Número de Expediente 1185/05

Listado de Autores
Giustiniani , Rubén Héctor

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-1185/05)

PROYECTO DE RESOLUCION

El Senado de la Nación

RESUELVE:

I.- Dirigirse al Poder Ejecutivo de la Nación, por intermedio del organismo
que corresponda, a fin de solicitarle que tenga a bien: (i) ordenarle a las
empresas de telecomunicaciones que cesen el cobro a los usuarios de un monto
destinado al Fondo Fiduciario del Sistema del Servicio Universal; y (ii)
aplicarle a dichas empresas las sanciones que correspondan por el indebido
cobro de tales montos.

Rubén Giustiniani. -

FUNDAMENTOS

Señor Presidente

El Decreto 764/2000 creó el Servicio Universal en el ámbito de las
telecomunicaciones, consistente en un conjunto de servicios de
telecomunicaciones que habrán de prestarse con una calidad determinada y
precios accesibles, con independencia de su localización geográfica. Su
objetivo es que la población tenga acceso a los servicios esenciales de
telecomunicaciones, pese a las desigualdades regionales, sociales,
económicas y las referidas a impedimentos físicos".

Es decir, que el propósito del SU es lograr el acceso a las
telecomunicaciones a aquella parte de la población que no podría recibir
esos servicios esenciales en condiciones normales del mercado.

Así, para el logro del cumplimiento de tales objetivos el artículo 10 de
dicho cuerpo normativo establece la creación de un fondo fiduciario del
Sistema Universal (SU) y el artículo 19 obliga a los prestadores de
servicios de telecomunicaciones a hacer aportes de inversión a dicho Fondo
Fiduciario equivalente al uno por ciento (1%) de los ingresos totales
devengados por la prestación de los servicios de telecomunicaciones, netos
de los impuestos y tasas que los graven.

Por ello el artículo 21 del Anexo III del RGSU dispone que "Todos los
prestadores deberán participar del FFSU, completando los formularios que se
elaboren con dicho propósito. Asimismo, cada uno de dichos Prestadores
deberá confeccionar una declaración jurada mensual que incluirá:

a. Suma a ingresar en concepto de aporte del artículo 19 durante el período
mensual inmediato anterior al del vencimiento para la presentación de la
declaración jurada.
b. En su caso, sumas que tiene derecho a percibir del FFSU en compensación
por prestación del SU en las localidades y/o Programas específicos del
listado a que se refiere el artículo 13 del presente Reglamento, y según los
montos que en dicho listado se consignan.
c. De resultar un saldo a pagar, el mismo deberá ser depositado en la forma
y el plazo que se disponga en el reglamento de administración, de acuerdo al
apartado de auditar con posterioridad la exactitud y veracidad de las
declaraciones juradas presentadas".

En el cumplimiento de sus funciones la Auditoría General de la Nación (AGN)
realizó el informe 202/2004, como resultado de un examen en el ámbito de la
Secretaría de Comunicaciones (SECOM), de la Subsecretaría de Defensa de la
competencia y Defensa del Consumidor (SSDCyDC) y de la Comisión Nacional de
Comunicaciones (CNC) con el objeto de verificar el cumplimiento de los
objetivos regulados en el Reglamento General del Servicio Universal y los
controles aplicados por los organismos citados. El período sujeto a
auditoría se halla comprendido entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de
septiembre de 2003.

Dicho informe concluyó que: "Del análisis de los elementos detallados en el
punto 2 del presente informe y por lo comentado en el punto 4, se desprende
que no se han llevado a cabo las tareas tendientes a la implementación de
los mecanismos jurídicos, administrativos y económicos previstos en el Anexo
III del Decreto Nº 764/00 que posibiliten el cumplimiento de lo establecido
en el RGSU.

De los antecedentes aportados por los Entes auditados surge que éstos no
adoptaron las medidas pertinentes, a los fines de que se reintegren a los
clientes las sumas cobradas por las prestadoras de servicios de telefonía
que facturaron a los mismos el porcentaje correspondiente al aporte al SU,
lo que posibilitó que las empresas se hayan beneficiado con la recaudación
de los importes indebidamente facturados. Cabe señalar que las prestadoras,
inclusive las que realizaron el procedimiento descripto de trasladar el
porcentaje al cliente, no efectuaron el aporte previsto por la norma al SU
argumentando la falta de implementación del FFSU, de acuerdo a lo
establecido en el RGSU.

El hecho de no dar cumplimiento con el RGSU, cuyos objetivos perseguidos de
acuerdo al artículo 5º del Anexo III precitado son: "...a) Que los
habitantes de la República Argentina, en todo el territorio nacional, tengan
posibilidades de acceder a los servicios de telecomunicaciones,
especialmente aquellos que viven en zonas de difícil acceso, o que tengan
limitaciones físicas o necesidades sociales especiales..." (habiendo sido
este último aspecto previsto en las leyes 24.204 y 24.421 referidas a
provisión del servicio de telefonía a personas hipoacúsicas o con
impedimento del habla), "...b) Promover la integración de la Nación...", así
como "...c) Favorecer la cultura, educación y salud pública, el acceso a la
información, las comunicaciones entre instituciones educativas, bibliotecas,
centros de
salud, etc.", (lo que a su vez se ve lesionado con el incumplimiento de lo
previsto en el artículo 29 y concordantes del RGSU), conlleva todo ello a un
costo social que no resulta mensurable desde el punto de vista económico.

En sus consideraciones la AGN informa que "Del análisis de lo vertido por
la SECOM en su Nota SC Nº 1592 de fecha 23 de diciembre de 2003, en virtud
del requerimiento efectuado por Nota Nº 212/03-AGN, referida en su Anexo a
la solicitud de información respecto de la "...creación del Fondo Fiduciario
del SU, autoridades, designación de los miembros del Consejo de
Administración, funciones; mecanismos de control...", dicho Ente manifiesta
"...la imposibilidad de contestar las preguntas.....contenidas en el
cuestionario obrante en el Anexo de la actuación de referencia..." invocando
la realización del Congreso Nacional de las Telecomunicaciones (ver punto
3.15.2. del presente informe).

La SECOM no ha informado sobre lo requerido por esta auditoría acerca de la
creación del Fondo Fiduciario del Servicio Universal. No obstante ello, de
otros elementos remitidos a esta auditoría por las autoridades de aplicación
y de control, surge que no se ha dado cumplimiento con lo dispuesto por el
RGSU, v.g.: no se cuenta con el Contrato de Fideicomiso, ni con el
Reglamento de Administración de acuerdo a lo establecido en el artículo 10.3
del RGSU".

Sin duda alguna, tal actitud demuestra la irresponsabilidad de la SECOM,
puesto que no solo incumplió su obligación, sino que busco burdas excusas
para no admitirlo, aunque si lo admitió su responsable, Guillermo Moreno
ante el diario Clarín.

Conforme lo comprobó la AGN el Estado Nacional, a través de la Secretaría de
Comunicaciones, de la Comisión Nacional de Comunicaciones y de la Secretaría
de Defensa de la Competencia y del Consumidor, no cumplió con sus
obligaciones de hacer, consistentes en:

(i) la creación de un Fondo Fiduciario del Sistema Universal (SU) (art. 10
Decreto 762/2000).
(ii) la implementación del fondo antes del 1º de enero de 2001 mediante la
suscripción de un contrato de fideicomiso (art. 10.2).
(iii) el dictado del reglamento de Administración (RdeA) (art.10.3.2)
(iv) la creación del Consejo de administración del FFSU (art.11)

El incumplimiento de las obligaciones del Estado recién descriptas atenta
claramente contra:
(i) el buen funcionamiento del Sistema Universal, puesto que impide
garantizar que los servicios se presten en perfectas condiciones de
regularidad, continuidad, calidad y de manera no discriminatoria;
(ii) el acceso de todos los habitantes de la Nación a los servicios
esenciales de telecomunicaciones, sin importar sus circunstancias
económicas, localización geográfica o limitaciones físicas;
(iii) los preceptos contemplados en el artículo 42 de la Constitución
Nacional;
(iv) Incumplimiento del poder de policía.

Por otra parte, sin perjuicio del posterior desarrollo sobre el tema,
debemos agregar otro incumplimiento por parte de los organismos estatales:
no ejercieron el poder de policía. Pese a la inexistencia del Fondo
Fiduciario, las empresas telefónicas le cobran ilegítimamente a los usuarios
un monto por este concepto, ante la inacción de los mencionados entes.

Así, el informe de autos sentenció que "La SECOM no ha impulsado medida
alguna tendiente a reintegrar al cliente las sumas cobradas en la
facturación relacionadas con el aporte al SU. La SSDC y la CNC no instaron a
que se dicte tal medida".

También se comprobó que la CNC no ejerció el poder de policía de las
telecomunicaciones aplicando y controlando el incumplimiento efectivo de la
normativa vigente en la materia, conforme Decreto nº 1626/96 en su anexo
II.-

Por otra parte, corresponde consignar que, de haber cumplido con sus
obligaciones tanto el Estado Nacional, como las empresas telefónicas, el
Fondo Fiduciario contaría en la actualidad con un monto de alrededor de
$350.000.000.

Cada una de las obligaciones de las empresas telefónicas, ya explicadas,
nunca se pusieron en práctica porque como demostró el informe 202/2004 el
Estado Nacional no creó el Fondo Fiduciario, pero pese a ello las empresas
telefónicas le cobraron y le cobran a los usuarios un monto en concepto de
los aportes a dicho fondo hasta hoy inexistente, es decir que las
prestadoras del servicio en cuestión se enriquecieron y se siguen
enriqueciendo indebidamente a costa y en perjuicio del patrimonio de los
usuarios del servicio telefónico.

Sobre esta cuestión resulta sumamente descriptivo el informe de la auditoría
en el punto 4.3.1 "Lo recaudado por las empresas a través de la facturación
al cliente en concepto de aporte al SU, contraría la normativa establecida,
constituyendo una ganancia indebida para las mismas y un perjuicio para el
cliente".

"El artículo 19 y concordantes del RGSU establece que los prestadores de
servicios de telecomunicaciones tendrán una obligación de aporte de
inversión al FFSU equivalente al uno por ciento (1%) de los ingresos totales
devengados por la prestación de los servicios de telecomunicaciones, netos
de los impuestos y tasas que los graven. Se deduce a partir de tal
disposición que el 1 % no podrá ser acrecentado a la facturación y
trasladado al usuario.

La CNC en su carácter de autoridad de control, llevó adelante distintas
acciones en el marco del RGSU, que dieron origen a informes y dictámenes
emitidos por las áreas específicas de este Ente (Gerencia de Jurídicos y
Normas Regulatorias, y Área Económico Financiera).

Uno de ellos, emanado del Área Económico Financiera, de fecha 23 de agosto
de 2002, referenciando al EXPCNC Nº 4089/2002, concluyó -después de efectuar
un análisis estimativo acerca del financiamiento del SU, respecto de las
empresas que se consideraron como las veinte prestadoras más relevantes en
el período enero de 2001 a abril de 2002-, en que "...empresas prestatarias
de telefonía celular ... a partir del mes de enero de 2001 trasladan a sus
clientes, en concepto de SU, un porcentaje que asciende a aproximadamente al
1 % de los consumos facturados...". Dicho informe cita a "...algunas de las
empresas, como Telefónica Comunicaciones Personales S.A. (Unifon), Telecom.
Personal S.A. y CTI S.A...". Esto resulta una violación de la normativa
existente.

El Dictamen 17171 GNJR/02 (Gerencia de Jurídicos y Normas Regulatorias),
haciendo referencia en su apartado II al informe precitado, expresa que a
requisitoria del Área aludida "...solo nueve de las empresas informaron en
detalle sobre la facturación mensual.", otras -entre las que se incluyen las
de telefonía básica- "...no informaron sobre este punto, a la vez que
indican que la información se encuentra en los Balances y Estados Contables
Anuales que se remiten a este Organismo.". Sobre el particular cabe señalar
que la CNC, tal como expresa el Dictamen premencionado "...posee los medios
necesarios para compeler a los obligados para el caso de reticencia o
insuficiencia en el suministro de informaciones." Acción que no realizó.

Del informe emanado del Área Económica Financiera surge que algunas
empresas"¿no declararon realizar previsiones contables en sus respectivas
contabilidades con relación a los aportes por SU porque consideran que sólo
podrán determinar el aporte cuando se proceda a reglamentar el SU y sin
embargo trasladan el concepto a la facturación de sus clientes.".

No obstante no alterar su forma de facturación, otras empresas en cambio no
determinaron el aporte estipulado para el Servicio Universal, argumentando
la falta de reglamentación y la falta de constitución del Fondo Fiduciario,
siendo la obligación de acuerdo a su punto de vista no exigible. Asimismo,
la propia CNC detectó que otras empresas informaron ante su requerimiento
que realizan las reservas contables para sufragar cuando correspondiere el
aporte establecido, tal como se halla expresado en el informe del Área
Económica Financiera aludido.

A su vez, dicha Área de la CNC realizó una estimación del Servicio Universal
a ingresar por las veinte prestadoras más relevantes en el período enero de
2001 a abril de 2002. Con todas las limitaciones que en general una
estimación supone y con las reservas que en particular se tiene en este
caso, el estudio concluyó que en el período analizado el Servicio Universal
"adeudado" por las veinte prestadoras analizadas, estuvo en torno de los $
112.000.000 (ciento doce millones de pesos), y en los 12 ( doce ) meses del
año 2001habría superado los $ 85.000.000 (ochenta y cinco millones de
pesos).

La SSDCyDC, que independientemente de revistar el carácter de autoridad de
aplicación conjunta del RGSU tiene como objetivos propios de su creación,
entre otros, el de difundir y hacer respetar los derechos de los
consumidores, informar a los consumidores y propiciar instancias ágiles y
eficientes de resolución de conflictos en materia de consumo, fue puesta en
conocimiento de la situación comentada en los párrafos precedentes mediante
v.g. denuncias recibidas en su Centro de Atención Telefónica, sobre empresas
de telefonía móvil que se encontraban trasladando a sus precios el
porcentaje de aporte al SU. Pero tampoco hizo nada.

Dictaminó la AGN que "La SECOM no ha tomado medidas para evitar que las
empresas prestadoras trasladen a través de la facturación a los clientes el
porcentaje correspondiente al aporte al SU. A su vez, no se ha instruido a
las empresas respecto de que expongan en su contabilidad el pasivo devengado
a los clientes por la indebida facturación efectuada, así como de que
expongan contablemente en forma identificada el importe devengado a favor
del FFSU de acuerdo al RGSU. Ni la CNC, ni la SSDCyDC han instado a que se
adopten medidas sobre el particular".

Se comprende entonces, que la ilegitimidad de la conducta de las empresas es
gravísima, puesto que aún si el Estado hubiera creado el Fondo Fiduciario
las licenciatarias en cuestión jamás deberían haber trasladado su obligación
de aporte a los clientes, lo que demuestra aún más el carácter de ilegítimo
del monto cobrado en menoscabo del patrimonio de los usuarios, constituyendo
la conducta de las prestadoras un auténtico enriquecimiento ilícito.

Frente a la inconducta de las empresas de telefonía nuevamente se
manifiestan los incumplimientos de los organismos de contralor.

Así, la SECOM no impulsó ninguna medida tendiente a reintegrar al cliente
las sumas cobradas en la facturación relacionadas con el aporte al SU. La
SSDCyDC y la CNC tampoco instaron al dictado de alguna de ellas.

Sin perjuicio de ello, corresponde señalar que la CNC procedió a la remisión
de notas a los prestadores, intimándolos a cesar en forma inmediata y
definitiva en la práctica de agregar en la facturación emitida a sus
clientes el concepto de aporte al SU. Asimismo dictó la Resolución CNC Nº
511/01, en cuyos considerandos se establece que "...son los Prestadores
quienes deben soportar patrimonialmente los aportes de inversión
correspondientes a los Programas del SU...".

El mentado informe de la AGN señala que no obstante ello, la mencionada
resolución emanada de la CNC no impulsa la medida tendiente al reintegro de
lo facturado a los clientes, en concepto de aporte al SU, por las
prestadoras de servicio de telefonía móvil; lo que fue trasladado al usuario
indebidamente, con la consecuente utilización y efectos económicos a favor
de las receptoras y el pertinente perjuicio directo de aquéllos.

A su vez, la situación descripta ha motivado el dictado de la Resolución SC
Nº279/01, en cuyos considerandos expresa "...Que corresponde señalar que
tanto la Tasa de Control como el aporte al Fondo del Servicio Universal, son
elementos integrantes de los costos de las prestadoras de telefonía móvil, y
no pueden bajo ningún concepto ser exhibidas frente a los clientes como
cargas públicas, y más aún soportadas por los mismos, dado que constituyen
obligaciones asumidas por los prestadores como inherentes al otorgamiento y
uso de las licencias. Que el incremento de los citados rubros en la
facturación, convierten los precios en irrazonables... y la mera creación
del aporte al Fondo Fiduciario del Servicio Universal no justifica ahora el
traslado a sus clientes."

El artículo 1º de la citada resolución, determina: "Intímase a todas las
compañías prestadoras de Telefonía Móvil para que cesen en la práctica de
individualizar en la facturación a sus clientes los importes
correspondientes a la Tasa de Verificación y Aporte al Fondo del Servicio
Universal.".

En atención a lo precedentemente comentado, las citadas prestadoras dejaron
de "individualizar" el concepto antedicho, no obstante continúan
recaudándolo bajo otro rubro, tal como se halla expresado en el Dictamen
17171 GNJR/02 emanado de la Gerencia de Jurídicos y Normas Regulatorias de
la CNC, en un claro acto de desprecio hacia el artículo 42 de nuestra ley
fundamental y la ley de defensa del consumidor, que prevén una información
veraz en materia de consumo.

Conforme aclara el informe de la AGN la norma emanada de la SECOM tampoco
obliga a las prestadoras al correspondiente reintegro. Se limita a
intimarlas al cese de la práctica de individualizar en la facturación el
aporte al Fondo del SU. Esto resulta insuficiente dado que no dispone el
resarcimiento del perjuicio señalado; no se condice con lo expresado en los
considerandos de la citada Resolución SC Nº 279/01, apartándose asimismo de
la normativa vigente en la materia.

Por su parte la SSDCyDC no impulsó medida alguna que inste a reintegrar al
cliente, las sumas facturadas indebidamente en concepto de aporte al SU.

Resulta claro entonces que, las empresas le cobraron a los usuarios un
concepto indebido y, además, jamás le informaron porque se lo descontaban o
lo disimularon en otros conceptos, en franca violación a los preceptos
constitucionales contemplados en el art. 42 CN.

La realidad es que tal cobro ilegítimo deviene en una modificación
unilateral del contrato que implica un velado aumento de tarifas prohibido
por el marco jurídico que regula la actividad.

Es decir que las prestadoras del servicio telefónico al incumplir con su
deber de informar -como veremos más adelante-, y al cobrar indebidamente un
concepto que no debían percibir inflingieron su deber de prestar un buen
servicio. Porque sin duda alguna esta percepción ilegítima por parte de las
empresas deviene de su posición dominante frente a los usuarios, asimetría
que intenta corregir la legislación y que intenta corregir este proyecto, ya
que la parte fuerte de la relación contractual que nos ocupa violó toda
norma posible, ya que burló la buena fe de la otra parte.

Las inconductas de las empresas son calaras:
(i) les cobra a los usuarios un concepto que no debió haberles cobrado aún
si el FFSSU existiera,
(ii) les omiten o mienten en la información acerca del aporte que les cobran
a sus clientes, y
(iii) los montos percibidos por dichos conceptos los depositan en sus arcas
para beneficio propio en franco menoscabo del patrimonio de los usuarrios.

También las empresas violaron el derecho a la información de los usuarios.
Además de la norma constitucional ya señalada, el artículo 4 de la ley
24.240 expresa que quienes presten servicios, entre otros, deben suministrar
a los consumidores o usuarios "en forma cierta y objetiva, información
veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales
de los mismos". De tales imposiciones legislativas se desprende con nitidez
que el derecho a la "información" por parte del consumidor o usuario, cobra
una vital importancia en la contratación, afirmándose doctrinariamente que
"ha venido a convertirse en una nota característica del objeto de los
contratos", con fundamento y en virtud de que "este derecho no es otro que
la desigualdad de conocimientos que los contratantes presentan en una
relación jurídica privada" (Vázquez Ferreyra, Roberto - Romaera Oscar
Eduardo - Los Principios Informantes de la Ley de Defensa del Consumidor -
Pág. 103 - Derecho del Consumidor - 4 - Dir. Gabriel A. Stiglitz - Ed. Juris
- 1994)." (del Fallo "Jiménez Villada Tomás Eduardo C/ Telecom Arg. Stet
France Telecom S.A. -Rendición de Cuentas-" Juzgado 19 Civil y Comercial
Córdoba, 24/03/2003.)

Asimismo, cabe recordar "que también se configura una violación a la Ley
24.240, art. 25, sobre información al usuario, que obliga a las empresas a
entregar constancia escrita de las condiciones de la prestación, de los
derechos y obligaciones de ambas partes y también, que deben mantener tal
información a disposición de los usuarios en todas las oficinas de atención
al público." (del Fallo mencionado)

Esto no ocurrió en el supuesto de autos porque jamás se le aclaró a los
usuarios que el concepto que se le cobraba era para un fondo fiduciario al
que no solo no debían aportar, sino que además no se había constituido, por
lo que en realidad dichos montos engrosaban el fondo de ganancias de cada
una de las empresas de telecomunicaciones que lo percibió.

Todos los antecedentes mencionados obligan al Congreso de la Nación a
intervenir directamente en este asunto en cumplimiento a las directivas
emanadas del art. 42 de la Constitución Nacional: "...Las autoridades
proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo,
a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad
y eficiencia de los servicios públicos, ...".

Por todo ello solicito la aprobación de este proyecto

Rubén Giustiniani. -