Número de Expediente 4580/06

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Falco , Luis

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Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
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(S-4580/06)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

LEY DE CREACIÓN DEL TUTOR GENERAL DE EMBRIONES Y OVOCITOS PRONUCLEADOS DE LA NACIÓN

Artículo 1°.- Incorpórase al Código Civil el artículo 493 bis, con el siguiente texto:

¿El tutor general de los embriones y ovocitos pronucleados humanos integra el Ministerio Público de Menores en todas las jurisdicciones del país en que haya embriones u ovocitos pronucleados humanos criopreservados. Sus funciones son análogas a las del defensor oficial de menores, así como su jerarquía, recursos y remuneración, pero se limitan al amparo de los embriones y ovocitos pronucleados humanos criopreservados. Su deber principal es velar por el respeto de la vida, la integridad física y la dignidad de sus defendidos, y es parte esencial en todos los juicios que los involucren¿.

Artículo 2°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Luis A. Falcó.-

FUNDAMENTOS

Señor presidente:

En la República Argentina se dan cita factores sociológicos y jurídicos peculiares en lo atinente a la fecundación humana extracorpórea y la criopreservación de embriones u ovocitos pronucleados.

Ante todo, una altísima tecnología biomédica. Los centros argentinos de fecundación extrauterina humana merecen la más elevada consideración internacional. Buenos Aires fue sede, incluso, en marzo de 2002, del Congreso Mundial de Fertilización in Vitro y Biología Molecular, con la participación del mismísimo Robert Edwards, el ¿padre de la fertilización in vitro¿ (Brugo Olmedo, Santiago, También es asunto de hombres, Bs. As., Atlántida, 2004, p 142). En el país hay publicaciones periódicas especializadas de buen nivel científico, como la Revista de Medicina Reproductiva, que ronda ya la decena de volúmenes.

Sin embargo, en contraste con su excelencia tecnológica, el país presenta una situación deplorable en materia jurídica. A la general falta de respeto por las leyes y disposiciones jurídicas, se suma, en el caso de la fecundación asistida y la preservación de embriones y ovocitos pronucleados humanos, un cuadro de anomia. Decenas de proyectos de ley se han presentado al Congreso, y todos fueron archivados. En la Argentina hay, digamos, normas específicas para fabricar y preservar queso, pero no para la producción y conservación de embriones humanos. Reina la piedra libre, hasta un grado increíble. En oportunidad de exponer ante la Comisión de Salud y Deportes de este Honorable Senado, el médico especialista Young, reconoció elocuentemente: ¿A nosotros en el año 91, en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, la Secretaría de Salud Pública, nos habilitó el instituto, pero nunca más vino nadie, así que puede estar lleno de cucarachas y demás¿ (República Argentina,
versión taquigráfica, Cámara de Senadores de la Nación, Reunión de la Comisión de Salud y Deporte, 18 de abril de 2006).

Por sobre ese conjunto de factores, aparece uno decisivo para lo que nos interesa. Dalmacio Vélez Sarsfield, al redactar el Código Civil, adoptó la interpretación de Augusto Teixeira de Freitas de los textos del Digesto justinianeo, y consagró el doble principio del comienzo de la existencia de la persona desde la concepción, y del reconocimiento del carácter de persona a todo ente que presente señales de humanidad (Rabinovich-Berkman, Derecho civil. Parte general, Bs.As., Astrea, 2000, pp 188-235).

Esa peculiar y única conjunción llevó al surgimiento en la Argentina de la tutela de los embriones y ovocitos pronucleados humanos congelados, institución sin precedentes directos en el mundo, que despertó de inmediato gran interés en el exterior, inclusive en Europa (Ricardo Rabinovich-Berkman designat tutor d'embrions congelats, en Quaderns digitals.net, de Valencia; El tutor especial de los embriones congelados y ovocitos pronucleados, en Fronda, Verano 2005, Granada, pp 176-191; Liverani, Luca, Embrioni, en L¿avvenire, Roma, 16/6/2005).

¿Cómo surge esta institución? En 1993, un abogado profesor de Derecho Civil, promovió una acción judicial solicitando la protección de los embriones congelados, para que su único destino fuese la implantación en el útero materno. Recién a fines de 1999 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictó el fallo definitivo (Rabinovich, Ricardo David s/ medidas precautorias, ED-185-412), reconociendo que es persona el ovocito pronucleado, anterior al de embrión (ello es acorde a las recientes investigaciones, como explican Hugo Obiglio y Roberto Dabusti (Embriones congelados, en La Nación, Bs.As., 31/7/2005, Cartas de lectores)., y mandando hacer ¿un censo de embriones no implantados y ovocitos pronucleados¿ preservados, y ¿prohibir toda acción sobre los mencionados embriones y ovocitos -sea por parte de los dadores de los gametos, sea por parte de las instituciones profesionales actuantes- que implique su destrucción y experimentación¿. También que ¿toda disposición material o jurídica de esos embriones y ovocitos por parte de los dadores de los gametos o de las instituciones profesionales actuantes -excepción hecha de la implantación en la misma dadora de los gametos femeninos con consentimiento del dador de los gametos masculinos- se concrete con intervención del juez de la causa, quien deberá resolver en cada caso con la debida participación del Ministerio Público y de conformidad con los principios establecidos en este pronunciamiento¿.

Tres años después, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Portal de Belén c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/Amparo, refiriéndose a la ¿píldora del día después¿, reiteró los criterios del precedente (P-709.XXXVI, 2002). Al respecto: Guastavino, Gabriel Nicolás Eustaquio, Entre la vida y la muerte no hay elección válida posible; y Sambrizzi, Eduardo Antonio - González del Cerro, Ángel, Comienzo de la existencia de la persona humana (ambos presentados a las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2003).

¿Sentado el principio de que el interés difuso en la preservación de derechos vitales para garantizar la calidad de vida humana otorga legitimación activa para accionar en pro de la defensa de aquéllos, debemos acordar que la admisión de la acción en cabeza de un actor ajeno al proceso directo de procreación artificial ha significado el primer antecedente judicial que falla a favor de la tutela judicial de la preservación, no sólo de la calidad de vida humana sino de la vida misma¿, dijeron las juristas Dolores Loyarte y Adriana Rotonda respecto delfalloRabinovich.

Pero las instituciones que practican la criopreservación (casi todas, sociedades comerciales con fin de lucro) se negaron a cumplir con el censo, con argumentos varios. Así las cosas, el Defensor de Menores pidió a la Cámara que designase un tutor especial para todos los embriones y ovocitos pronucleados preservados de Buenos Aires (la inmensa mayoría de los existentes en el país). La idea fue que apoyase al ministerio pupilar para el cumplimiento del fallo (Rabinovich-Berkman, Ricardo D., Embriones congelados: un desafío surrealista hoy, en Persona, N° 40, Bs. As., 2005; www.revistapersona.com.ar; La tutela de los embriones congelados, en La ley, Bs. As., 16/9/2005, pp 1-3; Embriones congelados, en Spes, N° 26, Bs. As., mayo 2005).

En noviembre de 2004 se hizo lugar a la petición y se designó tutor a Ricardo D. Rabinovich-Berkman, quien pidió que se intimase a los institutos para que respondiesen al censo, bajo apercibimiento de ser denunciados por el delito de desobediencia, e imponérseles multa. Sin embargo, ninguno de ellos cumplió. El tutor intentó entonces llegar a una solución conciliada, proponiendo un sistema de identificación alfanumérico, que preservase la identidad de los progenitores, pero tampoco tuvo éxito (Rabinovich-Berkman, Tutela de embriones y cura ventris, en Microjuris, Bs.As., 21/9/2006; www.microjuris.com).

A lo largo de esos meses, el tutor debió arreglárselas sin infraestructura ni recursos. No se le asignó ninguna remuneración para compensar su dedicación temporal. Ni siquiera una suma para subvenir a gastos. Se le impuso notificar por cédula a cada una de las partes y concurrir a notificarse en el tribunal. En tales condiciones, cumplir la tarea asignada le resultó, lógicamente, imposible. Por esas razones, presentó su renuncia en junio de 2006 y fue aceptada (Cappiello, Hernán, Un tutor que renunció y una norma demorada. Un especialista debía hacer un censo, pero desistió ante la oposición de clínicas y padres de los embriones, en La Nación, 20/8/2006).

La única institución de nuestra historia jurídica que puede relacionarse con la tutela de los embriones y ovocitos pronucleados es la cura ventris romana. De ella se ha ocupado recientemente la romanista italiana Maria Pia Baccari (Curator ventris tra storia e attualità, en Annali 2001, de la LUMSA, Torino, Giappichelli, 2001), que la conceptúa como un ¿instrumento del ejercicio de los derechos¿ del concebido y al mismo tiempo como instrumento de tutela de un interés público¿ (p 55). Esto último es lo que más interesa destacar.

Baccari correctamente destaca: ¿Cura expresa una preocupación, una solicitud, una dedicación, en sustancia un complejo de principios que califican jurídicamente y políticamente formas de gestión de funciones públicas¿ (pp 67/68). Es decir que el curator ventris tutela intereses que podrían considerarse públicos y privados, y no sólo estos últimos (p 69). Agrega esta autora que ¿el término cura se halla, en general, referido al ejercicio de funciones públicas y asimismo a competencias de relevancia pública¿ (p 67, con cita de Horacio y de Tácito). De esa funcionalidad pública del curator ventris devendría, para el jurista Modestino, el hecho de que, según el Edicto, ¿no puede serle dado un tutor al vientre por un magistrado del pueblo romano, un curador sí puede dársele¿ (Digesto 26.5.20.pr).

El gran interés público que ampara el curator ventris es el crecimiento de la civitas, la comunidad, al sumarse nuevos ciudadanos (no sólo por nacimiento). En las otras dos finalidades de la cura ventris que destaca Baccari, la preservación de la dignidad de la madre y la defensa de la persona del concebido, también aparece involucrado el interés común, siquiera en forma indirecta (pp 75/76).

La principal finalidad de la cura ventris parece haber sido que el concebido pudiera nacer. Así, para Ulpiano, el pretor ¿no se olvidó de aquellos que aún no han nacido, ¿propter spem nascendi¿ (Digesto 37.9.1pr.). Es decir, en razón de su esperanza de nacer, que es el gran objetivo del curador (¿que sean llevados a la luz¿, reitera el mismo jurista más adelante: Digesto 37.9.1.15).

La tutela de los embriones preservados, en su fallida experiencia judicial, fue pensada sólo desde una óptica ¿privada¿. Se consideró al tutor únicamente como representante legal de los concebidos, pero en ningún momento se vio su función como de interés público. Por ello no se le asignó infraestructura ni se le destinó suma alguna para cubrir gastos, ni por supuesto estipendio. Además, se le negó toda facultad directa, debiendo obrar sólo por medio de peticiones al tribunal, sometidas al debate con las instituciones involucradas, resultando el galimatías procesal que llevó sus tareas a punto muerto.

Nunca estuvo clara la relación de su cometido con la ¿esperanza de nacer¿ de los embriones y ovocitos pronucleados preservados. El tutor fue restringido de hecho a la tarea de tratar de que se cumpliera el censo ordenado por el tribunal. Es imposible pensar que, con sus limitadas facultades (¿tuvo alguna?), realmente pudiera defender la vida y salud de esos concebidos.

Por eso, aunque esa tutela ha fracasado, de sus cenizas puede surgir una respuesta renovada, destinada a recaer en un funcionario judicial, entendido como defensor de un interés público, centrado prioritariamente en la esperanza de nacer de los concebidos criopreservados, y dotado en consecuencia de la infraestructura y el poder imprescindibles para cumplir realmente con su cometido. A la creación de tal funcionario, que consideramos impostergable, apunta este proyecto.

Señor Presidente, treinta mil fueron los desaparecidos que trajo el régimen militar a nuestra patria. Justificadamente se crearon, para investigar su destino y resguardar los derechos de sus causahabientes, cargos y oficinas públicos. Aquellos compatriotas, desgraciadamente, ya han muerto...

Pero ahora hay, Señor Presidente, otros treinta mil seres humanos (curiosa y paradójica coincidencia numérica) que, conservando en elocuente silencio su esperanza de nacer, esperan ser traídos a la luz. Ellos aún pueden -y deben- vivir. Y merecen, por lo menos, idénticos esfuerzos.

Razones por las cuales, invito a mis distinguidos pares a apoyar esta propuesta.

Luis A. Falcó.-