Número de Expediente 1160/03

Listado de Autores
Jenefes , Guillermo Raúl
Capitanich , Jorge Milton
Pichetto , Miguel Ángel

LEY (Texto Sancionado) Ley Nro. 25891
Sanción HSN Ley Nro. 25891

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-1160/03)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

PENALIZACIÓN DE LA CLONACIÓN DE TELÉFONOS Y LA ADULTERACIÓN DE TARJETAS DE
TELEFONÍA


Artículo 1°.- Será reprimido con prisión de 1 mes a 6 años, el que alterare,
reemplazare, duplicare o de cualquier modo modificare un número de línea, o
de serie electrónico, o de serie mecánico de un terminal celular, de modo
que pueda ocasionar perjuicio al titular o usuario del terminal celular o a
terceros.

Art. 2°.- Será reprimido con prisión de 1 mes a 6 años, el que alterare,
reemplazare, duplicare o de cualquier modo modificare algún componente de
una tarjeta de telefonía, o accediere por cualquier medio a los códigos
informáticos de habilitación de créditos de dicho servicio, a efectos de
aprovecharse ilegítimamente del crédito emanado por un licenciatario de
telecomunicaciones.

Art. 3°.- Será reprimido con prisión de 1 mes a 4 años el que, a sabiendas
de su procedencia ilegítima, adquiriere por cualquier medio o utilizare
terminales celulares o tarjetas de telefonía.

Art. 4°.- Será reprimido con prisión de 2 a 6 años el que:

1) cometa alguno de los delitos previstos en la presente ley con ánimo de
lucro.
2) cometa alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes como
medio para perpetrar otro delito.

Art. 5°.- Cuando los delitos previstos en los artículos precedentes sean
cometidos por dependientes de empresas licenciatarias que prestan servicios
de telecomunicaciones, o por quienes, atento al desempeño de sus funciones,
posean acceso a las facilidades técnicas de aquellas, las penas mínimas y
máximas previstas en cada caso serán aumentadas en un doble.

Art. 6°.- Cuando los delitos previstos en los artículos precedentes sean
cometidos por profesionales de la materia abusando de su ciencia o arte, a
las penas establecidas en cada caso se sumará inhabilitación especial por el
doble de tiempo del de la condena.

Art. 7°.- Si el culpable fuese funcionario público y hubiere cometido el
hecho en ejercicio o en ocasión de su cargo, sufrirá, además, inhabilitación
especial por doble tiempo del de la condena.

Art. 8°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Guillermo R. Jenefes.- Miguel A. Pichetto.- Jorge M. Capitanich.-

DEFINICIONES

A los fines de la presente Ley, serán considerados "terminal celular" los
siguientes equipos: radios y teléfonos celulares inalámbricos, y cualquier
otro instrumento, fijos o móviles, aptos para ser utilizados en: i) servicio
radioeléctrico de concentración de enlaces; (ii) servicio de telefonía fija
local inalámbrica; (iii) servicio de radiocomunicación móvil celular; (iv)
servicio de telefonía móvil; (v) servicio de comunicaciones personales; (vi)
servicio de tercera generación; y (vii) cualquier otro servicio prestado o a
prestarse, que conlleve para el cliente, la utilización de un terminal
celular.

Asimismo, y por "tarjeta de telefonía", se entenderá todo crédito emanado
por un licenciatario de telecomunicaciones mediante el cual el usuario o
adquirente pueda solventar el costo de las comunicaciones que establezca. La
tarjeta de telefonía podrá ser pre o post-paga, virtual o física.

Guillermo R. Jenefes.- Miguel A. Pichetto.- Jorge M. Capitanich.-


FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

La telefonía móvil celular se ha convertido en los últimos tiempos
en un medio de comunicación masivo, de inestimable valor en ámbitos públicos
y privados.

Según los datos proporcionados por la Comisión Nacional de
Comunicaciones (CNC) al INDEC, en la República Argentina 6.708.000 personas
utilizan el servicio de telefonía móvil celular, siendo uno de los países en
donde con mayor fuerza se ha difundido el uso de este medio de comunicación.

En efecto, en la República Argentina, sobre el total de suscriptores
de abonados de telefonía, un 44,8% han adoptado la tecnología celular.

Sin perjuicio de ello, la expansión de la telefonía móvil celular
como un medio masivo de comunicación ha dado espacio a la proliferación de
maniobras marginales que ponen en serio riesgo la seguridad de este medio,
ocasionando evidentes perjuicios a los millones de usuarios que utilizan el
servicio.

En efecto, paralelamente a la difusión de esta forma de
comunicación, se loopbhan desarrollado cada vez más sofisticadas técnicas,
mediante las cuales es posible la alteración, reemplazo o duplicación de un
terminal celular, posibilitando la utilización del servicio
clandestinamente, obstaculizando el normal uso del mismo.

Diversas tecnologías delictivas

Uno de estos procedimientos ha sido denominado vulgarmente como "clonación
de teléfonos", siendo uno de los mayores riesgos -dada la magnitud
qulcanzado esta práctica- que amenaza el normal desarrollo de este medio de
comunicación, hoy en pleno auge.

Mediante la clonación de terminales celulares, es posible la
utilización del servicio de telefonía móvil sin contraprestación alguna,
afectando en primer término al titular del equipo involucrado.
En igual medida, a través de la clonación es factible el acceso furtivo a
las comunicaciones telefónicas entabladas por el usuario, al duplicarse el
número de línea que identifica al equipo de telefonía.

Tal posibilidad implica per se un serio riesgo a la privacidad de
las comunicaciones telefónicas entabladas por esta vía, al interceptarse el
contenido audible de las mismas a través de los medios comisivos típicos
previstos en la legislación proyectada, que por el presente se pretenden
prohibir.

La interceptación de comunicaciones a través de la duplicación de un
número de línea, supone un serio peligro teniendo en consideración que en la
actualidad el servicio de radiocomunicación móvil celular es utilizado, no
sólo con fines particulares y empresariales, sino también como una
herramienta irremplazable en la función pública, al ser un medio del que se
vale tanto el Poder Judicial y su auxiliar la Policía, el Poder Ejecutivo y
el Legislativo, como así también las demás reparticiones públicas para
impartir ordenes y directivas.

Por otra parte, la alteración o reemplazo de los números de serie
(electrónicos o mecánicos) que identifican a cada terminal celular, son
acciones que fomentan el tráfico clandestino de estos equipos, perjudicando
a los propietarios de los mismos.

Resulta importante considerar, asimismo, que los grupos de
criminalidad organizada tienen a su alcance, a través de la "clonación de
teléfonos", mecanismos impunes para proveerse de equipos de
telecomunicaciones que utilizan, ilícitamente, el mismo servicio asignado a
un usuario legítimo, dificultando la persecución de tales organizaciones al
resultar prácticamente imposible identificar -merced la alteración o
reemplazo de los números de línea y/o serie- los terminales celulares de los
que se valen para establecer sus comunicaciones con fines ilícitos.

De igual modo, a través de la utilización ilegítima de terminales
celulares se afecta al tesoro público, que deja de percibir el
correspondiente impuesto, y fundamentalmente, la confianza de los usuarios
que esperan tener un servicio de telecomunicaciones al que tienen derecho y
que satisfaga sus necesidades.

Paralelamente, desde el año 1997 se difundió en gran escala el uso
de "tarjetas de telefonía" como un medio de abaratar los costos en materia
de comunicación, a través de la utilización de este soporte magnético como
medio de pago.

La generalización de esta forma de pago es hoy en día muy significativa,
siendo utilizado por el 70% de los usuarios, aproximadamente.

Infortunadamente, el vertiginoso crecimiento de este sistema ha sido
acompañado por el también súbito desarrollo de técnicas marginales mediante
las cuales es factible adulterar el contenido del soporte magnético,
accediendo ilegítimamente al crédito contenido en la tarjeta de telefonía (u
otro medio de pago alternativo) en perjuicio de su adquirente.

La perpetración de este tipo de maniobras supone en la práctica un
importante perjuicio para los usuarios, que ven diluido el crédito contenido
en la tarjeta en manos de sujetos que obtienen un beneficio económico sin
contraprestación de ninguna especie.

En igual medida, el desarrollo de estas conductas supone un
obstáculo para el progreso de esta forma alternativa de pago, utilizada cada
vez con mayor fuerza por importantes sectores de la población que buscan
abaratar sus costos a través de la utilización de este nuevo medio pago.

La proliferación de tales hechos -al amparo del vacío legal imperante en la
materia- supone un serio peligro para la seguridad de los usuarios del
servicio, que se ven desprotegidos ante maniobras de esta naturaleza.

Asimismo, la impunidad de tales maniobras fomenta el desarrollo, en
nuestro ámbito, de grupos u organizaciones que se dedican en forma local e
internacional a cometer esta clase de conductas.

Tal realidad impone que desde el punto de vista legislativo se
adopten medidas de política criminal enderezadas a prevenir la comisión de
ilícitos de esta naturaleza, que como ya quedó expresado, afectan
fundamentalmente a los usuarios del servicio.

Actualización normativa

En este orden de cosas, las especiales características que rodean a esta
clase de conductas hace aconsejable la sanción de una legislación especial
que de manera específica individualice, con el grado de certeza que exige
toda norma penal, las diversas acciones que comprenden el fenómeno de
"clonación de teléfonos" y "adulteración de tarjetas de telefonía".

En efecto, las particulares condiciones que rodean a este tipo de maniobras
no siempre quedan atrapadas en las figuras legales previstas en el Código
Penal, que tipifican las diversas defraudaciones e interrupciones al
servicio público de comunicación.

En particular, la experiencia pone en evidencia que las maniobras
de "clonación" no reúnen -en la gran mayoría de los casos- los especiales
elementos típicos contenidos en las defraudaciones previstas en los
artículos 172, 173 y siguientes del código penal, lo que amerita la
tipificación de estas conductas en forma autónoma a fin de que no queden
impunes, a la luz de la legislación penal actualmente vigente.

Sin perjuicio de ello, la subsunción de conductas de esta naturaleza en las
figuras penales mencionadas, conlleva necesariamente -en la mejor de las
hipótesis- un esfuerzo interpretativo por parte de los Jueces y Fiscales que
intervienen en los procesos judiciales, que la legislación especial cuya
sanción se impulsa vendría a simplificar.

Todas estas cuestiones autorizan que el Poder Legislativo tipifique como
delitos penales las maniobras de "clonación" y "adulteración de tarjetas de
telefonía", sancionando un marco normativo que posibilite la prevención de
hechos ilícitos de esta naturaleza que afectan a los millones de usuarios
que diariamente utilizan el servicio de telefonía móvil celular.

La sanción de la Legislación proyectada, por otra parte, posicionará
a la República Argentina en el concierto de naciones que en la actualidad
han proyectado la tipificación como delitos penales de esta clase de
conductas (vrg. Chile, Costa Rica, etc.) siguiendo las recomendaciones de la
Comisión Interamericana de Telecomunicaciones de la Organización de Estados
Americanos (CITEL) en tal sentido.

En efecto, las Resoluciones nros. 127, 128 y 148 del citado
organismo internacional establecen propuestas para la "creación de un
sistema normalizado antifraude en los sistemas de comunicaciones
convergentes (fijo.móvil-IP)"; "intercambio de números de serial electrónico
de terminales móviles declarados robados/perdidos" y "la tipificación del
delito de clonación de terminales móviles".

El bien jurídico protegido

De un repaso de los antecedentes fácticos que rodean al fenómeno de
la "clonación de teléfonos" y la "adulteración de tarjetas de telefonía", se
advierte que las maniobras de esta naturaleza ponen en peligro y lesionan la
seguridad y privacidad que necesariamente debe rodear al servicio de
comunicación a través de terminales celulares y tarjetas de telefonía.
Así, el Bien Jurídico que subyace a maniobras que impliquen la
alteración, reemplazo o duplicación de un número de línea y/o de serie de
una terminal celular, está constituido fundamentalmente por la "seguridad y
correcto funcionamiento del servicio de telefonía móvil celular", que con
conductas como las precisadas se ponen en peligro.
Amén de ello, como ya quedó expresado al inicio de la presente exposición,
la duplicación de números de línea lleva insita la posibilidad de que el
autor de tal acción esté en condiciones de interceptar clandestinamente el
contenido de las comunicaciones telefónicas entabladas por el titular y
usuario del terminal celular afectado.

Tal circunstancia supone un serio riesgo para la "privacidad" de las
comunicaciones telefónicas mantenidas vía celular, cuyo agravamiento pondría
en grave riesgo la solvencia de este medio de comunicación, resultando
imprescindible la sanción de una legislación que prevea en forma particular
esta clase de conductas, hoy impunes.

Otro tanto ocurre con la conducta de quien alterare, reemplazare o
duplicare cualquier componente de una tarjeta de telefonía, y/o acceda a los
códigos informáticos de habilitación de créditos con el objeto de utilizar
el crédito emanado por un licenciatario de telecomunicaciones, puesto que
tal conducta afecta no sólo al usuario (que adquirió la tarjeta), sino
también pone en riesgo el funcionamiento de este medio de pago alternativo,
que hoy en día se encuentra en pleno auge dada la situación económica del
país.

En este último caso, nos encontraríamos ante conductas lesivas de la
seguridad de las comunicaciones establecidas por medio del uso de "tarjetas
de telefonía", así como también del patrimonio del usuario que adquirió tal
soporte magnético como medio para realizar comunicaciones telefónicas a
menor costo.


Los tipos penales

En este sentido, y siguiendo la técnica legislativa que impregna la
normativa penal vigente en la República Argentina, así como también los
lineamientos de política criminal que ha seguido el Legislador en el último
siglo, los tipos penales proyectados describen de manera clara e inequívoca
las diversas conductas en virtud de las cuales es posible la "clonación de
teléfonos" y "adulteración de tarjetas de telefonía".

Clonación de teléfonos celulares

En el artículo 1 del Proyecto se prevé la conducta de quien
"alterare, reemplazare, duplicare o de cualquier modo modificare un número
de línea, o de serie electrónica, o de serie mecánico de un terminal
celular, de modo que pueda ocasionar perjuicio al titular o usuario del
terminal celular o a terceros".

En este sentido, las conductas previstas en la norma proyectada
constituyen el núcleo de la acción, es decir, el verbo principal que expresa
o indica la conducta merecedora de sanción descriptiva de un actuar humano,
y cuyo despliegue se pretende prohibir en el presente Proyecto.

Así, la conducta "alterar", primer supuesto previsto en el Proyecto,
consiste en "cambiar la esencia o forma de una cosa"

Por su parte, el verbo "reemplazar" hace referencia a "Sustituir una
cosa por otra, poner en lugar de una cosa otra que haga sus veces"

En tercer término, el verbo "duplicar" significa "Hacer doble una
cosa. Multiplicar por dos una cantidad. Repetir exactamente una cosa, hacer
una copia de ella".

Finalmente, la redacción legal del tipo contiene la expresión "o de
cualquier modo modificare", comprendiendo de esta manera cualquier otra
acción o conducta con entidad para lesionar el Bien Jurídico, que no esté
expresamente prevista en la Ley.

Tales son las acciones que posibilitan la clonación de teléfonos
celulares, cuya previsión legal deviene imprescindible para la prevención de
este nocivo fenómeno cuya propagación se pretende coartar con la presente
legislación.

Asimismo, la norma contiene en su redacción lo que la doctrina más
autorizada en materia penal define como "elementos descriptivos", que son
aquellos que integran el tipo objetivo y el autor puede conocer a través de
sus sentidos. Como afirma el Profesor Bacigalupo, "puede verlos, tocarlos,
oírlos, etc.".

En la norma aquí analizada, los elementos descriptivos son los conceptos
"número de línea", "número de serie electrónico" y "numero de serie
mecánico", que abarcan el número telefónico asignado a la terminal celular,
el número de serie único que lo identifica y que se encuentra en el
"software" de éste, vinculándolo con el sistema celular a los efectos de que
pueda emitir y recibir comunicaciones, y el número de serie impreso en
origen en la terminal celular.

Igual categoría reviste la expresión "terminal celular", haciendo
referencia a los equipos aptos para ser utilizados a fin de establecer una
comunicación vía celular.

Por último, el Proyecto exige que la conducta desplegada ocasione un
perjuicio al titular o usuario del terminal celular y/o terceros, con la
cual la norma proyectada se inscribe dentro de los llamados "delitos de
resultado", es decir, aquellos que prevén la lesión de un determinado objeto
como presupuesto para la aplicación de la pena.

Como afirma Fontan Balestra, por resultado la dogmática penal
entiende "toda mutación en el mundo exterior, producida por el movimiento
corporal".

La verificación de un perjuicio como consecuencia de la alteración,
reemplazo o duplicación de un terminal, constituye esa mutación o
transformación de la realidad que justifica la imposición de las penalidades
previstas en la legislación.

En igual medida, maniobras de esta clase poseen entidad para
generar, en la gran mayoría de los casos, ostensibles perjuicios económicos
al titular del terminal celular clonado (al realizarse consumos
marginalmente) así como también al prestatario del servicio, afectaciones
patrimoniales que quedan comprendidas dentro del concepto amplio de
"perjuicio" al que hace referencia la norma proyectada.

Los distintos elementos que integran el tipo objetivo de la
normativa analizada, ya sean las diversas acciones incriminadas, así como
también los elementos descriptivos que definen la conducta ilícita,
delimitan acabadamente el accionar que se pretende sancionar, honrando el
"principio de legalidad" que debe inspirar a toda norma de naturaleza penal.

En efecto, las conductas allí descriptas reúnen las prerrogativas
de "lex certa" y "lex stricta" al definir clara, concreta, precisa e
inequívocamente las conductas que generan la aplicación de una pena.

La precisión con que está redactada la norma, se inscribe dentro del
marco establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación según el
cual "Para que una norma armonice con el principio de legalidad es necesario
que, además de describir la conducta reprochable, establezca la naturaleza y
límites de la pena, de modo tal que al momento de cometer la infracción su
eventual autor esté en condiciones de representarse en términos concretos la
sanción con que se lo amenaza" CSJN, "Contobel S.A. del 18/9/92)..

Con respecto a la autoría, el ilícito proyectado puede categorizarse
como una norma penal de carácter general, pues no contiene en su redacción
ninguna referencia al autor. En este sentido, y dada la naturaleza de las
conductas incriminadas, parece aconsejable recurrir a una formula neutra
según la cual reunirá las condiciones de autor penalmente responsable todo
sujeto que realice la acción conminada con pena.

Adulteración de tarjetas de telefonía

En el artículo 2 del Proyecto de Ley se prevé la incriminación de la
persona que "alterare, reemplazare, duplicare o de cualquier modo modificare
algún componente de una tarjeta de telefonía, o accediere por cualquier
medio a los códigos informáticos de habilitación de créditos de dicho
servicio, a efectos de aprovecharse ilegítimamente del crédito emanado por
un licenciatario de telecomunicaciones".

La norma en análisis prevé distintas acciones que integran el tipo
objetivo, constituidas por los verbos "alterar", "reemplazar", "duplicar",
y/o "acceder".

Como se ve, las acciones descriptas en la Ley son las mismas que las
previstas en el artículo 1 del Proyecto, a excepción del verbo "acceder",
que puede conceptualizarse como "Tener acceso, paso o entrada a un lugar".

Asimismo, la expresión "accediere por cualquier medio", abarca las
conductas en virtud de las cuales se acceda al crédito emanado por un
licenciatario de telecomunicaciones que no esté documentado en una tarjeta
de telefonía propiamente dicha, a través de cualquier otro medio alternativo
(vrg. vía Internet, telefónica, etc.).

En igual medida, la figura legal en análisis contiene en su
redacción diversos "elementos descriptivos" que integran la infracción, y
delimitan el objeto sobre el que recae la acción ilícita. Estos son
"cualquier componente de una tarjeta de telefonía", los "códigos
informáticos de habilitación de créditos" y el "crédito emanado por un
licenciatario de telecomunicaciones".

Finalmente, se prevé lo que la doctrina más autorizada denomina
"especiales elementos subjetivos de la autoría", que exigen que el autor
haya realizado la acción "con una determinada intención, una determinada
motivación o un determinado impulso"

En el caso de la norma proyectada, se prevé que la alteración,
reemplazo, duplicación o acceso a una tarjeta de telefonía, tenga por
finalidad "aprovecharse ilegítimamente del crédito emanado por un
licenciatario de telecomunicaciones".

La presencia de tal elemento en el tipo contribuye a delimitar la
finalidad de la conducta, definiendo el contenido del ilícito al prescribir
una determinada motivación que en caso de concurrir justifica la imposición
de una pena privativa de la libertad en cabeza del sujeto activo.

Adquisición u utilización de terminales móviles o tarjetas de telefonía de
origen espurio.

Sentada la conveniencia de sancionar penalmente las conductas
descriptas precedentemente, y a fin de abarcar cada de una de las maniobras
que se relacionan con la "clonación de teléfonos y la adulteración de
tarjetas de telefonía", la legislación proyectada se ocupa de tratar un
inescindible eslabón de la cadena, es decir, la conducta de quien adquiere y
utiliza terminales móviles y tarjetas de telefonía de origen espurio, a
sabiendas de su ilegítima procedencia.

La incriminación de estas conductas posibilitará desalentar la
práctica de las maniobras prohibidas por la Ley, al sancionarse penalmente a
las personas que se valen de equipos de telefonía y tarjetas de origen
ilegítimo.

En este sentido, la norma proyectada tiene por objeto no dejar
impunes a aquellas personas que, no habiendo alterado, reemplazo o
duplicado, usufructúen con equipos y tarjetas de telefonía en estas
condiciones, beneficiándose ilegítimamente en detrimento de los usuarios y
terceros.

La amplitud de la norma posibilitará sancionar, no sólo a quienes
adquieran o utilicen terminales celulares y tarjetas de telefonía alteradas,
reemplazadas o duplicadas, sino también a quienes se valgan de tales objetos
que hallan sido hurtados (art. 162 del C.P.), robados (art. 164 del C.P.),
perdidos (art. 175 del C.P.) u obtenidos mediante fraude (art. 172 y
siguientes del C.P.).

Por lo demás, cabe destacar que la distinción no es puramente
teórica, pues siendo los minutos de comunicación objetos inmateriales, la
utilización ilegítima de los mismos a través de un celular o tarjeta
obtenida por alguno de estos medios ilícitos, no quedarían atrapados en las
figuras penales mencionadas, pues las mismas tutelan la apropiación de cosas
muebles.

Así la sanción de esta norma posibilitará penar también a quienes
utilicen el servicio de telefonía móvil a través de un terminal celular u
tarjeta de telefonía hurtada, robada, perdida u obtenida mediante fraude,
conductas de suma gravedad que de otra manera quedarían impunes, a la luz de
la legislación actualmente vigente.

Desde el punto de vista técnico, el tipo penal contiene en su
redacción lo que la doctrina denomina como "elemento normativo", en los
cuales la figura se complementa con referencias a la ilegalidad o
ilegitimidad del modo de actuar desplegado por el sujeto activo.

Este elemento está constituido por la necesidad de que la
adquisición o utilización de terminales celulares o tarjetas de telefonía
sea a sabiendas de su "procedencia ilegítima", circunstancia que implica una
valoración subjetiva por parte del autor.

Agravantes.

Teniendo en consideración las conductas descriptas a lo largo del
presente, el Proyecto de Ley prevé diversas circunstancias fácticas cuya
gravedad amerita que la legislación le brinde un tratamiento autónomo.
En este orden, se prevé como agravante la conducta de quien "cometa
alguno de los delitos previstos en la presente Ley con ánimo de lucro".
Esta agravante tiene por objeto contemplar la conducta de las
personas que se dediquen a comercializar terminales celulares y tarjetas de
telefonía de origen espurio con "ánimo de lucro", elemento este último que
importa mayor peligrosidad al Bien Jurídico que se pretende tutelar en esta
legislación especial.
"El ánimo de lucro", elemento subjetivo del tipo incluido en la
norma proyectada, implica una ultra intención que puede definirse como "El
propósito de obtener un beneficio económico", extremo que torna más
reprochable la alteración y duplicación de terminales celulares y tarjetas
de telefonía, y justifican que el Legislador le brinde un tratamiento
autónomo penalizando con mayor rigor esta conducta.

Asimismo, se pretende legislar como agravante la conducta de quien "cometa
alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes como medio para
perpetrar otro delito".

Mediante la presente previsión, se proyecta sancionar con mayor
rigor a quienes desplieguen alguna de las acciones contempladas en la Ley
como medio para perpetrar otra conducta ilícita prevista en la legislación
vigente.

Supóngase, al sólo efecto ejemplificativo, la conducta de quien
duplique un terminal celular como medio para perpetrar una defraudación
(simulando la procedencia de determinada llamada o recibiendo una destinada
a un tercero); conducta que merece el agravamiento de las escalas penales al
violentar paralelamente diversos bienes jurídicos.

Asimismo, y sin pretender abarcar en esta Exposición cada una de las
hipótesis posibles, debe repararse que la clonación de un teléfono celular
puede resultar un medio idóneo para obtener información con el objeto de
consumar un secuestro extorsivo, accediendo a las comunicaciones de la
eventual víctima; supuesto que autoriza el agravamiento de las escalas
penales previstas para la figura base.

Participación de dependientes de licenciatarias o quienes tengan acceso a
las facilidades técnicas de aquellas

Siguiendo una técnica legislativa y de política criminal tradicional en
nuestro orden jurídico, se prevé como agravante la participación de aquellas
personas que, por su ámbito y competencia funcional, se hallan en mejores
condiciones de perpetrar las acciones prohibidas por la Ley.

Tal es el caso de los dependientes de las licenciatarias de
telecomunicaciones que prestan el servicio, o quienes, atento el desempeño
de sus funciones, posean acceso a las facilidades técnicas de aquellas.

Los conocimientos técnicos y facilidad de acceso a los medios
materiales para la realización de maniobras de alteración, reemplazo y
duplicación que poseen, ubican a los sujetos señalados en la norma en una
posición en la cual se encuentran en mejores condiciones de lesionar el Bien
Jurídico que se pretende tutelar, con lo cual es lógico que la sanción
revista mayor gravedad.

Inhabilitaciones especiales

En el Proyecto que por el presente se impulsa, se prevé que "Cuando los
delitos previstos en los artículos precedentes sean cometidos por
profesionales de la materia abusando de su ciencia o arte, a las penas
establecidas en cada caso se sumará inhabilitación especial por el doble de
tiempo de aquel determinado para su condena".

La norma en análisis prevé la pena conjunta de inhabilitación en
cabeza de aquellas personas que cometan las acciones previstas en la Ley
abusando de su arte o profesión.

Carlos Creus sostiene que la inhabilitación se aplica "cuando el
delito constituye por lo menos una violación de los deberes generales de
conducta que impone el empleo, cargo o profesión´".

Núñez, por su parte, entiende que "esta clase de inhabilitación
(refiriéndose a las especiales), en su esencia, tiene el carácter de una
sanción de seguridad preventiva, pues se aplica para limitar la actividad
del sujeto en el terreno en que cometió el delito".

En efecto, la alteración, reemplazo o duplicación de terminales
celulares y tarjetas de telefonía, así como también la mayoría de las
acciones previstas en la Ley, muchas veces exige conocimientos técnicos
específicos propios de especialistas en ingeniería, electrónica,
telecomunicaciones, y profesiones afines.

Es por ello que la realización de las maniobras ilícitas previstas
en la Ley por parte de esta clase de profesionales, justifica que junto con
la condena el autor sea inhabilitado para ejercer esa profesión, de la cual
abusó, desviando sus conocimientos técnicos en procura de lesionar la
seguridad de las comunicaciones telefónicas vía celular y ocasionar
perjuicios a los usuarios del servicio.

Como afirma Fontán Balestra "Hoy se admite la conveniencia y
eficacia de estas inhabilitaciones o privaciones de derechos, cuando se
trata de prohibir el goce de algunas actividades a quien ha demostrado, por
su conducta criminosa, la falta de capacidad para el ejercicio de las
funciones más importantes de la vida civil, como también cuando se lo priva
de funciones y derechos específicos, que, utilizados abusivamente,
permitieron la ejecución de un hecho punible".

Las penas

Como afirma la doctrina, la amenaza que acompaña a las normas
penales es, en definitiva, la característica diferencial de las leyes
represivas.

Ya en el siglo XIX Vont Liszt definía la pena como el mal que el
juez infringe al delincuente, a causa del delito, para expresar la
reprochabilidad social con respecto al acto y al autor.

Desde el punto de vista legislativo, tradicionalmente se la
identifica como una amenaza contenida en la Ley, que tiende a ejercer una
coacción psíquica o psicológica sobre los componentes de la sociedad, con el
propósito de mantener el orden jurídico establecido por el Estado. La
función de la pena en este estadio legislativo se relaciona con criterios de
prevención general .

En este sentido, la jurisprudencia de nuestros Tribunales sentó el
principio según en el cual los artículos 28 y 33 de la Constitución Nacional
consagran el derecho a ser sancionado con una pena cuya severidad sea
proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado.

La interpretación de tales normas constitucionales ha delineado el
llamado "principio de proporcionalidad de la pena" (poena debet commensurari
delicto), según el cual la sanción debe guardar proporcionalidad y
equilibrio con la gravedad de la acción y el grado de afectación al Bien
Jurídico tutelado en la Ley, de manera tal que se verifique una concordancia
entre la "acción y reacción".

Asimismo, tal principio de rango constitucional supone la existencia
de un equilibrio entre las penas establecidas en la Ley, y las restantes
sanciones previstas en el ordenamiento jurídico para conductas de similar
orden.

De lo que se trata, pues, es de determinar con precisión que pena
resulta adecuada para sancionar las conductas contempladas en el presente
Proyecto, cumpliendo los fines de prevención general y resultando al mismo
tiempo proporcionales y equilibradas con el resto del ordenamiento jurídico
vigente.

Pues bien, sobre esta base, y teniendo en especial consideración que
los tipos penales receptados en el presente Proyecto atienden a velar por el
correcto funcionamiento del servicio de telefonía, así como también entrañan
un fraude para los usuarios y eventuales terceros que se ven perjudicados
por este tipo de maniobras, entendemos que la escala penal de las figuras
principales debe ser análoga a la prevista para las defraudaciones
legisladas en el artículo 172 y siguientes del Código Penal, es decir, debe
oscilar entre 1 mes y 6 años de prisión.

Por su parte, se prevé una pena entre 1 mes y 4 años de prisión para
la adquisición y utilización de equipos y tarjetas de procedencia ilegítima;
escala penal cuya gravedad permitirá cumplir la función de prevención
general que la legislación proyectada pretende, posibilitando desalentar la
práctica de estas conductas que fomentan la comisión de las dos figuras
principales.

Cabe destacar que la pena sugerida para esta infracción puede
considerarse intermedia con la prevista para el delito de encubrimiento
(art. 277 del Cód. Penal), resultando por ende proporcional y armónica con
el resto del ordenamiento jurídico vigente, reuniendo el requisito de
"razonabilidad" que exige la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación como parámetro para establecer la proporcionalidad de la
sanción.

Con respecto a los agravantes, y toda vez que tales conductas
suponen una mayor lesión al Bien Jurídico inmanente, se proyecta el aumento
del mínimo legal, que alcanzaría los 2 años de prisión, guardando
equivalencia con las penas previstas para las defraudaciones agravadas
tipificadas en el artículo 174 del Código Penal.

Por todas estas razones, solicito a mis colegas la aprobación del presente
proyecto de ley.

Guillermo R. Jenefes.- Miguel A. Pichetto.- Jorge M. Capitanich.-




Texto Original189328