipo de prestaciones médicas enjuiciadas, la evolución y el resultado de cada demanda. Previa regulación de los aspectos singularísimos de las actividades involucradas y de los componentes especialísimos de las responsabilidades pertinentes, podría considerarse a la vez una cierta equiparación interjurisdiccional y/o alguna limitación indemnizatoria por daños y perjuicios no económicos de la responsabilidad civil por mala praxis médica, así como la creación de un organismo federal centrado en la seguridad que regule la atención sanitaria, teniendo en cuenta en modo apropiado los antecedentes ¿de naturaleza totalmente diferenciada, ya que en ellos no se trata de pacientes que se someten precisamente a prácticas profesionales más o menos dilatadas en tiempo y espacio para la obtención de un diagnóstico, realización de un tratamiento u obtención de una cura destinada al control, mejoramiento o recuperación de su salud¿ en materia de accidentes de trabajo, transporte aéreo, etc., en cuyo ámbito el número de muertes se ha reducido claramente. Preservando declaraciones, principios, garantías y organización constitucionales, cabría además convenir la uniformidad del procedimiento (sumario/ordinario) de litigios por mala praxis médica en todas nuestras jurisdicciones, incluido el perfeccionamiento en lo pertinente del justo término en el otorgamiento de la noble figura procesal del beneficio de litigar sin gastos, evitando la distorsión de su empleo. Además, en el caso de homicidio culposo en casos de mala praxis médica: a. cabría reconsiderar las previsiones generales del Código Penal aplicables relativas a que las penas vinculadas a la libertad sean excarcelables y b. la rigidez del mínimo de cinco años de la referida a la inhabilitación en el ejercicio de la profesión exigiría prever la debida actualización del médico que asegure su buena praxis al retomar su prestación. Debería: a. sancionarse 1. la obligación para los centros de salud ¿hospitales, clínicas, consultorios, etcétera¿ así como asilos y otras entidades asimilables a ellos, de informar a las autoridades estatales cualquier muerte o lesión grave causada por errores médicos y 2. la promoción de informar sobre errores que provocaron lesiones menos graves a cambio de la confidencialidad ¿para alentar el crecimiento de los sistemas de denuncia voluntaria¿ y b. Instituirse los organismos que: 1. establecerán los objetivos para evitar la mala praxis médica, seguir los progresos en el cumplimiento de estos objetivos y financiar investigaciones sobre maneras de prevenir tales errores, 2. efectuarán la auditoría técnica, periódica, sorpresiva y al azar en todo el sistema de salud existente en el país, adherido o no al de la seguridad pública, a fin de asegurar la calidad de toda prestación de servicios médicos, incluidos el equipamiento y el empleo de las dotaciones y de los elementos mínimos e indispensables requeridos por los ordenamientos legales de las jurisdicciones competentes, 3. constituirán las respectivas autoridades de aplicación y 4. actuarán como banco de datos que proveerá información objetiva sobre la seguridad del paciente en todo el país. Establecer normas, estándares y protocolos reconocidos nacionalmente e internacionalmente a cumplir por todo prestador para asegurar el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que objetivamente e imparcialmente respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación. Prescribir por ley las obligaciones que todo prestador deba cumplir especialmente a los efectos de la aplicación de las limitaciones que se añadan a los damnificados para la interposición de su demanda. Establecer los derechos del paciente que deban ser reconocidos especialmente a los efectos de la aplicación de las limitaciones que se añadan a la interposición de su demanda. Requerir razonablemente que la suma económica reclamada por el demandante sea fundamentada con elementos técnicos disciplinarios legítimamente aplicables de valuación médica, de daños, sus secuelas, pérdida de trabajo, tratamientos futuros, término de los tratamientos, etcétera. Regular razonablemente el segmento del mercado asegurador relativo a la práctica médica previa investigación del mismo por una comisión con representación equitativa de los sectores legítimamente interesados, orientada a limitar la tasa de incremento en tarifas de seguros de responsabilidad por asistencia médica, garantizar la cobertura y su renovabilidad y el retiro ordenado de este segmento del mercado asegurador, presentación de informes periódicos sobre demandas, fallos, daños, pagos, variación de las tasas, primas, resultados, rendimientos, comparación por Internet del precio del seguro de este segmento. Permitir deducciones impositivas diferenciales para primas aseguradoras por especialidades de alto riesgo y por prácticas que sirvan a comunidades subatendidas médicamente.

Jorge M. Capitanich.-