Número de Expediente 3682/07

Listado de Autores
Negre de Alonso , Liliana Teresita
Rodríguez Saá , Adolfo

En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-3682/07)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

ARTÍCULO 1.- Modifíquese el último apartado del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal de la Nación, el que quedará redactado de la siguiente forma:

¿ARTICULO 189 bis...(2) La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de 6 (SEIS) meses a 2 (DOS) años y multa de MIL PESOS ($ 1.000.-) a DIEZ MIL PESOS ($ 10.000.-).

Si las armas fueren de guerra, la pena será de DOS (2) a SEIS (6) años de prisión.

La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de UN (1) año a CUATRO (4) años.

Si las armas fueren de guerra, la pena será de TRES (3) años y SEIS (6) meses a OCHO (8) años y SEIS (6) meses de reclusión o prisión.

Si el portador de las armas a las cuales se refieren los dos párrafos que anteceden, fuere tenedor autorizado del arma de que se trate, la escala penal correspondiente se reducirá en un tercio del mínimo y del máximo.

La misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá practicarse cuando, por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos.

En los dos casos precedentes, se impondrá, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.¿

ARTÍCULO 2.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Liliana T, Negre de Alonso. ¿ Adolfo Rodriguez Saa.

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

El proyecto de ley aquí presentado incluye dos modificaciones al último apartado del inciso segundo del art. 189 bis del Código Penal. Por un lado, el agregado a la referencia del artículo 51 del Código, y por el otro la exclusión del agravante respecto al goce de una excarcelación o exención de prisión.

Con respecto a la referencia del artículo 51, considero que la misma es necesaria por dos motivos: en primer lugar, a los fines de delimitar el amplio concepto de antecedente penal, y en segundo lugar, respetar así el espíritu integral y coherente que debe tener todo cuerpo de leyes.

La referencia al artículo 51 delimitará el concepto de antecedente penal brindando una mayor seguridad jurídica, al determinarse en qué casos se considera que una persona posee un antecedente penal.

Asimismo, la falta de referencia al artículo podría traer aparejada una interpretación más amplia del concepto ¿antecedente penal¿, trayendo esto serias contradicciones dentro de nuestro sistema.

Como ya he adelantado, considero que el mismo deviene inconstitucional por afectar de manera directa el principio de culpabilidad.

En este sentido la Sala V de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal, en los autos ¿Ramírez, Luciano Nicolás¿ ha sostenido la inconstitucionalidad del agravante referido por ser un desprendimiento de un derecho penal de autor. (CCC, Sala V, Ramírez, Luciano Nicolás, EDPE, abril 2006-60)

Es necesario, primeramente analizar el principio de culpabilidad para luego determinar si el agravante del art. 189 bis, 2° inc. in fine respeta o no nuestra Constitución Nacional.

El principio de culpabilidad, tradicionalmente, según palabras de Jescheck ¿significa que la pena criminal sólo puede fundamentarse en la comprobación de que el hecho puede serle reprochado al autor¿ (JESCHECK, Hans-Heinrich, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil¸p. 17, 4° ed., 1988, Berlín.). Roxin, por su parte, lo define como ¿la exigencia de que la pena no pueda ser en ningún caso superior a la culpabilidad del autor¿, agregando que esta pena no sólo debe ser merecida sino también necesaria para la sociedad (ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Trad. De Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal p. 100, Ed. Civitas, 2° ed., Madrid, 2001).

El principio de culpabilidad, que tiene como fundamento la dignidad de la persona, es un presupuesto fundamental para la obtención del bien común por parte del estado.

Siguiendo esta línea, Yacobucci entiende que el principio de culpabilidad tiene dos misiones fundamentales ¿una, evitar que los criterios de tipo preventivo general anulen los componentes de reprochabilidad personal que justifican la imputación del ilícito y fundamentan la imposición de una sanción y la otra, que el debate sobre los contenidos de la culpabilidad dentro de la teoría del delito destruya las exigencias básicas que constitucionalmente justifican que una persona deba responder penalmente por su hecho¿ (YACOBUCCI, Guillermo J., El sentido de los principios penales, p. 295, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma).

Bacigalupo, por su parte, ampliando la definición tradicional del principio de culpabilidad, a la hora de definir su contenido afirma que de acuerdo a este principio constitucional la aplicación de una pena está condicionada por la existencia de dolo o culpa, de conciencia de antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias del derecho, de una situación normal para la motivación del autor, agregando a ello la exigencia del cumplimiento del principio de proporcionalidad (Cfr. BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucional de Derecho Penal, p. 140, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1999).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto ha dicho que ¿no basta la mera comprobación de la situación objetiva (...)sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en virtud del principio fundamental de que solo puede ser reprimido quien es culpable¿ (Fallos 320:2271 y 321:2558) . En este sentido, también ha afirmado que ¿en cuestiones de índole sancionatoria rige el criterio de la personalidad de la pena, que en su esencia responde al principio fundamental de que solo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente¿ (Fallos 271:297 y 316:1190 entre otros).

En conclusión, el principio de culpabilidad tiene como objetivo fundamental dirigir la potestad sancionatoria del Estado solamente contra aquellas personas a las cuales les pueda ser subjetivamente imputable la vulneración de la norma penal, protegiendo así el principio de dignidad humana contenido en nuestra Carta Magna.

El principio de culpabilidad, dentro de sus consecuencias, impide que el reproche penal se fundamente en meras características personales del sujeto, rechazándose el llamado derecho penal de autor.

Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos claramente ha expuesto que la invocación de la peligrosidad para imponer mayor pena "constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el derecho penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía", agregando que "la valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán¿ (CIDH, Fermín Ramírez vs. Guatemala, 20/06/05, cons. 94 y 95).

Una vez planteados brevemente los principios que aquí nos importan, debemos respondernos si el tipo penal incluido por el l89 bis es violatorio de nuestro orden constitucional, o es un ejercicio legítimo del derecho del Estado según criterios de prevención general.

Ahora bien, el hecho el hecho de agravar la pena de un delito por la existencia de una condena anterior, o por el goce de una excarcelación o eximición de prisión, no son criterios de punibilidad coherentes con el principio de culpabilidad, sino que se basan únicamente en argumentos netamente peligrosistas.

Este agravante, basa la punibilidad únicamente en ciertas características personales del autor que nada tienen que ver con el bien jurídico protegido por la norma. Por el contrario, este agravante, toma como disvalor el hecho de poseer condenas anteriores o gozar de un beneficio excarcelatorio, sin tener en cuenta la existencia de una mayor afectación al interés jurídicamente relevante.

Cabe preguntarse de qué modo existe una vulneración mayor al interés protegido por la norma, por el hecho de que el sujeto activo posea condenas anteriores o porque goce de una exención de prisión o excarcelación.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina han afirmado la inconstitucionalidad del agravante. En este sentido la jurisprudencia ha dicho que ¿al introducir un tipo propio del derecho penal de autor y no describir ninguna acción u omisión, es inconstitucional en tanto agrava la pena del delito de portación de arma de fuego cuando el imputado registra antecedentes penales violándose claramente el carácter de derecho penal de acto que corresponde asignar al derecho penal vigente, en la medida en que la sanción penal solo puede tener fundamento en la previa comisión de acciones u omisiones previstas legalmente (...) resulta fundamental distinguir el proceso de individualización de la pena a aplicar en el caso

concreto ¿donde las condiciones personales del imputado, y por caso las condenas anteriores pueden ser evaluadas- de la construcción de un tipo penal agravado sobre la base exclusiva de esas condiciones personales, lo que debe considerarse reñido con las garantías constitucionales invocadas, contenidas en los arts. 18 y 19 CN¿ (TOC 24, Alessod, Roberto C., 9/12/05, Revista Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, N°8/2006, p. 1551.).

En conclusión, el hecho de agravar la conducta típica por gozar de una eximición de prisión o por poseer un antecedente penal trasciende la comprobación de ciertas características personales del sujeto, sin importarle la existencia de una mayor afectación al bien jurídico, resultando, por ende, un ejercicio ilegítimo del poder punitivo del Estado.

Asimismo, el hecho de agravar la pena por la posesión de una condena penal anterior violaría también la garantía de ne bis in idem, ya que se estaría penando dos veces por el mismo hecho, al utilizarse la conducta penada anteriormente como fundamento de una nueva condena.

Por otro lado, el agravante referido viola también el derecho de defensa en juicio al referirse al goce de una eximición de prisión.

La eximición de prisión, como dispone el Código Procesal Penal, puede ser impuesta por cualquier persona (incluso un tercero), estando en libertad.

Ahora bien, el agravante en cuestión, en muchos casos podría perjudicar el derecho de defensa, ya que obligaría a las personas a utilizar la eximición solamente en cuestiones límites, limitando su aplicación, para evitar que se le aplique posteriormente este agravante.

Es decir que se violentaría el derecho de defensa, ya que el imputado no podría gozar libremente del derecho que el Código le asiste, creando una situación muchas veces de incertidumbre con respecto a su libertad durante el proceso.

Por último, considero que el agravante deviene inconstitucional por afectar la presunción de inocencia, al vincularse con una persona que no ha tenido condena judicial firme.

El agravante, no sólo se fundamenta en una eventual condena judicial, sino que también en institutos del derecho procesal (eximición de prisión y excarcelación) que no son más que remedios procesales a ciertas medidas cautelares, que de ningún modo pueden deslegitimar la presunción de inocencia.

Es por todos estos motivos que solicitamos a nuestros pares la aprobación del presente proyecto de ley.

Liliana T, Negre de Alonso. ¿ Adolfo Rodriguez Saa.