Número de Expediente 155/04

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Prades , Carlos Alfonso

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Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
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(S-0155/04)

Buenos Aires, marzo 01 de 2004

Al Señor
Presidente del
Honorable Senado de la Nación
Lic. Osvaldo Daniel Scioli
Presente

De mi consideración:

Me dirijo al Señor Presidente con el fin de solicitarle tenga a
bien dar por reproducido el Proyecto de Ley "Ratificando con efecto
retroactivo el dominio originario de los recursos naturales en los
Estados Provinciales" (3386/02), cuya copia acompaño .

Saluda a usted atentamente.

Carlos A. Prades.-

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

Artículo 1º. De conformidad a lo dispuesto en el art. 124, párrafo
segundo, de la Constitución Nacional y Cláusulas Transitorias 16ª y
17ª, ratifícase y declárase con efecto retroactivo al 15 de septiembre
de 1994, el dominio originario de los recursos naturales existentes en
los estados particulares.

Art. 2º. Integran el dominio privado de los Estados provinciales y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los recursos naturales y, entre
ellos, los yacimientos de hidrocarburos sólidos, líquidos y gaseosos
existentes en su territorio, en el mar adyacente, en las bahías y
golfos dentro de la línea de los cabos, en las condiciones determinadas
en los arts. 2 y 3 de la ley 23.968, en la plataforma continental de
conformidad al art. 6 de esa ley, y hasta el límite exterior del Río de
la Plata según el Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo.

Art. 3º. El Estado Nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires establecerán por acuerdo de partes las compensaciones que
correspondan por la explotación de los recursos naturales
correspondientes a sus territorios a partir del 15 de septiembre de
1994, que hubieren sido usufructuados por la Nación.

Art. 4º. A partir de la fecha de vigencia de la presente ley se
transfieren a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
las facultades irrestrictas de disposición y el poder de policía que
les corresponden sobre sus recursos naturales. Los permisos de
exploración y concesiones de explotación otorgadas hasta el presente
por el Estado Nacional seguirán rigiendo en las condiciones de su
vigencia, con excepción de la jurisdicción de los tribunales
competentes para conocer de los diferendos que se susciten entre las
partes, que serán asumidos por las respectivas jurisdicciones, sin
perjuicio de la competencia originaria que pudiere corresponderle a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en los términos de los arts. 116
y 117 de la Constitución Nacional.

Art. 5º. Las regalías correspondientes al dominio de los recursos
naturales sujetos a concesiones, referidas en el art. 4º precedente,
serán percibidas de modo directo por las provincias a que correspondan.
El Estado Nacional, los estados particulares y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires determinarán las respectivas autoridades de aplicación en
un plazo de ciento veinte días desde la fecha de vigencia de esta ley y
lo harán conocer a los concesionarios a sus efectos.

Art. 6º. Dentro de los ciento ochenta días de la vigencia de la
presente ley, el Estado nacional y los estados particulares, incluyendo
a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, acordarán la transferencia a
favor de los titulares del dominio de toda la información disponible
sobre los recursos naturales de sus respectivas jurisdicciones.

Art. 7º. El Estado Nacional y los estados particulares acordarán la
vigencia de un nuevo régimen de explotación de hidrocarburos sobre la
base del dominio de los recursos naturales reconocidos por la
Constitución Nacional y ratificado por esta ley. El poder de policía
del Estado Nacional sobre dichos recursos quedará limitado al
cumplimiento de los objetivos estratégicos que el Congreso de la Nación
defina en los términos del art. 75, incs. 2º, 18º, 19º, 24º y 30º y
correlativos de la Constitución Nacional.

Art. 8º. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Carlos A. Prades.-

FUNDAMENTOS

Sr. Presidente:

Las particulares condiciones políticas y el consecuente correlato
social de las políticas implementadas durante la década de los noventa,
que incluye novedosas interpretaciones jurídicas y constitucionales
tendientes a justificar o legalizar (más allá de la pura interpretación
jurídica) las políticas aplicadas para lograr una aplicación minuciosa
de los postulados económicos que han llevado a nuestro país a la
situación en que se encuentra actualmente.

La propiedad de los recursos naturales por parte de las Provincias no
es una aspiración nueva del espíritu federal de los argentinos, existe
como antecedente desde 1875 y se asienta definitivamente en la
Constitución de 1994.

Nuestra historia aparece signada por la dicotomía Interior-Buenos Aires
o Unitarios- Federales que toma distintas variantes para explicar un
único fenómeno político que nos dice de una metrópolis que asienta su
poderío económico en el Puerto y en el asentamiento de grandes masas de
población a su alrededor. A partir de allí todas las producciones
regionales y todos los recursos naturales estructuraron su explotación
en función de los intereses del puerto. Esto dio lugar a un desarrollo
desigual, indigno e injusto que eclosiona en los noventa cuando las
explotaciones, en su mayoría en manos del estado, pasan a ser manejadas
por empresas privatizadas que cambian la ecuación política y la
reconvierten en un simple ejercicio de caja, lo que es rentable se
mantiene y lo que no lo es se cierran definitivamente: petróleo,
transportes, energía, todo continuó pasando por las oficinas porteñas
donde se seguía definiendo el destino de los más remotos lugares de la
patria. No había políticas de Estado capaces de dictar las normas que
permitieran atender las mínimas condiciones geopolíticas, todo se
perdió.

Las provincias quedaron de hecho a merced de verdaderas políticas de
extorsión, así sin poder disponer de sus recursos naturales
permanecieron en manos de quienes manejaban discrecionalmente la
coparticipación federal, sin producir se convirtieron en verdaderos
cotos de caza de los clanes políticos semi-feudales que asentaron su
poder con base en la prebenda, al empleo público y corrompieron a todos
los estratos sociales que ante la imposibilidad de producir o se
plegaron a los proyectos políticos locales parasitarios o emigraron, si
podían hacerlo o se quedaron a vegetar en sus provincias sumidos en el
desamparo y la desesperanza.

Estas conductas explican muchas cosas porque su perseverancia a través
de los años y por varias generaciones terminó transformándose en una
cultura contraproducente que concluye justificando la incomprensión
universal por un país como el nuestro que teniendo todo, en definitiva,
no tiene nada y que debe soportar la vergüenza de ver como muchos de
sus hijos deben sufrir la ignominia del hambre en el mismo "granero del
mundo"

Es el tiempo de dar vuelta la historia, cuestión que no significa otra
cosa que poner las cosas en su lugar procurando que el federalismo deje
de una vez por todas de ser una proclama electoralista para
transformarse un hecho real, palpable y concreto.

1. El punto de partida de la argumentación jurídica no puede ser otro
que el indicado (art. 124 y cláusulas transitorias indicadas,
Constitución Nacional) pues ya no es de resorte del Congreso 'atribuir'
el dominio de los bienes a la Nación o a las provincias, con el
pretendido sustento del art. 75, inc. 12, CN, pues la propia Carta
Federal deja atribuido como dominio originario y exclusivo de los
recursos naturales a las provincias en tanto existan en sus respectivos
territorios. El principio de supremacía así lo impone (art. 31, CN),
con lo que el texto constitucional viene a coincidir con la declaración
del primitivo Código de Minería dictado de conformidad a la ley 726 del
26 de agosto de 1875. En adelante, el Congreso de la Nación no podrá
dictar leyes modificatorias de este dominio que resulta de la voluntad
constituyente del pueblo de la Nación, consagrada en la reforma de
1994.

Se podrá argumentar que el Código Civil contiene regulaciones
acerca del dominio de los inmuebles como privados o públicos de la
Nación y de los estados particulares (art. 2339 y 2342, CC), pero ello
no modifica el dominio en tanto atribución de señorío exclusivo y
excluyente, tal como lo define el art. 2518 y sus correlativos del
Código Civil; de modo que el Congreso de la Nación no podrá 'atribuir'
el dominio de cosa alguna que pertenezca a las provincias o a
particulares (a excepción del régimen de expropiación) a espaldas del
propio sistema que instaura como de derecho común. Restaría por añadir
que esta atribución constitucionalmente dispuesta opera 'ipso facto' y
de pleno derecho, sin necesidad de ley alguna pues, como habían
predicado Hamilton y Madison desde 'El Federalista' y se reiteró en el
memorable fallo 'Marbury v. Madison', no es de la competencia de las
legislaturas (por el Congreso general) levantarse en contra de la
Constitución. Entre otras cosas se dijo allí que "No puede presumirse
que cláusula alguna de la Constitución esté pensada para no tener
efecto, y, por lo tanto, la interpretación contraria es inadmisible
salvo que el texto expreso de la Constitución así lo manifieste".

La Corte Suprema de Justicia de la Nación es, en última
instancia, la guardiana de la Constitución y en quien recae la misión
"de procurar la perfección del sistema republicano y federal, y el
acatamiento a aquellos principios que las provincias acordaron respetar
al concurrir a la sanción de la Constitución Nacional (Fallos 310:804)"
('Iribarren, Casiano Rafael c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción
declarativa', I. 90. XXIV. Originario; cons. 7, voto del Dr. Adolfo
Roberto VAZQUEZ). El Congreso, en el ejercicio de su función
legislativa, debe adecuar las leyes que dicta al contenido de la Carta
Fundamental. Como dijo la Corte de los EE.UU. de América, en el citado
caso 'Marbury', "... cuando una ley está en conflicto con la
Constitución y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte
debe decidir conforme a la ley desechando la Constitución, o conforme a
la Constitución desechando la ley, la Corte debe determinar cuál de las
normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma
del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener
en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria,
es la Constitución, y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas
normas se refieren" ('Marbury v. Madison').

Entonces, el Congreso de la Nación no puede -rectius, no debe- decir
cosa alguna respecto al dominio que se reconoce a las provincias pues,
será inalienable e imprescriptible en función de sus decisiones e
instituciones y de conformidad a lo normado por las leyes generales
relativas al derecho de propiedad, lo que no significa negar al
Congreso las políticas orientadoras de la gestión federal, pero sin
mengua de las autonomías provinciales. Así, el art. 2339 del Código
Civil dice:

"Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la
Nación, o de los Estados particulares de que ella se compone, según la
distribución de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son
bienes privados del Estado general o de los Estados particulares".

El art. 2342, establece que: "Son bienes privados del Estado
general o de los Estados particulares:
1. Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites
territoriales de la República, carecen de otro dueño.
2. Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias
fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares
sobre la superficie de la tierra.
3. Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que
mueren sin tener herederos, según las disposiciones de este Código.
4. Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda
construcción hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes
adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier título.
5. Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos
de la República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo
de enemigos o de corsarios".

2. El dispositivo del artículo 2 proyectado es innecesario
frente a las previsiones normativas del Código Civil, pero viene bien
para instalar la cuestión en el ámbito jurídico preciso en que los
recursos naturales deben considerarse. A poco andar se plantearán
cuestiones referentes al dominio del viento y otras fuerzas de la
Naturaleza, como las mareas, que se manifiestan en los territorios de
los estados particulares, que pueden afectar a distintas jurisdicciones
y que será necesario encontrarles soluciones atinadas.

Al mismo tiempo, la reiteración de la declaración del dominio a
favor de los estados particulares o de la Nación, según el lugar de su
existencia, implica que la facultad que se atribuye al Congreso de
disponer la legislación nacional, entre ella la contenida en el Código
de Minería, encuentra su justo límite en las cuestiones relativas al
dominio. De allí que cualquier disposición del Código citado que
interfiera en la vigencia irrestricta del derecho establecido en el
art. 124, CN, debe considerarse derogado por la presente ley y como
atentatorio de la Constitución Nacional. La política nacional sobre
hidrocarburos y otras sustancias estratégicas y de interés para el
desarrollo y la defensa nacional, así como el poder de policía nacional
que pueda arbitrarse en supuestos determinados, habrán de ser
concertados con los estados particulares y quedarán definitivamente
acotados al dominio a que hacemos referencia. En este sentido conviene
puntualizar que no será de aplicación en adelante la doctrina que por
mayoría sentó la Corte federal en autos 'YPF c. Provincia de Mendoza y
otra' (CS, 3.5.79, ED 83-393), donde el procurador general, doctor
Elías P. Guastavino, hacía derivar el carácter de utilidad pública que
reviste la explotación de los yacimientos de hidrocarburos "en razón de
la declaración de titularidad nacional y de su esencial vinculación con
los intereses generales económicos del país y con la defensa nacional"
(sic, dictamen del 10 de junio de 1976, pág. 397, segundo párrafo,
segunda columna).

En cuanto al dominio de los recursos naturales en el mar
adyacente y hasta las 200 millas marinas, que el art. 5 de la ley
23.968 atribuye a la Nación a los fines de la exploración y explotación
de esos recursos, cabe colegir, como opina Quiroga Lavié, que "es obvio
que aquello que la ley le otorga a la Nación argentina como unidad,
luego de la reforma queda reconocido a favor de las provincias"
(Humberto Quiroga Lavié, "Constitución de la Nación Argentina
comentada", Zavalía, 3ª edición, Buenos Aires, 2000, pág. 767).

3. La disposición del artículo 3º es aplicación de una regla
inveterada de derecho, que nace del dominio exclusivo y excluyente que
su titular tiene de las cosas que le pertenecen, en los supuestos es
que es desposeído de ellas. El deber de restitución apareja el de
rendir los frutos y productos y, en su caso, los daños y perjuicios que
se hubieren derivado (arts. 2508, 2513, 2515, 2522, 2588, etc., CC).
Conviene a la armonía federal generar un marco de concertación para
discernir estas cuestiones que originarán problemas financieros y
presupuestarios. El modo y oportunidad será cometido de la
reglamentación; en su defecto, el Congreso definirá la forma en que
estas compensaciones tengan lugar.

4. El primer párrafo del artículo 4º proyectado es una
consecuencia necesaria del dominio; asumir los poderes de disposición,
administración y de policía significa actuar en plenitud las facultades
que derivan de aquel derecho. En modo alguno podrá juzgarse en
adelante, como se sostenía en el dictamen del Procurador General antes
recordado, que los resultados económicos de la propiedad de las minas
por los estados particulares devenía en "simbólico y no rentístico" en
función de que, por aplicación de los arts. 7 a 10 y concordantes del
Código de Minería, las provincias no podrían explotar directamente esos
bienes, debiendo darlos en concesión a particulares (pág. 398, segundo
párrafo in fine, primera columna). Tales disposiciones, que ya
resultaban violatorias del art. 124 (texto según la reforma de 1994) y
cláusulas indicadas en el texto del art. 1º proyectado, deberán
entenderse derogadas en adelante pues, como ha reconocido la Corte
federal, esta disposición que se proyecta importa 'ejercicio de la
misma potestad legislativa' que originó aquellas (doctrina de Fallos
248:781 y 250:236, ED 1-677).

Al asumir los estados particulares el dominio de sus recursos
naturales cabe respetar los derechos legítimos de terceros sobre su
explotación. La frase 'en las condiciones de su vigencia' pretende
significar que deberán ser respetados los acuerdos celebrados entre las
partes en la medida y con ajuste a la legislación vigente; de tal modo,
todo supuesto de exorbitancia que, según esa legislación, hubiere dado
lugar a nulidades en la concesión, podrá ser planteada por las partes
interesadas. Es muy claro que las provincias tienen asignado un fuero
especial en sede originaria de la Corte federal, en los supuestos
indicados en el texto.

5. Parece atinado indicar aquí, con relación al texto del
artículo 5º, lo que hasta ahora se venía soslayando: el carácter
'originario' del dominio apuntado. Si la cuestión pudo merecer
divergencias doctrinarias y jurisprudenciales (como la resultante del
fallo citado, 'YPF c. Mendoza y otra') durante la vigencia de la
Constitución en su versión anterior a 1994, frente al texto de ésta ya
no quedan dudas que despejar.

Adviértase, como se puso de resalto en el citado fallo, la
cuestión del dominio originario y su declaración a favor de la
jurisdicción nacional tenía sustento, precisamente, "en el silencio de
la Constitución Nacional sobre esta faz de la propiedad minera" lo que
venía a tornar "inexcusable que el Poder Legislativo estableciera
normas expresas sobre el asunto, en el entendimiento que así cumplía el
cometido que la propia Constitución le había asignado al confiarle el
dictado del código de minería" (sic, considerando 12, pág. 403, primera
columna). Fue un provinciano ilustre, el doctor Pedro J. Frías, que en
voto de minoría destacó que el deber del Congreso de dictar el aludido
código no autorizaba a la Nación "a transferir a la administración
nacional las cosas sobre las que ha de versar su legislación". Expuso
allí con fuerza que para sostener el dominio eminente o institucional
de las provincias, no tratándose de una reforma constitucional que,
como dijimos, vino a esclarecer toda duda, bastaba "la correlación de
dos principios de la Ley Fundamental. Por una parte, la forma de Estado
Federal (art. 1º) y las pautas de integridad territorial que inspiran
los arts. 3º y 13, a falta de distinta atribución, implican el dominio
institucional de las provincias a los recursos naturales de su suelo,
tanto más cuanto las minas son inmuebles (art. 12, cód. de minería)"
(sic, considerando 9, segundo párrafo, pág. 407, segunda columna). Y en
el considerando 10 agregó dos principios sustanciales que mucho hacen
al sentimiento y sentido de la nacionalidad: uno, que "la educación
está a cargo de los estados particulares y la educación expresa mejor
que el petróleo el alma de un país" y, otro, que "no es en la unidad de
dominio sino de políticas donde se juega la importancia crítica de los
hidrocarburos"; esto es, de los recursos naturales que esta ley está
ratificando como de propiedad de aquéllos (loc. cit., pág. 408).

6. La previsión del artículo 6 proyectado implica el deber de
transferir al conocimiento de las provincias toda la información de que
se disponga acerca de sus recursos naturales, a fin de que pueda
encararse lo concerniente a su explotación en las mejores condiciones
de mercado y de acuerdo a las circunstancias de los yacimientos y los
adelantos de las técnicas respectivas. Esa transferencia deberá ser
efectuada sin cargo y en plazo breve para asegurar la eficacia y
eficiencia en el ejercicio del derecho que a las provincias se les
reconoce y del que han sido privadas por tan extensos períodos.

7. La previsión del artículo 7 tiende al acuerdo que debe
anudarse entre la Nación y los estados particulares sobre un régimen
que, en esencia, defina una política nacional orientada al desarrollo
armónico de las provincias productoras y sus pueblos respectivos, no
sólo relacionado con los hidrocarburos, sino con los recursos naturales
en general y con adecuado ajuste a sus características singulares. Como
decía el doctor Frías no hay razón alguna para que estas políticas no
sean establecidas de consuno pues "los fines nacionales también se
cumplen desde las provincias porque sus competencias, en especial si
vividas cooperativamente, tienen ejecución local pero destinación
nacional" (voto en disidencia, considerando 10, pág. 408, primer
párrafo, primera columna). La nota al fallo puesta por el doctor Germán
J. Bidart Campos, en sentido laudatorio al voto de minoría, nos
consolida en la buena senda que no es -no puede ser- otra que el
fortalecimiento del federalismo, pero desde la contundencia de los
hechos cuando estos se ajustan a las normas superiores de la Carta
Fundamental.

Carlos A. Prades.-