Número de Expediente 1393/05

Listado de Autores
Fernández , Nicolás Alejandro

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-1393/05)

PROYECTO DE LEY

EL Senado y Cámara de Diputados,...

Articulo 1°.- Derógase el art. 793, 3° y 4 párrafos del Código de Comercio, incorporados
por el dec-ley 15.354/1946, art. 2 y ley 24.452, art. 2 respectivamente.

Articulo. 2°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Nicolás A. Fernández.-

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

El art. 793 del Código de Comercio ha permitido una conducta ilícita y abusivamente
discrecional de los bancos, que la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria condenan.

La citada norma expresa: "Por lo menos ocho días después de terminar cada trimestre o
período convenido de liquidación, los bancos deberán pasar a los clientes sus cuentas
corrientes pidiéndoles su conformidad escrita, y ésta o las observaciones a que hubiere
lugar, deben ser presentadas dentro de cinco días."

"Si en este plazo el cliente no contestare, se tendrán por reconocidas las cuentas en la
forma presentada, y sus saldos, deudores o acreedores, serán definitivos en la fecha de la
cuenta."

"Las constancias de los saldos deudores en cuenta corriente bancaria, otorgadas con las
firmas conjuntas del gerente y contador del banco serán consideradas títulos que traen
aparejada ejecución, siguiéndose para su cobro los trámites que para el juicio ejecutivo
establezcan las leyes de procedimiento del lugar donde se ejercite la acción (párrafo
incorporado por el dec.-ley 15.354/1946, art. 2º)."

"Se debitarán en cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a movimientos
generados directa o indirectamente por el libramiento de cheques. Se autorizarán débitos
correspondientes a otras relaciones jurídicas entre el cliente y el girado cuando exista
convención expresa formalizada en los casos y con los recaudos que previamente autorice el
Banco Central de la República Argentina (párrafo incorporado por ley 24.452, art. 2º)."

En este orden de ideas cabe tener presente que la cuenta corriente bancaria es un contrato
normativo y consensual, celebrado por un banco con su cliente de acuerdo a los presupuestos
del art. 791 del Código de Comercio.

Si bien se ha declarado que el art. 793 del Código de Comercio no exige declaración
asertiva de los funcionarios del banco emisor, bastando para conformar el título ejecutivo
la constancia del saldo deudor en cuenta corriente, sí se exige la necesidad del mayor
rigor en la expedición del certificado por parte de las instituciones bancarias, pues su
nitidez y precisión son necesarias como manifestación de la solvencia técnica que cabe
presumir en ellas.

El régimen ejecutivo de la cuenta corriente tiene un rasgo curioso, el proceso se invierte:
es el acreedor quien crea el título mediante una declaración unilateral en la que el deudor
no interviene. Funcionarios bancarios determinan el monto que obtienen mágicamente, que se
adeude lo que ellos afirman y que se limite el campo cognoscitivo del proceso; y si existen
defensas que excedan dicho campo se ventilan en un proceso amplio posterior, luego de
cumplida la condena.

Al respecto cabe recordar que es de la esencia del título ejecutivo el conocimiento o el
reconocimiento de la deuda por el deudor (art. 1026 del Código Civil).

Se han dado múltiples razones para justificar tamaña excepción. Que esa facultad no es una
discriminación arbitraria, atento que se la otorga a sujetos sometidos a un específico
control estatal.

Que encuentra su razón en la conveniencia de asegurar al intermediario adecuada fluidez en
el recupero de los créditos, lo que hace al interés del sistema general.

Los propiciadores avanzan aún más. Arrecian argumentos plenos de modernidad. Nos dicen, que
el sistema bancario es "un servicio público impropio"´; que coadyuva incluso con las
finalidades del Estado y que por ello debe concedérsele herramientas jurídicas eficientes.
Resaltan que la inseguridad en el cobro de las operaciones bancarias provoca el
encarecimiento del crédito, como si encuadrar a determinados títulos en el marco del
derecho de defensa fuere menos civilizado y urgente que el recupero dinerario.

Cabe tener presente, que el origen de la emisión bancaria de certificados ejecutivos
obedeció a un equívoco. Nacen a través del dec. 15.354/46, cuando el sistema bancario se
encontraba totalmente nacionalizado. El citado decreto introdujo el actual sentido al art.
793 del Código de Comercio. Se trataba, según los módicos fundamentos del derecho, de
facilitar los reintegros crediticios "en forma sencilla y breve". El procedimiento creado
no carecía de cierta coherencia ya que los bancos operaban sólo como mandatarios del Banco
Central y estaban sometidos a su contralor y órdenes, mientras la Nación garantizaba sus
operaciones; de allí la nacionalización de los depósitos (arts. 1º y 3º, dec-ley
11.554/46).

Los bancos pasaron de esa forma a ser mandatarios legales del Banco Central de la República
Argentina, organismo del estado y agente de la administración pública. De este modo los
bancos obtuvieron esta potestad pública.

Teniendo en cuenta esa estatización, no resultaba incoherente extender el pertinente
certificado de deuda, atento la analogía del nuevo sistema con el apremio estatal. Pero
este dispositivo debió caer con la derogación del sistema de la nacionalización de los
depósitos ( dec-ley 13.125/57), al estatuirse que lo recibido por los bancos sería
nuevamente por cuenta de las entidades depositarias, con lo cual quedaba abrogada la ya
citada reforma del art. 793 del Cód. de Comercio.

Con el cambio de legislación y desnacionalización de los depósitos, no se modificó,
quedando esta desmedida atribución otorgada por el estado de crear títulos ejecutivos
hábiles para su cobro por vía ejecutiva sin ser entidades públicas. Y en consecuencia no
poseen la confiabilidad que se le otorga a los actos administrativos públicos. Hecho que
les otorga una injusta potestad, violatoria del principio de igualdad ante la ley
garantizado por nuestra Constitución Nacional.

Y allí comienza una lenta pero segura marcha de la cuenta corriente bancaria hacia el
privilegio.

Cuando los depósitos eran por cuenta y orden del Banco Central, el funcionario gerente y
contador eran agentes públicos y ahora son privados; a su vez, los fondos eran tomados del
público pero por añadidura el depositario era el Banco Central y ahora son los bancos
privados.

Primero fue convalidar a través de la jurisprudencia la vigencia del reformado art. 793
pese a la profunda transformación operada en el régimen de los depósitos. Más tarde,
insertar de modo sutil e ingrávido la prebenda en el Código Procesal aprovechando la
reforma del año 1967 (ley 17.454).

Y por último, ampliarla. Se trató de escapar del rígido cepo de la cuenta corriente
bancaria en una doble dirección. Se amplio su contenido, incluyéndole operaciones distintas
a su objeto, de ese modo amparadas con el beneficio de la ejecutividad. Fue el caso de las
"cuentas no operativas", verdaderos resumideros santificantes por los cuales se escurrió
cualquier tipo de operación, en especial las nuevas y muy rentables.

Al respecto cabe recordar las "cuentas instantáneas", abiertas para cerrarlas. En su breve
existencia se intercalaba el débito mediante un mandato irrevocable extendido en favor del
organismo crediticio.

Asimismo las "cuentas corrientes operativas pero no operadas", que existían , pero que el
cuentacorrentista no utilizaba como tales y que la jurisprudencia aceptó.

La ley 24.452 modificó el art. 793 del Código de Comercio: los bancos quedan facultados
para debitar de la cuenta corriente bancaria, no sólo las operaciones generadas
directamente o indirectamente por el libramiento de cheques, sino también otras más, cuando
exista convención expresa. La norma remite a las disposiciones que en tal sentido dicte el
Banco Central.

De este modo, el Banco Central actúa como verdadero legislador, según la citada delegación
, lo cual resulta preocupante.

Obligatoriamente la conformidad para debitar en cuenta corriente sólo puede otorgarse:

a) por servicios que preste la entidad bancaria;
b) operaciones concertadas con terceros (débito automático);
c) operaciones de comercio exterior;
d) compra y venta de títulos, valores o moneda extranjera;
e) débitos por capital e intereses vinculados con adelantos en cuenta corriente
oportunamente acreditados;
f) intereses sobre descubierto, y
g) operaciones que posean fuerza ejecutiva.

En definitiva se incluye la totalidad de las operaciones bancarias.

Resta analizar la cuestión desde la óptica constitucional. El novísimo art. 42 de la
Constitución Nacional establece: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones
de trato equitativo y digno".

En los países que con mayor vigor se vindica la libertad de comercio es visible la
conciencia que el mercado no puede resolverlo todo, debiendo el Estado regular la
desigualdad generada en la interacción de las fuerzas económicas y que, además debe
desconfiarse de los privilegios. Especialmente de aquellas leyes que otorgan mayor coerción
al que su propia índole les otorga.

El tercer párrafo agregado al art. 793 del Código de Comercio resulta inconstitucional.

Vélez Sarsfield, en el art. 542 del Código Civil, fulmina con la nulidad a las obligaciones
meramente potestativas; pero en este caso se trata de la sola voluntad del deudor. A
nuestro codificador nunca se le ocurrió el engendro que nos ocupa, que la sola voluntad del
acreedor sea fuente de obligación. Por ello nos enseña en el art. 1144, el consentimiento
debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra.

Dónde está el discernimiento y voluntad del banco y el discernimiento y voluntad del
usuario? En el contrato de cuenta corriente que es la causa y si omitimos la causa nos
quedamos, en éste caso, con la sola voluntad del acreedor banco y su solo discernimiento
será el mayor provecho posible y la ruina del usuario.

Ascarelli nos enseña que título de crédito: "Es aquel documento escrito y firmado,
nominativo a la orden o al portador, que menciona la promesa unilateral de pago de una suma
de dinero o de una cantidad de mercadería, con vencimiento determinado o determinable; o de
consignación de mercadería o de títulos especificados y que socialmente sea considerado
como destinado a la circulación, así como aquel documento que constate, con la firma de uno
de los directores, la calidad de socio de una Sociedad Anónima".

Afirma Gualtieri, que todavía hoy, la definición de Vivante es la más simple y aceptable:
"Título de crédito es un documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo
expresado en el mismo".(Gualtieri- Winizky, Títulos Circulatorios, pág. 21, Ed. Abeledo-
Perrot).

Por los argumentos expuestos, podemos afirmar que al certificado de deuda de cuenta
corriente bancaria le falta un elemento esencial para que sea título de crédito. Que no es
nada sin la constancia del contrato y el respaldo de los comprobantes de las operaciones
bancarias que corroboren el libro sub-diario con posición de saldos, como lo ha resuelto la
jurisprudencia en el caso Avan S.A. C/Banco Tornquist (Cám. Nac. Com., sala A del
17/02/04), ante la usura o el cobro de gastos que no corresponden a ningún servicio. Es
tanta la pasión de los bancos por la abstracción, que pretenden cobrar items que nada
tienen que ver con el servicio o contraprestación.

El citado fallo de alzada, revoca la sentencia de la instancia inferior, acoge
favorablemente la acción de arreglo de cuenta y rectificación de partidas promovida contra
el banco. Tiene en cuenta que éste había debitado intereses y capitalizaciones en forma
discrecional, más imprecisos y genéricos cargos por comisiones y gastos que, a su vez,
generaron nuevos réditos y capitalizaciones, incurriendo en una conducta ilícita y abusiva.
Asimismo, estableció que los
réditos correspondientes a la entidad demandada debían liquidarse a la tasa que percibe el
Banco Nación en sus operaciones de descuento.

Voy a realizar un breve sumario del fallo en análisis:

1.-Se hace lugar a la demanda por arreglo de cuenta corriente bancaria y rectificación de
partidas, porque el banco, en forma ilícita y abusiva, debitó intereses y capitalizaciones
en forma discrecional, más imprecisos y genéricos cargos por comisiones y gastos que, a su
vez, generaron nuevos réditos y capitalizaciones, pues exorbitó el legítimo interés del
acreedor en que se cumpla la obligación y se resarza el daño moratorio, aprovechándose de
modo indebido de la situación de cuentacorrentista para incrementar en forma
desproporcionada el saldo deudor. Sin correlación con el reproche que merece la negligencia
del cliente en el control del movimiento de su cuenta y la mora incurrida en el pago de la
prestación.

2.-Es inadmisible el proceder del banco de remitirse a cláusulas predispuestas del contrato
de cuenta corriente bancaria que fijan la tasa de interés aplicable sin explicitar el
método utilizado para calcular los réditos ni la modalidad de capitalización, en violación
a lo dispuesto en el art. 796 del Código de Comercio y la comunicación A 2147 del Banco
Central de la República Argentina (Adla, LIII-D, 5100), pues el cliente promedio no conoce
las normas que regulan la actividad bancaria ni las técnicas propias del complejo campo de
la matemática financiera.

3.-Debe corregirse judicialmente la lesión ocasionada por la conducta del banco que debitó
cargos injustificados o intereses excesivos, ejerció abusivamente derechos, incurrió en
actuaciones contrarias a los buenos usos y prácticas bancarias o que conculcan las normas
de disciplina financiera, pues el cliente -parte débil en la relación contractual-deposita
su confianza en el banco, quien debe obrar según el estándar ético del "buen profesional",
de acuerdo a su alto grado de especialización y por tratarse de un colector de fondos
públicos, razón por la cual el interés general exige que actúe con responsabilidad.

4.-La aprobación tácita del saldo deudor de la cuenta corriente bancaria y, por ende, de la
composición de los resúmenes de cuenta presentados por el banco-art. 793,Cód. de Comercio y
regla 1.2.4.3., OPASI 2/88 del Banco Central de la República Argentina-, no precluye el
ejercicio de la facultad del cuentacorrentista para obtener su rectificación por errores,
irregularidades u otros vicios de manera análoga a lo que ocurre con las cuentas rendidas
según art. 73, Código citado.

5.-Los saldos en cuenta corriente bancaria mencionados en el art. 793 del código de
Comercio son revisables-dentro del plazo de prescripción quinquenal-con sustento en el art.
790 de dicho cuerpo legal-acción de arreglo de cuenta corriente mercantil-, con especial
referencia a la causa u origen de las partidas, si medió error, dolo, fraude o cualquier
otro vicio del consentimiento del cuentacorrentista, a fin de evitar que se tenga por
válida una conducta ilícita o abusivamente discrecional del banco, por lo que ni el
silencio, ni el pago del saldo deudor, ni el transcurso del tiempo cubren las
irregularidades cometidas.

6.-La estipulación obrante en las condiciones generales de un contrato por adhesión de
cuenta corriente bancaria autorizando la capitalización de réditos en los casos de
descubierto, mensualmente o por los períodos que fije el banco, además de incumplir el art.
795 del Código de Comercio, que exige el pacto expreso por la capitalización menor a la
trimestral, incurre en ilicitud sustancial por apartarse de los arts. 621, 622 y 623 el
Código Civil-texto según ley 23.928 (Adla, LI-B, 1752)-, desnaturalizando la esencia del
vínculo obligacional, afectando la libertad contractual y la buena fe e importando una
renuncia o restricción de derechos sin contrapartida económica que la justifique.

7.-Los planteos susceptibles de ser introducidos con apoyo en el art. 790 del Código
Comercio, que no cabe restringir a objeciones o vicios puramente formales o errores de
cálculos. Aquella norma posibilita demandar judicialmente la "rectificación de la cuenta"
no sólo por "errores de cálculo" y "omisiones" sino también por artículos extraños o
indebidamente llevados al débito o crédito, o duplicación de partidas. Además, si en la
aplicación de los intereses medió trasgresión al orden público y a las buenas costumbres,
se está en presencia de una conducta insusceptible de convalidación con fines que no
merecen protección jurídica."

8.-Para los casos en que la tasa de interés aplicada por el banco merezca serios reparos
a la luz de principios indisponibles (cfs. Art. 953, Código Civil) no cabe inferir del
silencio del cuenta-correntista su conformidad con las tasas aplicadas. Ello es así pues la
nulidad que tal situación involucra la pone fuera del alcance de la directiva contenida en
el artículo 793 del Código de Comercio.."

En definitiva la inconstitucionalidad radica en la falta de idoneidad del certificado de
deuda de cuenta corriente bancaria para ser considerado título de crédito.

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria se inclinan en tal sentido.

Por las razones expresadas, solicito a mis pares me acompañen en la presente iniciativa.

Nicolás A. Fernández.-