Número de Expediente 2682/03

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Falco , Luis

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Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
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(S-2682/03)

PROYECTO DE LEY

EL Senado y Cámara de diputados,...


Artículo 1°- Modifícase el artículo 64 del Código Civil argentino, que
quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 64- Tiene lugar la representación de las personas por
nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir bienes por donación o
herencia, o se encontraren en peligro sus derechos extrapatrimoniales.

Artículo 2°- Modifícase el artículo 69 del Código Civil argentino, que
quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 69- Cesará la representación de las personas por nacer el día
del parto, si el hijo nace con vida, y comenzará entonces la de los
menores.

Artículo 3°- Modifícase el artículo 74 del Código Civil argentino, que
quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 74- Si muriesen antes de estar completamente separados
del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido, a
los efectos de la adquisición de derechos patrimoniales.

Artículo 4°- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Luis A. Falcó.-
.



FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

Al haber nuestro Código Civil adoptado, siguiendo el Esbozo del
brasileño Augusto Teixeira de Freitas, el criterio del comienzo de la
personalidad jurídica con la concepción, una de las más importantes
consecuencias de tal postura es el necesario reconocimiento de la
titularidad de derechos básicos, muy especialmente del derecho sobre la
propia vida, en el nasciturus.

Esas prerrogativas, como es obvio, quedan definitiva e irrevocablemente
adquiridas desde el instante de la concepción, a diferencia de lo que
sucede con las facultades patrimoniales, cuya adquisición queda
sometida a la condición del nacimiento no abortivo.

Dalmacio Vélez Sarsfield, coherente con los criterios de su época, y
con las ideas que expresara en su artículo de réplica a Juan Bautista
Alberdi, con oportunidad de la crítica de éste al Libro Primero del
Código Civil, trató en este punto sólo los derechos patrimoniales, y no
los personalísimos, o existenciales o básicos, que en aquellos días
solían ser denominados (y así lo hace el codificador), "derechos
absolutos".

De allí que el art. 64 limitase "la representación de las personas por
nacer" al supuesto de "que éstas hubieren de adquirir bienes por
donación o herencia", dejando fuera el caso en que se hallasen
involucrados los derechos extrapatrimoniales del nasciturus.

En la nota respectiva, Vélez Sarsfield explica: "en este artículo sólo
se trata del feto que puede tener bienes que adquirir por una donación
o un testamento, y que necesita una representación protectora" (las
itálicas son nuestras).

Coherentemente, agrega el codificador en la nota al art. 3290: "el hijo
en el seno de la madre tiene sólo una vida común con ella; el
nacimiento puede únicamente darle una vida individual. El Derecho, sin
embargo, lo considera como hábil para suceder. Esta excepción es debida
a las leyes romanas que consideraban al foetus como ya nacido cuando se
trataba de su interés".

Claro que el hecho de que Vélez Sarsfield, como lo adujera en su
respuesta a Alberdi, creyera que los derechos esenciales debían ser
reglados por la Constitución, y no en los Códigos o las leyes (criterio
con el que actualmente se disiente en forma unánime, al extremo de ser
legión las normas legislativas que tratan a un nivel sub-constitucional
estas prerrogativas), no implica que no reconociera su presencia.

"Estos derechos tiene un carácter más alto que una simple ley
civil, que puede en cualquier día revocarse por el Congreso. Ellos
están consignados en el código político, en la Constitución nacional,
donde únicamente deben hallarse. Los supongo existentes, pero no los
hago nacer de la ley civil", dijo con toda nitidez el codificador (El
Folleto del Doctor Alberdi, en Juicios sobre el Proyecto de Código
Civil, Buenos Aires, p 244).

Además, como acota Ricardo D. Rabinovich-Berkman, con cuyo
asesoramiento hemos redactado esta propuesta, "hubiera resultado
ilógico que el derecho de nacer se supeditase al nacimiento" (Derecho
Civil, Parte General, Buenos Aires, Astrea, 2000, p 216). Es nítido
que, por su propia naturaleza, los derechos humanos no pueden ser
adquiridos en forma condicional, pues ello resultaría aberrante.

"De referirse a los derechos patrimoniales con exclusividad la
condición jurídica [del nacimiento con vida] fuera aceptable y
coherente", dice el maestro Santos Cifuentes: sería inaceptable que "la
condición" viniese "a cernirse no sólo sobre los derechos, también
sobre la personalidad" (Elementos de Derecho Civil, Parte General,
Buenos Aires, Astrea, 1995, p 154).

De modo que la única interpretación viable es que la personalidad
comienza, para la adquisición de cualquier derecho, con la concepción.
Pero la adquisición de los derechos patrimoniales, y sólo de éstos,
está supeditada a la condición del nacimiento no abortivo.

En consecuencia, y abandonado hoy el prurito de no legislar en el
Código sobre los derechos esenciales, se impone retirar del artículo 64
la referida cortapisa, y extender expresamente "la representación de
las personas por nacer" al supuesto en que "se encontraren en peligro
sus derechos extrapatrimoniales".

Todo ordenamiento normativo es epifenómeno de un sistema de valores y
creencias socialmente compartido. Mal podría privilegiarse la defensa
de las prerrogativas económicas por sobre la de los derechos humanos,
que son unánimemente reconocidos como superiores en la jerarquía
axiológica.

Coherentemente, se impone la reforma del artículo 69, que debe ponerse
al día, adoptando la fecha del parto como límite a "la representación
de las personas por nacer", pues es entonces cuando comienza la
representación de los menores.

Finalmente, se propone modificar el artículo 74, en el sentido de dejar
bien claro que la muerte de los niños "antes de estar completamente
separados del seno materno", opera como condición revocatoria de la
"adquisición de derechos patrimoniales", a cuyo solo efecto se mantiene
la ficción de que "serán considerados como si no hubieran existido",
derivada de las opiniones vertidas por Paulo en el Digesto justinianeo.
Ello, por las razones antes expresadas.

El presente proyecto, señor Presidente, viene a introducir reformas que
reforzarán la protección de la vida y la dignidad del ser humano desde
los primeros estadios de su existencia, en plena coherencia con el
sentir de la abrumadora mayoría de la doctrina nacional, y de la
normativa que, en tal sentido, honra a nuestro país.}

Por los motivos expuestos, es que solicito a mis pares, los Señores
Legisladores, la aprobación del presente Proyecto de Ley.-

Luis A. Falcó.-