Número de Expediente 1137/07

Listado de Autores
Guinle , Marcelo Alejandro Horacio

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-1137/07)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

MODIFICACIÓN DEL ART. 19 DE LA LEY 22.802 -REINCIDENCIA-
GRADUACIÓN DE LA INFRACCIÓN. INCORPORACIÓN DE LA SANCIÓN DE CLAUSURA.

Artículo 1°.- Sustituir el artículo 19º de la Ley 22.802 de Lealtad Comercial, por el siguiente texto:

¿ARTICULO 19º. - En los casos de reincidencia, así como en el de concurso de infracciones, o desobediencia a una orden de cese, se duplicarán los límites mínimo y máximo de las multas, y se podrá imponer como sanción accesoria el decomiso de la mercadería en infracción y la clausura del establecimiento por hasta un plazo de siete (7) días.

A efectos de la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el párrafo anterior se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho. Se considerarán reincidentes quienes habiendo sido sancionados por una infracción a esta ley incurran en otra dentro del término de tres (3) años.

Con el fin de tomar recaudos sobre conservación y almacenamiento de productos, las sanciones que impliquen la clausura de los establecimientos serán ejecutadas a los siete (7) días corridos a partir de la fecha de su notificación. La autoridad de aplicación podrá requerir el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir las medidas de clausura.¿-

Artículo 2°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Marcelo A. H. Guinle.

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

La lealtad comercial procura, por un lado, asegurar que el consumidor disponga de información acerca de las condiciones en que los bienes y servicios son ofrecidos antes de efectuar su opción de compra, y que ella se corresponda con lo realmente suministrado. Por otro lado, busca que todos los proveedores de bienes y servicios cumplan con las normas de comercialización vigentes, de forma tal de garantizar reglas claras en las transacciones que se hacen efectivas en el mercado.

La existencia de controles públicos y la imposición de sanciones como consecuencia de conductas que no se ajustan a lo legalmente establecido es una cuestión de vital importancia para fomentar la defensa de los derechos de los consumidores y la lealtad en las relaciones comerciales, por cuanto induce al encauzamiento y corrección de conductas perjudiciales para la sociedad en su conjunto.

La actividad comercial cuenta con un plexo normativo que promueve por un lado la ejecución de prácticas comerciales leales y competitivas, y por otro la protección de los consumidores, entendiéndose éstas como esferas complementarias del comercio. El marco legal rector y ordenador de las prácticas comerciales está conformado por las siguientes leyes y sus respectivas reglamentaciones: Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, ley 22.802 de Lealtad Comercial, ley 19.511 de Meteorología Legal, ley 25.065 de Tarjetas de Crédito, entre otras.

La Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor controla el cumplimiento de la Ley N° 22.802 de Lealtad Comercial. Esta última regula distintos aspectos tales como rotulado de mercaderías, control de contenido neto y normas referidas a publicidad, promociones y concursos. Establece - entre otras cosas- requisitos mínimos de seguridad para productos y servicios, modalidades de exhibición de precios e información acerca de las garantías con que las se ofrecen los productos.

En realidad, en todas estas leyes nacionales se ha delegado en el Poder Ejecutivo Nacional las facultades de actuar como juez administrativo para controlar y juzgar las conductas que resulten reprochables. En la práctica, es la Dirección Nacional de Comercio Interior dependiente de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, quien posee las atribuciones legales de contralor y juzgamiento de actos que afecten al comercio. Actúa concretamente como tribunal administrativo en el juzgamiento de las presuntas infracciones.

El sistema de control permite al organismo actuante investigar y juzgar las presuntas violaciones legales, ya sea por denuncia de consumidores o empresas que operan en el mercado contra sus competidores o de oficio, es decir, sin necesidad de petición privada, ni de perjuicio individual concreto. De esta manera, se cumple asimismo el objetivo primordial de defender la salud y los intereses económicos de los consumidores, conforme el mandato constitucional (consagrado en el artículo 42 de la Constitución Nacional) y por el cual es el Estado quien debe garantizar el fiel cumplimiento de aquéllos.

Si en el marco del proceso de instrucción se comprueba la violación a la Ley, la empresa es sancionada. Y según el caso, puede también ser obligada a publicar a su costa la parte dispositiva de la sentencia en un diario de mayor circulación.

Pero a poco que se analice en la práctica la aplicación de las sanciones de la Ley 22.802, se advierte que en determinadas situaciones, las disposiciones y sanciones actualmente previstas no cumplen acabadamente con el rol de prevención general y especial, sobre todo para el caso de los reincidentes.

Específicamente, la jurisprudencia actual ha señalado el camino al poner en franca evidencia que las reiteraciones de las infracciones a la Ley 22.802 son numerosísimas, y que el concepto de reincidencia fijado actualmente por la legislación vigente, no es el apropiado. Entiendo que ese camino debe ser concretado con una modificación por parte de este cuerpo legislativo, previendo sanciones mayores y una nueva caracterización de lo que se considera reincidente a los efectos de la lealtad comercial.

La sanción a aplicar debe tener una entidad suficiente como para disuadir a la infractora de volver a violar la ley al tiempo que envía una señal al resto de las empresas respecto de la vigencia real de las normas, y en esa dirección este proyecto persigue el ordenamiento de las prácticas comerciales y su ejercicio conforme a derecho.

Los antecedentes tenidos en cuenta.
Las sanciones impuestas por violación a la Ley 22.802.

En cuanto al accionar de la Dirección Nacional de Comercio Interior, como autoridad administrativa en materia de comercio, a la luz del control judicial se verifica un alto grado de confirmación de las disposiciones por parte del Poder Judicial, instancia ante la cual las sanciones administrativas son revisadas en caso de que las empresas sancionadas interpongan recurso de apelación. Efectivamente, del total de sanciones a empresas dispuestos entre 1998 y 2001 que fueron apeladas ante la instancia de revisión un escaso ocho por ciento (8%) fue revocado, procediéndose a confirmar las restantes. En ese mismo período de análisis también se observa una declinación del porcentaje de decisiones que en promedio fueron apeladas.

La estadística señalada revela un correcto ejercicio de las atribuciones conferidas al Juez administrativo, cuyo accionar es objetivo, ajustado a derecho y ecuánime, contribuyendo al ¿incremento¿ de la confianza en el sistema de protección de los derechos de los consumidores y de los comerciantes que respetan el marco legal en el desarrollo de su actividad. Asimismo, podría esperarse que la continuidad del desempeño de la Autoridad de Aplicación respecto de sus decisiones, logre mayor consentimiento por parte de los infractores de las sentencias emitidas, al tiempo que se revierta el accionar comercial a favor de un ordenamiento de la actividad, de la defensa de los derechos de los consumidores y de la protección de aquellos comerciantes que se comportan lealmente, cumpliéndose así el objeto de Ley.

Durante el bimestre enero-febrero de 2006 la Dirección Nacional de Comercio Interior impuso un total de 115 sanciones por infracciones a la citada norma. La magnitud total de las multas impuestas, expresadas en valores monetarios fue de $ 1.236.600. La menor multa durante el período bajo análisis fue de $ 800, en tanto que las multas de mayor valor fueron de $ 60.000, correspondiendo a una importante firma supermercadista, por Falta o Incorrecta Especificación del Contenido Neto. Entre los meses de enero y febrero de 2006 el monto de las multas en su conjunto tuvieron un marcado crecimiento, respecto del valor impuesto en igual período del año anterior, que fue de $106.350 (Revista ¿Temas del Consumidor, Marzo de 2006, págs. 70-78).

A efectos de analizar el tema de la reincidencia, analizando los datos suministrados por dicha publicación en el primer bimestre de 2006, del total de 115 empresas sancionadas, el 36,6% (un total de 42 empresas) son firmas supermercadistas. En tanto todas ellas salvo una (Dia Argentina S.A.), registraron más de una infracción a la Ley 22.802 en el plazo de dos meses: dos con 5 infracciones, 2 con 10 infracciones y una con 11 infracciones.

Entre enero y octubre de 2006, se impusieron multas por un total de $ 8.887.000 por violación a diversas leyes, entre ellas las de Defensa del Consumidor y la de Lealtad Comercial. Un informe elaborado por la Subsecretaría de Defensa del Consumidor de la Nación señala que en relación al monto de las multas, la que se lleva el primer puesto es la de Lealtad Comercial, ya que por infracciones a esa norma la Subsecretaría impuso multas por $ 5.017.000. Por la de Defensa del Consumidor, las multas ascendieron a $ 3.402.000. Como ocurrió en los últimos años, las mayores multas individuales durante el primer semestre de 2006, correspondieron a los grandes supermercados. Así, por violación a la Ley de Lealtad Comercial, Carrefour recibió multas por $ 280.000, Cencosud (Jumbo) por $ 263.000, Disco por $ 195.000, Norte por $ 160.000 y Coto por $ 110.000, todas con más de una infracción a la Ley 22.802 en dicho período.

El problema de la reincidencia en el texto de la ley vigente.

La consideración general de la doctrina, siguiendo lo mantenido por Ferrini y Mommsen, es que en el Derecho Romano ya existía la reincidencia. Así, Martínez de Zamora escribe que en Roma se tenía en cuenta la reincidencia específica y que la genérica era en determinados casos ¿un criterio de agravación atribuido al arbitrio del juez¿. Esta misma tendencia se observa en el Derecho Visigodo y en el Derecho alto y bajo-medieval, y que ha llegado hasta nuestros días por medio de la Codificación.

Se justifica el agravante de la reincidencia en el objetivo de reprimir al delincuente tendencial, al que tiene una actuación habitual y un difícil reflejo sancionador respecto de sus conductas transgresoras frente a la sociedad.

Por mi parte, considero que la reincidencia tiene un fundamento, no sólo basado en la culpabilidad -entendiéndola, como gravedad de la culpabilidad por el hecho-, sino en motivos de prevención especial, puesto que mientras que el principio de culpabilidad se refiere al hecho concreto realizado por el autor, el concepto de reincidencia se basa en la tendencia del autor al delito.

En el caso específico de la Ley de Lealtad Comercial, existe hoy una discrepancia con respecto a lo que se entiende por reincidente. En su redacción actual, el art. 19º de la Ley 22.802 establece: ¿En los casos de reincidencia, así como en el de concurso de infracciones, o desobediencia a una orden de cese, la sanción a aplicarse se agravará duplicándose los límites mínimo y máximo. En casos graves podrá imponerse como sanción accesoria el decomiso de la mercadería en infracción.

Se considerarán reincidentes quienes habiendo sido sancionados por una infracción, incurran en otra de igual especie dentro del término de tres (3) años.¿

En tanto, el art. 49º de la Ley 24.240 señala: "En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el art. 47 se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho. Se considerará reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a esta ley incurra en otra de similar naturaleza dentro del término de tres (3) años."

Sin perjuicio de lo que surge del texto de las normas citadas, advierto que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, entiende hoy por reincidencia algo que va más allá de lo expresamente regulado en la legislación, ello sí, con el loable fin de otorgarle a los artículos mencionados una interpretación que, en honor a la equidad y ante la reiteración de las infracciones por parte de las mismas empresas, trata de impartir justicia en el caso concreto.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala A, el 28/05/2004 estableció en autos ¿Coto C.I.C.S.A. s/infracción Ley 22.802¿ (Publicado en el Diario LA LEY 17/12/2004) que ¿No resulta necesario a los fines de la declaración de reincidencia respecto de infracciones a la Ley de Lealtad Comercial, que las distintas infracciones cometidas sean idénticas pues una infracción de la misma especie se refiere a tipos previstos por la ley 22.802 (ADLA, XLIII-B, 1346) y sus reglamentaciones, no siendo requisito la comisión de idéntica infracción.¿

Por su parte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sala B, el 29/12/2004, en autos ¿Walmart Argentina S.A. s/ infracción Ley 22.802¿, (Publicado en DJ 2005-1, 835) resolvió ¿En virtud de lo dispuesto por el art. 19 de la Ley 22.802, los antecedentes por trasgresiones a la Ley de Lealtad Comercial que la sociedad anónima registra -en el caso, supermercado-, deben ser "de igual especie" a los efectos de determinar la calidad de reincidente, pero no en referencia a los criterios que deben guiar al juzgador para la graduación de la multa, entre los cuales se encuentran los antecedentes de la sumariada. (voto del Dr. Hornos por la mayoría)¿. Pero el voto en disidencia de fundamentos del Dr. Pizzatelli, señaló ¿Se encuentra acreditado el carácter de reincidente de la sociedad anónima sumariada por incumplir con las disposiciones de los arts. 1 b) y d) y 5 de la Ley 22.802, en tanto aún tratándose de antecedentes correspondientes a infracciones distintas a las mencionadas, ello no obsta a que se trate de transgresiones de naturaleza similar, que afectan al mismo bien jurídico protegido.¿

Ampliando sobre esta delicada cuestión, también en voto en disidencia del Dr. Pizzatelli, en autos ¿Carrefour Argentina S.A. s/ inf. Ley 22.802¿, CNPE, Sala B, 28/04/2006 expresó: ¿Debo manifestar mi discrepancia en cuanto al tratamiento de cuestión de la reincidencia. Considero que se encuentra acreditado en autos el carácter de reincidente de la sumariada. En efecto, se debe tener en cuenta que: "En cuanto a la reincidencia, es la propia ley la que ha determinado que se considerará tal a quien cometa otra infracción de la misma especie en el término de tres años. Infracción de la misma especie se refiere a tipos previstos por esta ley y sus reglamentaciones, no siendo requisito la comisión de idéntica infracción". Por lo tanto, la circunstancia de que, eventualmente, los antecedentes aludidos correspondieran todos a infracciones a artículos de la Ley de Lealtad Comercial distintos de los que en el caso de autos se trata, no impediría que ellos puedan ser considerados como antecedentes a los fines de demostrar la constante reincidencia de la sumariada.¿

Finalmente, y ante la ineludible evidencia que la normativa sancionatoria actual en el tema, carece de eficacia jurídica para prevenir la reiteración de las infracciones, dicha sala en un reciente fallo señero en autos "Carrefour Argentina S.A. s/ Ley 22.802", CNPE, sala B, 10/11/2006, modificó este criterio e incluso avizoró la necesidad de una reforma legislativa. A continuación transcribo en lo pertinente la parte dispositiva de esta sentencia, cuyas valiosísimas consideraciones no puedo más que hacer propias:¿Que, finalmente, con respecto a lo alegado por la sumariada en cuanto a la entidad y cuantía de la multa, a la que califica de excesiva y desproporcionada, corresponde expresar que el organismo administrativo aplicó la sanción de multa prevista por el art. 18 de la ley 22.802 respetando los límites de punición establecidos por la normativa vigente (confr. art. 1º, p. 4, ley 24.344 modificatoria del art.18 de la ley 22.802) y tomando en cuenta, a los fines de graduar el monto de la multa, las circunstancias del caso, el patrimonio de la sumariada y los antecedentes por transgresiones a la ley de lealtad comercial que aquélla registra, por lo que la sanción aplicada se ajustó a derecho.¿ (voto del Dr. Pizzatelli)

¿Además, en cuanto al agravio expresado por la sumariada, referente a que "...al cuantificar la multa impuesta se ha tenido en cuenta antecedentes anteriores al 8/02/03 y otros que no se encuentran firmes ... " (v. fs. 47 -10 subrayado y resaltado pertenece al original-), cabe destacar que no le asiste razón, pues además de los antecedentes anteriores al 2003 consignados, se incluye en el listado numerosos antecedentes firmes posteriores al 2003 (confr. fs. 28), los cuales son pasibles de ser considerados a los fines enunciados. En cuanto a los que no están firmes, aquellos han sido identificados claramente en un listado independiente (confr. fs. 32), por lo cual si bien existen antecedentes por los que no cabe basarse a los fines de la cuantificación de la multa, existen muchos otros, pasibles de ser tenidos en cuanto a dichos fines, y que dan cuenta de la constante reincidencia de la sumariada. (voto del Dr. Pizzatelli)

¿Con relación a la posible calidad de reincidente de CARREFOUR ARGENTINA S.A. que se atribuiría por la ponencia a la que he adherido, estimo, de conformidad a lo sostenido en anteriores oportunidades en situaciones análogas, que en el caso no puede establecerse aquel carácter en relación a la sumariada. En este sentido, el suscripto ha expresado anteriormente ", ..debería tenerse en cuenta que por el art. 19 de la ley 22.802 se establece:"Se considerarán reincidentes quienes habiendo sido sancionados por una infracción, incurran en otra de igual especie dentro del término de tres años ", con lo cual al aludir el legislador específicamente a que debe tratarse de infracciones de "igual especie ", no puede tenerse por acreditado aquél carácter cuando de las constancias de la causa ... (en el caso de autos informe de fs. 73/77) ... no surge la especie de las infracciones por las que ha sido condenada anteriormente la sumariada ... "(confr. Regs. Nos. 547/04,743/05 Y744/05). (voto del Dr. Hornos)

¿No obstante lo señalado precedentemente los antecedentes que registra CARREFOUR ARGENTINA S.A. deben ser valorados por el juzgador al momento de graduar la multa, conforme la reiterada doctrina de este Tribunal (confr. Regs. Nos. 785/2001, 1071/2002, 596/2003 Y678/2003, entre muchos otros), por lo cual la sanción impuesta en el caso que se examina resulta ajustada a derecho y a las constancias de la causa. De lo informado por la Dirección de Actuaciones por Infracción de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor a fs. 28/32 surge que en el periodo comprendido entre el 08/02/03 y el 08/02/06 la sumariada registra 23 sanciones por infracción a la ley N° 22.802 que se encuentran firmes (confr. fs. 28/29);; asimismo, entre el 01/01/98 y el 08/02/03 CARREFOUR ARGENTINA S.A. registra 36 sanciones firmes por infracción a la mencionada ley (confr. fs. 29/31). Por otra parte, se verifica que la sumariada tiene 10 actuaciones por infracción a la ley N° 22.802 que actualmente se encuentran en trámite de apelación por ante esta instancia (fs. 32).¿ (voto del Dr. Hornos)

¿Los numerosísimos antecedentes que registra CARREFOUR ARGENTINA S.A. por infracciones a lo previsto por la ley N° 22.802 hace evidente que, en determinadas situaciones y para algunos de los destinatarios, las disposiciones y las sanciones actualmente previstas por aquella norma legal no cumplen acabadamente con el rol de prevención general y especial en función del bien jurídico de que se trata, por el cual se procuran proteger la lealtad comercial, los derechos de los consumidores y los de los comerciantes cumplidores.¿ (voto del Dr. Hornos)

¿Por lo tanto, conforme lo propiciara con anterioridad (confr. Reg Nos. 822/06, 826/06, 833/06, entre otros de esta Sala "B"), estimo oportuno proponer a la autoridad de aplicación que, por los cauces pertinentes, se procure la modificación del régimen sancionatorio en la materia, a partir de criterios de habitualidad en la comisión de infracciones a la ley N° 22.802 y de la inclusión legal de sanciones de clausura de los locales de los infractores respecto de los cuales aquella habitualidad infraccional se haya verificado.-(voto del Dr. Hornos)

El proyecto.

Como puede apreciarse de los antecedentes desarrollados con anterioridad, la necesidad de una reforma en el marco sancionatorio de la Ley 22.802 es imperiosa.

A través del presente proyecto, se persigue otorgar a la autoridad de aplicación criterios de graduación de las infracciones a efectos de aplicar los distintos tipos de sanciones que ahora se prevén: multas agravadas, decomiso y clausura. Las sanciones accesorias seguramente procederán ante casos de gravedad y habitualidad de la reincidencia.

Debe mencionarse que la incorporación de la sanción de clausura, advertida por la jurisprudencia, está prevista en otras normas relacionadas con la lealtad comercial como ser el art. 47º de la Ley 24.240, y en numerosas leyes provinciales como la Ley 12.573 de la provincia de Buenos Aires y la Ley 12.069 de Santa Fe relativas a la regulación sobre Grandes Superficies Comerciales. Podemos mencionar también, el art. 16º de la Ley 757 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -Ley de procedimiento administrativo para la defensa de los derechos del consumidor y del usuario-, que receptó las pautas de graduación de la Ley 24.240 para aplicarlas a las infracciones previstas, no solo en la Ley de Defensa del Consumidor, sino también en la Ley de Lealtad Comercial (cfr. art. 15, ley 757), plasmando así, en el ámbito local, la concepción que emana de la ley 24.240. En el art. 10 de la Ley 757, expresamente se prevé la sanción de clausura del establecimiento.

Asimismo, y a efectos de salvaguardar el estado de la mercadería del establecimiento objeto de esta sanción, se prevé que en caso de clausura -que en ningún caso podrá ser mayor a 7 días- , se dará al infractor un plazo de gracia desde la fecha de notificación de la misma antes de ponerla en práctica.

Por último, se modifica el concepto de reincidencia a los efectos de la aplicación de las sanciones de la Ley 22.802, considerando ahora reincidente a todo aquel que reitere la comisión de cualquiera de las infracciones previstas en esta ley durante el período de la prescripción de la sanción, pues entiendo que esas transgresiones son necesariamente de naturaleza similar, en tanto afectan al mismo bien jurídico protegido.

Consideraciones finales.

El desarrollo y la evolución de las relaciones comerciales requiere, para su buen funcionamiento, reglas claras y transparentes que generen un ámbito propicio para su realización como así también que establezcan los límites y sanciones para aquellos que operan por afuera de ellas a fin de preservar el objetivo que se persigue.

La competencia es un hecho fundamental en nuestro sistema económico, pero deja de servir al bien común cuando se vuelve injusta. Como sociedad, no podemos aceptar la teoría de que la competencia ¿en cualquiera de sus formas¿ sirve al bien común. Solamente la competencia leal lo hace.

La autoridad administrativa en materia de comercio interior ha demostrado un importante grado de eficiencia en sus funciones que tienen por finalidad proteger los derechos de consumidores y productores leales y también propiciar el ordenamiento de correctas prácticas comerciales internas, atributo propio de los mercados prósperos, por lo que para potenciar el rol de dicha autoridad de aplicación se hace necesario dotarla de las herramientas jurídicas adecuadas a efectos de poder concretar en la práctica las finalidades que la inspiran.

Por los motivos antes expuestos, es que solicito a mis pares me acompañen en la aprobación de la presente iniciativa de ley.

Marcelo A. H. Guinle.