Número de Expediente 100/04

Listado de Autores
Escudero , Sonia Margarita

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-0100/04)

Buenos Aires, marzo 01 de 2004

Señor Presidente del
Honorable Senado de la Nación
Dn. Daniel Scioli
S / D


De mi consideración:

Me dirijo a usted a los efectos de solicitarle tenga a bien
arbitrar los medio pertinentes para la reproducción del expediente
S-2024/02, proyecto de ley de autoría de la suscripta, incorporando un
párrafo al art. 1315 del Código Civil en lo que respecta al régimen de
los bienes adquiridos en el concubinato.

Sin otro particular, aprovecho la oportunidad para saludarle
atentamente.

Sonia M. Escudero

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

Artículo 1° - Incorpórase como segundo párrafo del artículo
1.315 del Código Civil el si-guiente texto:

Los bienes adquiridos por el hombre o la mujer que se encuentren en
estado de aparen-te matrimonio durante el lapso de cinco años, como
mínimo, se dividirán por iguales partes entre ellos, o sus herederos,
sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1.271.

Art. 2° - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Sonia Escudero

FUNDAMENTOS

Señor presidente:

La problemática del concubinato o de la unión intersexual que
asume, en los hechos una conviven-cia more uxorio pero que carece del
vínculo jurídi-co, matrimonial, ha variado sustancialmente en el
transcurso del tiempo.

La ley 23.264 de patria potestad y filiación y fundamentalmente
la ley 23.515 que modificó la Ley de Matrimonio Civil e introdujo el
dívorcio vincular per-mitieron que innumerables cuestiones vinculadas a
la unión de hecho pudieran encontrar un justo re-conocimiento del que
antes carecían.

Sin embargo, algunas, importantes cuestiones si-guen sin
reconocimiento por el legislador, en espe-cial, todo lo relativo al
régimen de los bienes en el concubinato. Al hablar de concubinato,
queremos referimos aquí a la situación en la que se encuen-tran dos
personas de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidas en
matrimonio. Dentro de estos márgenes, aquellas uniones con caracteres
de estabilidad y permanencia excluyendo, por consi-guiente, las uniones
de corta duración y aquellas que no están acompañadas por la
cohabitación.

La realidad social de las uniones extraconyugales encuentra
fundamento en causas esencial mente económicas y culturales. En algunas
regiones de nuestro, país y en sectores de menores ingresos se advierte
mayor dificultad para establecer una unión regularmente constituida
que, aunque estable, no crea cargas ni obligaciones de base legal.
General-mente a los factores económicos apuntados se suma un déficit
educacional, cuando no por el contrario un elevado desarrollo
intelectual que determina que los integrantes de la pareja vivan en
posesión de estado matrimonial sin impedimentos para contraer
matrimonio y que por razones filosóficas rechazan el vínculo jurídico
como una indeseada intromisión del Estado en su vida privada.

No es razón suficiente para que la legislación ig-nore una
impactante realidad fáctica, la vigencia de la ley de divorcio
vincular. Es sin duda una política de Estado promover la regularización
jurídica de las uniones de hecho carencial, como se ha llamado al
concubinato integrado por una pareja que carece de impedimentos
matrimoniales, vive en posesión de estado matrimonial pero, que carece
de motivación para celebrar el matrimonio civil.

Bien dice, Messineo que "puesto que desde el .punto de vista ético y
social. es preferible la unión estable, el ordenamiento jurídico
facilita el matri-monio". Pero una cosa es cierta, la posición
abs-tencionista del orden jurídico ha sido insuficien-te para resolver
las motivaciones afectivas. sexuales y culturales que determinan la
existen-cia del concubinato.

Así, señala Carlos Ameglio Arzeno (El Régimen Jurídico del
Concubinato. Introducción, Rosario. 1940) que "el concubinato como
hecho social sus-ceptible de generar derechos y obligaciones, y cuyo
incremento en las sociedades modernas es un fe-nómeno que el jurista no
puede desconocer, plan-tea un sinnúmero de problemas del más vivo
inte-rés para, nuestra ciencia, en su finalidad positiva y práctica de
comprobar y formular las reglas jurídicas que deben regularlo".

La carencia de legislación positiva, sin embargo (con la
salvedad de algunas disposiciones regulatorias de ciertos efectos del
concubinato), fue sor-teada por el derecho el que, a través de los
jueces. se fue encargando paulatinamente de dar solución jurídica a
algunos de los muchos problemas que el concubinato plantea.

Sin embargo, una materia tan delicada, como es el concubinato,
que afecta a tan diversos aspectos de la vida y las negociaciones de
las personas que durante años permanecen unidas, tiene que contar con
soluciones claras y objetivas, y no quedar sujeta al criterio variable
de los jueces.

Los problemas de orden legal emergentes del con-cubinato
requieren cada vez más atención legislati-va. Las uniones concubinarias
son una realidad en-tre nosotros y sus efectos jurídicos; por la
importancia que revisten, no pueden permanecer por más tiempo fuera de
una adecuada reglamentación legal.

La jurisprudencia, como se anticipara, ofrece ya un buen número
de principios ordenadores de las relaciones emergentes de la unión
libre; pero ellos no bastan para dar completa solución a las múlti-ples
y complejas cuestiones que la vida presenta diariamente.

Y, como hemos dicho, si bien nuestro Código se enrola en la
corriente abstencionista respecto de las uniones de hecho, a esta
altura de los acontecimien-tos, la ley no puede ignorar el hecho social
de este tipo de uniones y continuar cerrando los ojos a una realidad
que acarrea infinidad de veces injusticias sobrevinientes a quienes
resultan víctimas de esta situación irregular. Nos referimos aquí, de
modo par-ticular, a la mujer.

La posmodernidad nos ha enfrentado al fenóme-no de la implosión
de la familia nuclear como tipo-logía básica; a la aparición de las
familias monoparentales y, en definitiva, a la transformación del
sistema social, de las políticas laborales, etcétera, es decir, a
nuevas modalidades de organización so-cial. Sin embargo, la mudanza de
las diferencias en la función social sigue exhibiendo una gran
ambivalencia acerca de la dignidad o posición de la mujer. Sin duda,
las barreras colectivas moderan la dinámica del nuevo entramado social.
Según los in-formes de desarrollo humano, subsiste la disparidad de
ingresos y satisfacción de derechos sociales por género.

Sea por la fuerte tradición en el esquema de con-vivencia de
las parejas, por la influencia de la reli-gión y el contexto
psicológico y social, la mujer per-manece dependiente. Si pensamos en
los mandatos, los mitos constitutivos, el imaginario colectivo de la
familia histórica, encontramos que la mujer en su relación con el
hombre se encuentra en una posi-ción de subordinación. En gran medida
subsiste la impronta cultural del hombre como proveedor y de que, aun
cuando la mujer contribuya con un ingre-so y/o con su esfuerzo al
sostenimiento de la pare-ja y, en su caso, de la familia, su trabajo
sea poco valorado y su ingreso, si lo tiene, sea menor. Por esa misma
impronta, la mujer se encuentra poster-gada en su desarrollo personal y
muchas veces ex-cluida del mercado laboral, dedicada completamen-te al
cuidado del hogar y de la prole. De ahí que, cuando de disolución de
las uniones libres habla-mos, advirtamos que, en la mayoría de los
casos, la gran perjudicada es la mujer, que queda práctica-mente
indefensa frente a los perjuicios que previsiblemente estas situaciones
acarrean.

Por su parte, los hijos de parejas fuera del matri-monio
constituyen el 47% de los nacimientos. La información estadística
oficial señala que esta cifra ha ido creciendo. Las uniones libres son
una parte sustantiva de las que existen. "Las nuevas modalidades de
organización familiar generan nuevos pro-blemas, nuevos conflictos a la
vez que no se dispone de un repertorio histórico de respuestas probadas
y eficaces para situaciones novedosas". (Informe Argentino sobre
Desarrollo Humano 1998 tomo I. página 114 HSN.)

Es evidente que las estadísticas solas no pueden dar soluciones
concluyentes, pero sí llevan a abrir interrogantes fundamentales.

Al derecho le corresponde la regulación de las conductas
humanas y una de sus fuentes es la cos-tumbre de donde, aun cuando
aquel vaya a la zaga de los acontecimientos, este tema se haya
conver-tido en una seria asignatura pendiente para el le-gislador. La
laguna de la ley, es decir, el silencio de la ley en torno al
concubinato, impone una suene de apartheid para este tipo de parejas.
Ello signifi-ca que no se están respetando los derechos de to-dos las
personas sin discriminación.

Entre las muchas aristas que presenta el concu-binato, queremos abordar
la problemática respecto de los bienes. Si hemos de hablar de las
relaciones patrimoniales entre los concubinos, debemos forzosamen-te
referir a la incidencia que le ha dado la doctrina y la jurisprudencia
a la relación concubinaria corno consti-tutiva de una sociedad de hecho
entre las partes.

El Código Civil, en su artículo 1.648, se refiere a la sociedad
irregular o de hecho: "Habrá sociedad cuando dos o más personas se
hubiesen mutuamen-te obligado, cada una con una prestación, con e! fin
de obtener alguna utilidad apreciable en dinero que dividirán entre sí,
del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado".

Siguiendo la exposición de los lineamientos que agrupara Néstor
Solari en su libro Liquidación de bienes en el concubinato (Ediciones
Jurídicas, Bue-nos Aires, 1999), es dable destacar tres orientacio-nes
distintas, que influyen decididamente a los fi-nes de la demostración y
comprobación de la existencia de una sociedad de hecho.

Según el criterio que represente el sentir mayoritario de la
doctrina, el concubinato en nada influiría a los fines de constituir
una sociedad de hecho; siendo, de esta manera, indiferente la
cohabitación para convertir a las partes en socios. Conforme a esta
interpretación, no habría presunción alguna por el solo hecho de que
las partes hagan vida en común.

La diferencia entre el concubinato y la sociedad de hecho fue
enfatizada por Salas. Según el autor resulta difícil encuadrar en esta
disposición, las re-laciones determinadas por la unión libre, sin
desna-turalizar las más evidentes intenciones.

Con su unión no habrían pretendido las partes formar una
sociedad que tuviera por fin obtener una utilidad apreciable en dinero,
como dice la ley; simplemente, los concubinos habrían buscado vivir
jun-tos ganando su subsistencia. Explica el autor que no existen allí
solamente gestos sociales, sino que se halla gravada por otros ajenos
completamente a los de una sociedad: los gastos de alimentación y
mantenimiento del hombre y la mujer. Tampoco exis-te, en su sentir, un
activo social ni ganancias a par-tir; la masa de bienes que resulta a
la disolución es sólo el excedente de las entradas sobre los gastos de
la pareja. La affectio societatis, el elemento psi-cológico,
intencional, requisito indispensable para la existencia de una
sociedad, falta en absoluto en la unión libre.

En esta línea argumental, la jurisprudencia enten-dió que la
mera unión de un hombre y una mujer, que hacen vida en común, no da
nacimiento, no ori-gina, no genera, ni hace surgir una sociedad de
hecho entre ellos.

De ahí que la sola convivencia no basta, no impor-ta, ni es
suficiente, para configurar dicha sociedad.

Y, en ese mérito, si esa relación no crea, por sí sola, una
sociedad de hecho, queda claro que, de la misma, no podrá inferirse o
deducirse efectos societarios.

Ello así, porque la existencia de una sociedad no tendría causa
eficiente en la unión concubinaria. De ahí que nuestros tribunales
hayan determinado que el concubinato, de ninguna manera entraña,
supo-ne o anticipa relaciones societarias entre concubinos. Al no tener
bastante categoría para originar efec-tos societarios, se ha entendido
que la convivencia carece de eficacia para crear una sociedad de hecho.
Se fundamentó, en este sentido, que la existen-cia de una relación
concubinaria hace presumir que no se dan las condiciones para encuadrar
la situa-ción en una sociedad de hecho, en razón de la dis-tinción poco
nítida que presentan los trabajos ha-bituales y corrientes en el
concubinato, respecto del aporte o título de industria en una empresa
comercial. El concubinato, entonces, resultaría indiferente para
constituir una sociedad, no dándose margen a presunciones favorables o
contrarias a los concu-binos.

Otra postura, minoritaria, entiende que habría una presunción
contraria a la formación de una socie-dad. En efecto, en alguna
oportunidad la conviven-cia ha sido un elemento desfavorable en la
valora-ción del intérprete para la configuración de la pretendida
sociedad de hecho.

Y una presunción de tal índole derivaría de la presencia, como
fundamento de la unión irregu-lar, de finalidades distintas de la que
la ley exige como elemento esencial de la sociedad. El mis-mo Solari
señala que podrán concebirse distin-tos motivos que lleven a dos
personas a unirse en concubinato, pero que sería poco creíble que lo
hicieran en virtud de haberse "mutuamente obligado", cada una con una
prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero,
que dividirán entre sí, del empleo que hicie-ron de lo que cada uno
hubiere aportado.

Finalmente, un tercer sector de la doctrina se ha enrolado en
una postura que importaría una presun-ción favorable.

Ameglio Arzeno, aun sin participar de la postura, advertía en
la década del 40, acerca de la necesaria evolución jurisprudencial en
la materia, impuesta por el acrecentamiento de la unión libre y hasta
por la necesidad de estimular el espíritu de empresa. "Nada importará
que la colaboración aportada no haya sido probada por un acto regular,
como en las so-ciedades comunes, y que ella no entre propiamente dentro
de la definición de una de las formas legales existentes. No dejará por
eso de tener menos el ca-rácter de un hecho real, a cuyo reconocimiento
pue-den ser ajenos los principios de la equidad y del derecho. Por modo
que, si todo lo induce a pensar las grandes corrientes de la
jurisprudencia, en con-cordancia con lo que es un estado de conciencia
colectiva, continúanse manifestando a favor del con-cubinato y de los
concubinos, no tardará mucho en admitirse por presunciones y
testimonios la prueba de la affectio societatis, sobre todo si una
larga vida en común u otros hechos de la causa pusieran de manifiesto
la existencia de una comunidad de inte-reses. Y abandonada ya la
exigencia de la prueba escrita, habrá, en una etapa posterior, de
inferirse la existencia, en el hecho, de una sociedad o comuni-dad de
intereses, de la sola cooperación de los con-cubinos con sus trabajos o
dineros, o la prosperi-dad del negocio común, aun a falta de la
intención de formar sociedad." (Ameglio Arzeno Carlos: Régimen jurídico
del concubinato, Rosario, 1940.)

Se ha venido remarcando la diversidad de fines que reviste la
vida en común con la relación socie-taria, en el sentido de que la
convivencia more uxorio no tiene por objeto la obtención de lucro,
elemento fundamental en las sociedades.

Anastasi -siguiendo a Savatier- ha destacado que no hay
sociedad alguna que constituya la unión libre. En realidad, los
concubinos no proponen por fin la participación de beneficios, lo que
explica por qué se abstienen de redactar un contrato social.

Por ello, la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha hecho
eco de la postura que considera que e! concubinato no puede constituir
el factor determi-nante que compruebe la existencia de la sociedad de
hecho, por faltar el elemento fundamental que es el intencional y
psicológico de la affectio societatis.

Sabemos que los motivos que llevan a dos per sonas a unirse en
concubinato son, definitivamente, muy variados. Uno de ellos, sin duda,
puede ser el aspecto económico. Aunque no siempre existe un propósito
encaminado a la obtención de utilidades o beneficios económicos. Eso es
claro. Pero también es claro que como el matrimonio, una unión estable
sin vínculo jurídico, igualmente conforma un patrimonio fruto del
esfuerzo y de la lucha diaria y que la continuidad y la permanencia en
esa situa-ción, sin duda, son la encarnación de un proyecto de vida. De
ahí que participamos de la idea de que sería aventurado derivar de la
mera convivencia que la finalidad del ayuntamiento ha sido precisamente
patrimonial. Pero, por ello mismo, propiciamos una solución que
entendemos razonable, y en virtud de la cual las relaciones
patrimoniales del concubinato producirán los efectos que el Código
Civil dispen-sa a la sociedad conyugal.

Como bien lo sostuviera Santiago Fassi en el pró-logo al libro
de Gustavo Bossert, Concubinato (Edi-ciones Jurídicas Orbir, Buenos
Aires, 1968), "toda realidad social, exige una solución jurídica, un
mar-co jurídico. En vano se pretenderá negarle ese mar-co, ignorándola
como tal realidad social. Lo que su-cederá, frente al empecinamiento
del legislador para negarle un régimen, es que la presencia del
concu-binato surgirá de la elaboración jurisprudencial, con todos los
inconvenientes que tales construcciones suponen, no sólo por los
obstáculos que les opon-gan las normas del derecho positivo, como por
la inseguridad de las soluciones, propicias además a la anarquía,
dentro de un orden constitucional que mantiene jurisdicciones
independientes...". Y éste es el estado actual de cosas, que la sanción
de la ley de divorcio vincular no pudo evitar. Y es que, como bien lo
señala el mismo Fassi, cuando la so-ciedad no logra conjurar las causas
que multiplican las uniones libres, debe darles un régimen jurídico que
contemple la pareja y, sobre todo, ampare la prole. En un viejo
artículo de doctrina publicado en "Ju-risprudencia Argentina" (tomo 53,
página 344), so-bre La unión libre y su régimen, económico, Acdeel E.
Salas, "uno de los maestros más significativos de nuestra doctrina", al
decir de Zannoni, escribió que ..."la laguna de la ley también
desampara a la clase más necesitada de protección; los pobres, y entre
ellos particularmente á los más débiles: la mu-jer. Hemos visto que la
unión libre se encuentra muy extendida entre la clase pobre; la
legislación sólo ha contemplado los hechos tal como se producen en la
clase dominante, olvidando a pesar de su nú-mero, a los que nada
tienen. Pero otras veces, la compañera del hombre en la unión libre es
una mu-jer de condición social inferior a la de aquél, a pe-sar de la
igualdad en que en tal unión ambas partes se encuentran. Todas estas
situaciones han sido ol-vidadas. Es que, aun en las relaciones de
familia, las instituciones jurídicas se encuentran concebi-das y
elaboradas en provecho de las clases posee-doras que solamente han
pensado en sus intereses materiales, en su propiedad, relegando a
segundo término los derechos de la personalidad humana". A pesar de que
la unión libre responde a factores multicausales, la reflexión del
ilustre jurista no dejó de tener vigencia y frescura. Pensemos nomás,
en el sirviñaku, un comportamiento culturalmente acep-tado y muy
extendido en el norte argentino.

Es que el vacío legal constituye una forma de vio-lencia
invisible, que se hace explícita y contingente contra la mujer si
hablamos de la disolución de las uniones de hecho, que exhiben' un
estado de indefensión ' consecuentemente de desigualdad. Esta forma de
violencia ha sido legitimada por el discurso científico tradicional y
por el discurso político y religioso hegemónico que, obviamente, se
reproducen en la configuración de los estereotipos. Así, se
"naturalizan" determinados roles y se sustenta una identificación que
ha permitido la consagración de la desigualdad en el re-conocimiento de
los derechos. Y es una manifestación inconsciente de insolidaridad
social.

En ese sentido, el orden jurídico garantiza una igualdad formal
pero sigue sin considerar la igual-dad real. La mujer se encuentra así
frente a una gran desprotección en relación con la propiedad y la
ad-ministración de los bienes adquiridos durante una convivencia en una
unión de hecho. La desventaja real y legal de la mujer que es la
compañera en una unión de hecho, con relación a la mujer casada, es
palmaria. Si la unión de hecho concluye, todo su esfuerzo tanto en la
tarea que desempeña por su rol histórico y natural, de cuidadora del
hogar y de los hijos cuanto en el trabajo remunerado y en la obtención
de los bienes, queda sin compensación.

El desafío de la hora es el desafío de demandar y obtener
mayores grados de igualdad para lo cual debemos construir
colectivamente los mecanismos para alcanzarlos.

La ley, entonces, debe estar atravesada por la dia-gonal de lo femenino
adaptando real y efectivamente los cuerpos normativos y el orden
jurídico para eli-minar todas las formas de discriminación que
ayu-darán, a su vez, a modificar los estereotipos de nuestra sociedad y
mejorar las condiciones de vida de muchas mujeres que, desde lo
privado, desde el ám-bito del hogar, desde lo interno, siguen
esperando.

"Toda sociedad empeñada en mejorar la vida de su población debe
también empeñarse en garantizar de-rechos plenos y condiciones de
igualdad para todos". (Informe sobre desarrollo humano 2000, PNUD).

Es por lo expuesto que solicitamos de nuestros pares la
aprobación del presente proyecto de ley.

Sonia Escudero