Número de Expediente 805/06

Origen Tipo Extracto
805/06 Senado De La Nación Proyecto De Ley RODRIGUEZ SAA Y NEGRE DE ALONSO : PROYECTO DE LEY MODIFICANDO EL CODIGO PENAL EN MATERIA DE RECUSACION EN EL PROCESO PENAL .-
Listado de Autores
Rodríguez Saá , Adolfo
Negre de Alonso , Liliana Teresita
Basualdo , Roberto Gustavo

Fechas en Dir. Mesa de Entradas

MESA DE ENTRADAS DADO CUENTA Nº DE D.A.E.
03-04-2006 19-04-2006 34/2006 Tipo: NORMAL

Fecha de Ingreso a Dir. Gral. de Comisiones

DIR. GRAL. de COMISIONES INGRESO DEL DICTAMEN A LA MESA DE ENTRADAS
10-04-2006 SIN FECHA

Giros del Expediente a Comisiones

COMISIÓN FECHA DE INGRESO FECHA DE EGRESO
DE JUSTICIA Y ASUNTOS PENALES
ORDEN DE GIRO: 1
10-04-2006 28-02-2010

EL EXPEDIENTE CADUCO EL 28-02-2010

ENVIADO AL ARCHIVO : 24-08-2010

OBSERVACIONES
7/4/06 INC. FIRMA S. BASUALDO
En proceso de carga

Senado de la Nación
Secretaría Parlamentaria
Dirección Publicaciones

(S-805/06)

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,...

ARTICULO 1º - Modificase el artículo 27 del Código Procesal Penal de la Nación el que queda redactado de la siguiente forma:

Articulo 27. - El juez en lo correccional conocerá:
1) En los delitos reprimidos con pena no privativa de la libertad, de su competencia.
2) En los delitos reprimidos con pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de tres (3) años.
3) En grado de apelación en las resoluciones sobre faltas o contravenciones policiales y de queja por denegación de este recurso.
Una vez firme el auto de requerimiento de elevación a juicio el juez correccional, previo sorteo, remitirá la causa a conocimiento de otro juez, con idéntica competencia, quién deberá llevar a cabo el juicio común y dictar sentencia.¿

ARTICULO 2º - Incorporase como inciso el inciso 1º del artículo 55 del Código Procesal Penal de la Nación el que queda redactado de la siguiente forma, modificándose el orden de los subsiguientes incisos a los efectos de su correlatividad:

¿1°) El Magistrado deberá inhibirse de conocer en la causa si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido de cualquier modo, o en otra instancia de la misma causa a pronunciar sentencia o auto de procesamiento o hubiere realizado afirmaciones provisionales relevantes para la cuestión fáctica y de culpabilidad. De igual modo procederá el Magistrado en el supuesto que la Instancia Superior hubiera decretado la nulidad de una resolución que por su importancia pueda ser equiparada a definitiva.¿

ARTICULO 3º - Modificase el artículo 58 del Código Procesal Penal de la Nación el que queda redactado de la siguiente forma:

¿Artículo 58. - Las partes, sus defensores o mandatarios, podrán recusar al juez cuando exista uno de los motivos enumerados en el artículo 55 o cuando en forma razonable se consideren afectadas, subjetiva y objetivamente, las reglas del tribunal imparcial como garantía del justiciable.¿

ARTICULO 4º - Modificase el artículo 61 del Código Procesal Penal de la Nación el que queda redactado de la siguiente forma:

¿Articulo 61. - Si el juez admitiere la recusación se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo 57. En caso contrario, se remitirá el escrito de recusación con su informe al tribunal competente que, previa audiencia en que se recibirá la prueba e informarán las partes, resolverá el incidente dentro de las cuarenta y ocho (48). La decisión será considerada definitiva y podrá ser objeto de los recursos establecidos en este Código como así la vía del recurso extraordinario federal.¿

ARTICULO 5º - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Liliana T. Negre de Alonso. - Adolfo Rodríguez Saa.

FUNDAMENTOS

Señor Presidente:

Con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos ¿Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones - arts. 104 y 89 del Código Penal¿ -causa N° 3221- L. 486. XXXVI, del 17 de mayo de 2005 - T. 328, P, se ha producido un importante giro en materia de recusación en el proceso penal, que por su trascendencia nos ha impulsado en la elaboración del presente proyecto de ley tendiente a modificar aquellas normas procesales que se refieran a la cuestión.

En este importante precedente la Corte Suprema ha respaldado esenciales criterios, en consonancia a lo que dispone el derecho internacional sobre las garantías procesales que preservan al individuo en el proceso, las que han sido incorporadas a través del inciso 2º del artículo 75 de la Constitución Nacional.

La médula del caso se sostiene en:
Determinar que el Juez Correccional que llevó adelante la instrucción y elevó la causa a juicio, se encuentra impedido para realizar el juicio y dictar sentencia con respecto al mismo hecho, debiendo, por ende, elevar las actuaciones al superior jerárquico para que por algún medio se las remita a otro Juez Correccional para su juzgamiento; entendiéndose que los artículos 27 y 55 del Código Procesal Penal de la Nación deben ser interpretados de manera compatible con la garantía de imparcialidad, considerándose que la primera de dichas normas indica que el juez correccional investiga y juzga en los delitos de su competencia, sin entender que no se trata de la misma persona sino del mismo atributo, ante lo cual nada obsta que un juez correccional investigue hasta la clausura de la instrucción y luego otro magistrado, del mismo fuero, juzgue en el debate oral y dicte sentencia.

Ya el Procurador General de la Nación, con anterioridad, en el caso "Zenzerovich" CS, 31/08/99, LA LEY, 1999-F, 257, propuso en su dictamen que el art. 27 CPPN fuera interpretado de manera que asegurara la garantía de imparcialidad, evitando que la investigación y el juicio fueran realizados por un mismo órgano, para lo cual debía asegurarse, de tal suerte, que si el imputado lo solicitaba, concluida la instrucción, la causa se remitiera a otro magistrado del mismo fuero y competencia para que participara en el debate y dictara la sentencia.

Señor Presidente el Más Alto Tribunal de la República ahora en ¿Llerena¿ ratifica lo que ya venía señalando a partir del caso "Penjerek¿ -CS, 14/11/63, J.A., 1963-VI-249- donde sostuviera que: "la jurisprudencia con arreglo a la cual es improcedente el recurso extraordinario respecto de resoluciones atinentes a la recusación o inhabilitación de los jueces de la causa, por el carácter procesal del punto y la falta de sentencia definitiva, no obsta a su procedencia cuando, como en el caso, la recusación se vincula con la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es elemento de la defensa en juicio¿.

En ese orden ¿Llerena¿ arroja luz en que no es cuestión discutible que de los fundamentos de las resoluciones de mérito brindados por el juez correccional en la etapa de instrucción se desprenden signos manifiestos de parcialidad, sino que tal temor reside en el mero hecho de que el juez que vaya a intervenir en el debate, sea el mismo juez que dictó la resolución que avanza en el proceso incriminatorio.

Que si bien el artículo 88 de la ley 24.121, suprimió del artículo 55 del Código Procesal Penal de la Nación el motivo de inhibición referido al dictado del auto de procesamiento por parte de un magistrado que integra el tribunal del juicio, ello no obsta a que como regla procesal en consonancia con la garantía de imparcialidad, se interprete el temor de parcialidad como un motivo no escrito de recusación del juez, manteniendo la competencia de la causa dentro del mismo fuero correccional, con sólo cambio del juez que llevará adelante el debate.

Esta situación también ha sido cuestionada, en su constitucionalidad, por el fallo ¿Llerena¿ sustentando:¿...declarar la invalidez constitucional del art. 88 de la ley 24.121 en cuanto suprimió como motivo de inhibición del juez si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento, conforme disponía la redacción original del art. 55, inc. 1° del Código Procesal Penal de la Nación...¿

A lo que por este proyecto sumamos como causal genérica, incorporándola como inciso 1º del artículo 55 la situación que se plantea en el supuesto que el Magistrado deba inhibirse de conocer en la causa si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido de cualquier modo, o en otra instancia de la misma causa a pronunciar sentencia o auto de procesamiento u hubiere realizado afirmaciones provisionales relevantes para la cuestión fáctica y de culpabilidad. Procediendo, de igual modo, en el supuesto que la Instancia Superior hubiera decretado la nulidad de una resolución que por su importancia pueda ser equiparada a definitiva, todo ello en consonancia a lo dispuesto por el propio fallo ¿Llerena¿ y lo expuesto en los distintos pactos internacionales sobre derechos humanos, que más adelante se enunciarán, que ordenen el respeto de la garantía de imparcialidad.

Con este crucial pronunciamiento la Corte ha abandonado el criterio de la taxatividad de las causales y el de la aplicación restrictiva de la recusación, confirmando que la decisión recaída en un incidente promovido para apartar a un juez, es una sentencia definitiva susceptible de recurso, situación que contempla la modificación de la parte final artículo 61 del Código Procesal Penal de la Nación.

Y esto es así ya que debe hacerse excepción a que las cuestiones de hecho y de derecho procesal resultan ser ajenas, por su naturaleza, al recurso extraordinario, cuando, como sucede en esta cuestión, se trata de preservar el derecho al acceso a un Tribunal Imparcial, encontrándose en juego la inteligencia del artículo 18 de la Constitución Nacional.

Con el fallo ¿Llerena¿ se ha dejado de lado una doctrina centenaria en la materia que, sistemáticamente, denegaba el apartamiento cuando las razones invocadas no coincidían con el tenor del catálogo normativo, aun cuando, en el caso, existía evidencia suficiente para sospechar de un deterioro de la imparcialidad del juez, cuestión que implicaba una renuncia consciente a la verdad que, como se sabe, es una forma de arbitrariedad tal como bien lo sostiene Carlos Ignacio Ríos en "Inhibición y recusación", p. 62, Mediterránea, Cba., 2005, cuestiones previstas a través de la incorporación del inciso 1º al artículo 55 del Código Procesal Penal de la Nación.

La Corte ha ratificado lo que ya venía señalando a partir del caso "Penjerek", donde sentó que el instituto de la recusación tiene dimensión constitucional al vincularse con la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos de la defensa en juicio.

¿Llerena¿ también se aparta del criterio de la taxatividad de las causales, cuando admite una recusación basada en el temor a la parcialidad, o sea, en una circunstancia no prevista por la ley, para ello sienta su decisión en el ¿compromiso asumido por el Estado argentino de garantizar la imparcialidad de los jueces...no puede ser soslayada con fundamento exclusivo en el carácter taxativo de las causales de recusación de los jueces¿

De ese modo se ha avanzado hacia una interpretación amplia, convirtiendo en regla lo que venía siendo una excepción: la resolución que rechaza una recusación es sentencia definitiva en contra de la cual puede articularse no tan sólo el remedio federal, sino por ende también el recurso de casación como bien planteara, expresándose textualmente: "Las decisiones sobre recusación, son equiparables a sentencia definitiva, por cuanto el derecho en cuestión debe ser amparado en la oportunidad procesal en que se lo invoca, pues de lo contrario la posterior revisión de lo decidido dejaría de ser eficaz¿, tal como bien propone ahora la modificación al artículo 61 del Código Procesal Penal de la Nación.

Hemos tenido bien en cuenta que la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 10, establece que: "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal" y que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, dispone en su art. 8°, relativo a las garantías judiciales, que "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial..."; garantías también aludidas en el art. 14. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Señor Presidente junto a los tratados internacionales antes referidos también se encuentran las llamadas ¿Reglas de Mallorca¿, las que aun cuando no tengan la fuerza vinculante de estos deben mencionarse como una directriz trascendente en cuanto al señalamiento de la garantía de imparcialidad.

Así las referidas reglas han sido el resultado de una reunión de expertos de diversas nacionalidades que tuvo lugar entre los años 1990 y 1992 en Palma de Mallorca, donde se armonizaron las exigencias de una justicia penal eficaz con el respeto efectivo de la garantía de las personas.

En el proyecto, gestado de dicha reunión, entre los principios generales del proceso, puede citarse la regla cuarta donde se estableció que los tribunales deben ser imparciales y que las legislaciones nacionales establecerán las causas de abstención y recusación. Especialmente, no podrá formar parte del tribunal quienes hubieran intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa. Tampoco podrán hacerlo quienes hubieran participado en una decisión posteriormente anulada por un tribunal superior.

En sustento a este criterio amplio se pronuncia Germán Bidart Campos, "Manual de la Constitución Reformada", t. I, p. 506 y sigtes, quien afirma que entre las características esenciales del llamado derecho internacional de los derechos humanos se ha destacado que las normas que los reconocen son "ius cogens", es decir inderogables, imperativas e indisponibles; de allí que el criterio consensual que consagra la norma del artículo 55 del código procesal resulte hoy impracticable, debiéndose abandonar cualquier criterio restrictivo y la taxatividad de su aplicación, criterio amplio que se ha volcado como nuevo inciso primero al artículo 55 del Código Procesal Penal.

En ese rumbo destacamos que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió, en el caso "Piersack" del 1º de octubre de 1982, hacer lugar al planteo del recurrente, en cuanto éste no había contado con un tribunal imparcial, con afirmación de los siguientes conceptos: a) la imparcialidad se define como ausencia de prejuicios o parcialidades y su existencia debe ser apreciada tanto subjetiva como objetivamente; b) mientras que el aspecto subjetivo implica la averiguación sobre la convicción personal de un juez parcial en un caso, el aspecto objetivo se vincula con el hecho de que el juez ofrezca las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable; c) en este aspecto objetivo, todo juez en relación con el cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer en el caso, ya que lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática.

Dicho Tribunal en el caso "De Cubber vs. Bélgica", fallado en octubre de 1984, distinguió los perfiles subjetivo y objetivo de la imparcialidad, de suma importancia para conocer sobre el alcance de la recusación de un Magistrado.

Allí el demandante cuestionó la afectación de la garantía que producía la intervención de un juez instructor, el señor Pilate, en el tribunal de juzgamiento. En primer lugar fue abordado el aspecto subjetivo, porque a diferencia del caso ¿Piersack¿, aquí se estaba frente a un concreto planteo del demandado que atribuía al juez Pilate haberse manifestado hacia él con animadversión. Aquí el tribunal puso de manifiesto la necesidad de que tales circunstancias sean efectivamente probadas, sentando el principio de que la imparcialidad subjetiva se presume.

Pero al abordar el aspecto objetivo, se pusieron de manifiesto los contornos inquisitoriales que definen a la instrucción preparatoria en el derecho belga y se tomaron en cuenta dos aspectos que resulta indispensable destacar:
1°) Que la amplitud de las facultades que en el contexto de ese procedimiento se confieren al juez, que aminora la posibilidad de establecer distinciones tajantes entre el Ministerio Público y el Órgano Jurisdiccional; 2°) Que el magistrado concurrió a las audiencias de juicio imbuido del resultado de su labor de investigación; 3°) Que es legitimo que el demandado pueda sospechar del activismo que en orden al análisis que puede hacerse en el tribunal de juicio sobre la regularidad del procedimiento instructorio puede efectuar quien lo tuvo a su cargo.

Fue así que descartándose toda razón que pudiera servir para dudar del Magistrado, se tuvieron en cuenta diversos elementos que, resumidos en los puntos que anteceden, habían podido razonablemente inspirar en el demandante lógicas preocupaciones sobre el respeto al principio de imparcialidad del juicio.

De resultas de ello, cuestión que también ha sido contemplada en la parte dispositiva de este proyecto respecto de la modificación al artículo 58 del Código Procesal Penal de la Nación, no debemos perder de vista que la imparcialidad subjetiva en los magistrados se presume, por lo cual a los fines de ponerla en entredichos es necesario que el planteo se fundamente concretamente en una sospecha de carácter razonable acerca de la predisposición que el juez tendría en el caso, sea para favorecer o desfavorecer los intereses de una parte.

Es que mientras se hable de imparcialidad objetiva las exigencias probatorias decaen y por ello adquiere suficiencia la alegación de un estado de duda mínimamente admisible acerca de la ecuanimidad del juez, derivada no de sus convicciones concretas sino de las que podría tener a partir del desempeño previo de un rol diferente al jurisdiccional.

Es así Señor Presidente, que la visible rigidez de las disposiciones del código procesal penal deben ceder ante diversos principios y directrices de orden constitucional.

Citemos para ello a Sentis Melendo, "Estudios", ps. 235 y 236, escribe: ¿a) Se suele decir que el derecho procesal es un derecho formal; a veces, hasta se da a esta afirmación un cierto sentido peyorativo. Sin embargo, digamos que las formas son el precio de la libertad, según Chiovenda recogió de Montesquieu. b) ¿"Y qué pensar de la naturaleza pública o privada del derecho procesal? Yo creo que casi todos los que estudiamos derecho procesal, aún los que creen enseñarlo, vivimos una tragedia científica: nos formamos, o sentimos inclinación, dentro del derecho privado o hacia el derecho privado: fuimos al derecho procesal, en particular al procesal civil, dentro de esa inclinación; y nos ha costado un gran esfuerzo habituarnos a la idea de que estábamos estudiando derecho público...; no nos dimos cuenta a tiempo de que nos hacía tanta o más falta el derecho constitucional que el derecho civil".

Por su parte Oderigo, en "Lecciones de Derecho Procesal", t. I, p. 235, t. II, ps. 143 y 144, explica: ¿Pero no es suficiente una buena magistratura, buenos jueces, para tener buena justicia; porque no debemos olvidar que hablamos de buenos en media humana, de buenos hombres, es decir, de buenos que en cualquier momento pueden portarse mal"; ¿Para la paz social la confianza en la imparcialidad de los jueces es tan importante como la imparcialidad misma", cuestiones que ratifica este autor en su obra "Derecho Procesal Penal", t. I, p. 172, abundando en que las condiciones requeridas para que una persona asuma la función judicial son normalmente suficientes para asegurar la imparcialidad de aquella: "pero ello no excluye que en determinados procesos la solución no le sea subjetivamente indiferente y que esta circunstancia conspire contra su imparcialidad y amengüe la confianza que deben despositarle las partes", Y la ley, para evitarlo, dispone la exclusión del juez sospechoso.

La cuestión posee íntima relación con el principio del ¿debido proceso¿ el que fuera debatido en el Congreso de Derecho Procesal Civil celebrado en el mes de octubre de 2003 en la ciudad de Viena donde, en cierto modo, significó llevar adelante un debate del precedente Congreso de Florencia.

En dicho conclave, en su discurso preliminar, señaló Calamandrei -"Processo E Giustizia", en "Atti del Congresso Internazionale di Diritto Processuale Civile", Padova, 1953, p. 22-, sobre los lazos que unen el derecho procesal con el derecho constitucional, sosteniendo que: ¿Todas las libertades son vanas -dijo este celebre procesalista-, si no se pueden reivindicar y defender en juicio y si el ordenamiento de este juicio no se funda sobre el respeto de la persona humana, el cual reconoce en cada hombre una conciencia libre, sólo responsable ante sí misma, y por esto inviolable¿.

Sabiamente Eduardo J. Couture, en su articulo publicado en ¿Páginas de Ayer 2004-8¿, 1, ¿El "Debido Proceso" Como Tutela De Los Derechos Humanos¿ alumbra que: ¿En su desenvolvimiento lógico, las premisas y conclusiones de este tema serían las siguientes: a) la Constitución presupone la existencia de un proceso como garantía de la persona humana; b) la ley, en el desenvolvimiento normativo jerárquico de preceptos, debe instituir ese proceso; c) pero la ley no puede instituir formas que hagan ilusoria la concepción del proceso consagrada a la Constitución; d) si la ley instituyera una forma de proceso que privara al individuo de una razonable oportunidad para defenderse, sería inconstitucional; e) en esas condiciones, deben entrar en juego los medios de impugnación que el orden jurídico local instituya para hacer efectivo el contralor de la constitucionalidad de las leyes¿.

Continuando que: ¿La imparcialidad del juzgador puede ser definida como la ausencia de prejuicios o intereses de éste frente al caso que debe decidir, tanto en relación a las partes como a la materia .. Si bien podría argumentarse que la ausencia de prejuicios que implica la imparcialidad del juzgador -por lo menos con respecto a la materia- nunca sería absoluta, por las convicciones propias del juez en tanto hombre, ello no obsta a que se trate de garantizar la mayor objetividad posible de éste frente a la cuestión que deba resolver... Puede verse la imparcialidad desde dos puntos distintos, uno objetivo y uno subjetivo: el primer enfoque ampara al justiciable cuando éste pueda temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sin cuestionar la personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del magistrado que se trate, mientras que el segundo involucra directamente actitudes o intereses particulares del juzgador con el resultado del pleito. ... Desde el punto de vista objetivo, la imparcialidad es una garantía del justiciable y sólo a favor de éste se puede esgrimir el temor de parcialidad..¿

Es que Señor Presidente para determinar el temor de parcialidad no se requiere una evaluación de los motivos que impulsaron al juez a dictar los actos procesales, ni sus fundamentos en el caso individual, sino que basta con que se hayan dictado estos actos -pues marcan una tendencia de avance del proceso contra el imputado- para que quede configurado este temor.

La garantía del juez imparcial, en sintonía con los principios de juez natural e independencia judicial, debe ser interpretada como una garantía del justiciable que le asegure plena igualdad frente al acusador y le permita expresarse libremente y con justicia frente a cualquier acusación que se formule contra aquél.

Como se podrá observar el presente proyecto acentúa sobre la imparcialidad objetiva y subjetiva, la primera se vincula con el hecho de que el juzgador muestre aquellas garantías acordes que permitan razonar sobre la existencia de dudas razonables que pueda conduzcan a presumir un estado de parcialidad frente al caso; frente a ello debe existir la legitimidad para plantear su apartamiento, preservando, de ese modo, la confianza de los ciudadanos -y sobre todo del imputado- en la administración de justicia, que constituye un pilar del sistema democrático.

Para conceptualizar la segunda -subjetiva- buscamos el auxilio de Edberhardt Schmidt, ¿Los Fundamentos Teóricos Y Constitucionales Del Proceso Penal', página 195, Tratado de José Manuel Núñez, Buenos Aires, 1957, cuando ilustran sobre ella que "corresponde poner de relieve que la instrucción prevista en el actual procedimiento otorga al juez que la desarrolla un amplio poder discrecional por sobre la intervención de las partes. Circunstancia, que a la hora de juzgar, invariablemente le impedirá abstraerse 'a los influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e investigadora¿

En esto obedece la incorporación que hemos realizado de estos conceptos en el cuerpo del nuevo artículo 58 del Código Procesal Penal.

Señor Presidente no olvidemos tampoco que la Corte Suprema ha dicho, con anterioridad al fallo ¿Llerena¿, que el buen servicio de justicia debe encontrarse subordinado, a que se cubra la condición de imparcialidad, calificada como imprescindible para el válido desarrollo de aquél y que su lesión, desmerece el debido proceso y el correcto ejercicio del derecho de defensa (CS, Fallos 306:1392--La Ley, 1984-D, 583; 310:2342).

Ha expresado la Corte en ¿Llerena¿ -considerando diez y seis-, que el ¿iudex suspectus¿, como manifestación de la garantía de imparcialidad del juez, se encuentra íntimamente relacionada con el principio acusatorio, en la medida que puede generar en el acusado dudas legítimas sobre la parcialidad del magistrado, si en su misma persona convergen funciones de investigar y probar el hecho que se le imputa, y posteriormente juzgar su responsabilidad en el mismo.

Ya con referencia a la modificación que se propugna sobre el artículo 61 del Código Procesal Penal de la Nación, específicamente sobre la posibilidad de recurrir la decisión, ha sido justamente uno de nuestros grandes procesalistas, Francisco J. D'Albora, quién ha escrito en su artículo ¿Sobre El Artículo 61 Del Código Procesal Penal¿ - LA LEY 1997-B, 688 - respecto del fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal, sala I - CNCasacionPenal Sala I ~ 1997/03/06 ~ Padilla Echeverry, José G. y otros., diciendo:

¿El precepto integra el Capítulo IV del Título III, Libro I del Código Procesal Penal, donde se regula la inhibición y recusación de jueces, como arbitrio para preservar su imparcialidad. La Corte Suprema subordina el buen servicio de la administración de justicia, a que se cubra esa condición, calificada como imprescindible para el válido desarrollo de aquél; su lesión desmerece el debido proceso y el correcto ejercicio del derecho de defensa (CS, Fallos 306:1392--La Ley, 1984-D, 583--; 310:2342). Aun antes de la reforma de la Ley Suprema en 1994, se sostuvo que si "El juicio es garantía de un ejercicio no arbitrario del poder penal por parte del Estado...el principio del juez natural constituye, también, una garantía de la independencia y de la imparcialidad" (Binder, "Introducción al Derecho Procesal Penal", p. 143, Buenos Aires 1993)...¿

¿...Es que la vigencia de los arts. 8 punto 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14 punto 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y XXVI de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre (Adla, XLIV-B, 1250; XLVI-B, 1107), deparó al tópico características de cuestión federal simple, pues se trata de precisar sus alcances....¿

¿...A partir del actual texto constitucional, cada vez que se discuta la extensión de la imparcialidad --incluida en los acuerdos antes enumerados-- quedará acotado el pertinente caso federal y despejada la vía para acudir ante el más Alto Tribunal de la Nación, a través del recurso previsto en el art. 14 de la ley 48. Más aún: si la resolución pugnase con el reclamo tendiente a preservar la imparcialidad del juez, también resultaría habilitado el carril del reclamo internacional ante la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos --art. 46, punto 1, apart. a) del Convenio aprobado por ley 23.054 e incorporado a la Constitución Nacional por el art. 75, inc. 22--, una vez agotada la jurisdicción interna con el fallo de la Corte Suprema. Si la situación perdura, cabría reclamar un pronunciamiento de la Corte Interamericana --art. 63, Convenio citado--...¿

Para sentenciar finalmente este autor, en lo que alimenta la modificación que este proyecto sostiene: ¿... Quedaron, pues, sin sustento los precedentes que denegaban la apertura del recurso extraordinario, cuando se discurría en torno a una recusación (CS, Fallos 308:2664; 311:565). ... El giro final del art. 61 del Cód. Procesal Penal establece que lo resuelto no será pasible de "...recurso alguno"; resulta manifiesta su colisión con aquellas disposiciones de rango constitucional. Por manera que, en la actualidad, no existe razón valedera para rechazar la impugnación...¿.

En este curso de ideas y relacionado con el carácter definitivo de este tipo de decisiones "Llerena" confirma esta doctrina, dándole ese carácter a la que rechaza una recusación sosteniendo en el considerando cuarto que: "por cuanto se cuestiona la parcialidad objetiva del juzgador en un momento determinado del proceso, que por su naturaleza exige una consideración inmediata en tanto constituye la única oportunidad para su adecuada tutela. Ello es así puesto que el planteo supone que el proceso no progrese ante la misma jueza sospechada de parcialidad. De lo contrario, es decir, de tener que diferirse la solución con posterioridad al juicio y agotados los recursos pertinentes, se produciría una dilación indebida del proceso, en perjuicio del imputado, como así también un dispendio jurisdiccional innecesario, tomando en cuenta que de resolverse favorablemente la pretensión de la defensa, se debería realizar un nuevo juicio. La posterior revisión de lo decidido dejaría de ser eficaz¿.

Para lo cual debemos remitirnos también a que "Zamparo", CS. 05/03/91, LA LEY, 1991-C, 392; ED, 142-685, que ha merecido la adhesión de German Bidart Campos, "Cómo Y Cuándo Una Recusación Mal Atendida Entra La Instancia Extraordinaria De La Corte", quién sostiene que a través de este precedente se pone de relieve el activismo del Tribunal para abrir el recurso en un tema procesal. sostuvo que la salvaguarda del derecho de defensa en juicio "exige asegurar una inobjetable administración de justicia" y que cabe apartarse del concepto de sentencia definitiva cuando se comprueba, por los antecedentes de la causa, que ésta es la oportunidad para la adecuada tutela del derecho defensa en juicio.

Igual temperamento adopto la Corte en ¿Massaccesi¿ CS., 22/12/98, LA LEY, 1999-C, 105, donde se expresó que "los agravios del recurrente no podrían ser objeto de reparación posterior, ante la flagrante violación de la garantía del debido proceso, lo que determina la admisibilidad formal del recurso", siendo que el voto concurrente de los Dres. Boggiano y López consignó que "el fallo impugnado tiene carácter definitivo aún cuando no se pronuncie de modo final sobre el hecho imputado, pues de los antecedentes de la causa surge que el ejercicio imparcial de la administración de justicia se encuentra tan severamente cuestionado que el ejercicio del derecho de defensa comprometido exige una consideración inmediata en tanto constituye la única oportunidad para su adecuada tutela (Fallos:316:826 y sus citas)"

También en "Olivencia", la Corte hizo lugar al recurso remitiéndose a los fundamentos del Procurador, quien recordó que el Tribunal ha hecho excepción a la regla de la sentencia definitiva cuando se comprueba, por los antecedentes de la causa, que ésta es la oportunidad para la adecuada tutela del derecho de defensa en juicio del apelante cuya salvaguarda exige asegurar una inobjetable administración de justicia". A juicio del Fiscal, "si lo que se intenta someter a la revisión del a quo son las condiciones que aseguren la imparcialidad de los magistrados que deben llevarlo a cabo, el agravio que la decisión causa a los apelantes es insusceptible de reparación ulterior y resulta así equiparable, en este aspecto, a la sentencia definitiva" (Fallos: 327).

También ha sido el Más Alto Tribunal en Materia Penal, la Cámara de Casación también ha sustentado que: ¿Compete a esta Cámara Nacional de Casación Penal conocer en la recusación de jueces de tribunales colegiados por ser instancia de revisión de las resoluciones adoptadas por los tribunales de juicio, en tanto el control de sus decisiones durante esta etapa procesal sólo puede ser el casacional¿ - Bianchini, Leandro S/ Recusación. Tragant, Casanovas. 25/10/94 - C.N.C.P. III - Se citó Sala II, causa nº 95 "Recusación planteada por la Defensora Oficial doctora Cecilia Mage", reg. nº 85 del 15/2/94, y Sala I, causa nº 113 "Muñoz, Daniel s/ recusación", del 10/2/94, reg. nº 120 y CSJN, competencia nº 736, XXIV, "López, Esteban Emilio p/ lesiones" del 16/6/93 y comp. nº 115, XXVI, "Almaraz, Rodolfo Aníbal s/ inf. Ley 23.737" del 5/4/94...SECO: ..EXPE: Causa Nro: 253 ..¿

En el caso "Galván" (causa n° 1619 del 31 de agosto de 1999 -La Ley, 1999-F, 356-), la sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal dejó expresamente sentada la posibilidad de que se invoquen causales no previstas, al precisar que el concepto de ley vigente no se limita al Código Procesal Penal de la Nación ni a sus leyes modificatorias, sino que también abarca a la Constitución Nacional y a los Pactos Internacionales con igual jerarquía. Es por ello que si estos últimos garantizan el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial,... "no puede desconocerse tal derecho por la mera razón de que al C.P.P. se le han escapado algunos supuestos que implican una negación de la posibilidad de hacer efectivo este derecho. La aplicación de las garantías constitucionales y de las disposiciones de los pactos internacionales citados subsanan la errónea decisión del legislador y permiten solicitar y decidir el apartamiento de un juez en aquellos supuestos no previstos en el art. 55 del C.P.P., en los cuales puede temerse de modo razonable la afectación de una garantía básica propia del Estado de Derecho¿.

Como bien se observa en el artículo 2º del proyecto, agrega el inciso 1º al artículo 55 del Código Procesal Penal de la Nación y más allá que se ha vuelto, en forma parcial, a la redacción anterior a la derogación que de él realizara el artículo 88 de la ley 24.121, destacamos, respecto de la recusación cuando el magistrado hubiere pronunciado auto de procesamiento, lo afirmado por los Doctores Augusto César Belluscio y Carmen M. Argibay el fallo ¿Llerena¿, donde conceptualizan con exacto alcance de lo que implica en el proceso tal auto de mérito, así han dicho que: ¿...Parece obvio que aun cuando el auto de procesamiento no implique un juicio definitivo acerca de la culpabilidad del imputado, la circunstancia de que su base se halle en la existencia de "elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que aquél es culpable como partícipe de éste" (art. 306 del Código Procesal Penal) implica que en cierto grado el juez que lo dicta considera que existe responsabilidad penal del procesado y, si bien esa convicción puede quedar luego desvirtuada por la prueba producida en el proceso, su imparcialidad para la decisión final resulta, por lo menos, dudosa...¿

El verdadero alcance de esta medida preventiva ha sido la razón por la cual no hemos soslayado su inclusión dentro de las causales de recusación, sin perjuicio que este inciso, sobre cuya incorporación requerimos, adopta una fórmula amplia en consonancia de los principios y garantías procesales constitucionales ya reseñados.

A modo de conclusión recordamos las palabras de Niceto A. Calá-Zamora, Ricardo Levene (h) y de Barberis.

Niceto A. Calá-Zamora y Ricardo Levene (h) "Derecho Procesal Penal", t. I, p. 332, enseñan: ¿Mucho se ganaría separando, por un lado, los motivos de exclusión y se adoptase respecto de la recusación propiamente tal una fórmula amplia, que en lugar de circunscribirse a la amistad y a la enemistad, dijese sobre poco más o menos lo siguiente: procede la recusación cuando existan razones fundadas para temer una actuación parcial del juez. ... Creemos preferible la fórmula de que antes hablamos, siempre que no se exija al recusante una demostración categórica que en muchos casos le será imposible aportar. Claro que la mejor solución en materia de recusación es que no llegue a funcionar, porque el sentido ético de los jueces sea tan exquisito que les lleve a excusarse antes de provocar el siempre enojoso incidente recusatorio, y porque con él corra parejas el sentido ético de las partes para no promover recusaciones infundadas. Y mientras ese ideal se alcanza, si es que la condición humana lo permite, los tribunales llamados a decidir la recusación, deberán pecar más por exceso que por defecto, es decir, que siempre exista duda, sospecha o temor de parcialidad, accedan a la recusación, aún cuando la prueba del motivo no sea plena¿.

Barberis, en "Código De Procedimientos En Lo Penal", t. I, p. 97, donde enjundiosamente precisa: ¿No hay juez que pueda sentirse rozado en su persona o menoscabado en su decoro y en el ejercicio de su augusta investidura por una recusación; desconfiemos de aquellos magistrados que pretenden mantenerse en un litigio ante la sospecha de parcialidad. Un juez sospechoso no es un juez, es un instrumento de la mala justicia. No hay tribunal que pueda imponer a un juez de cuya imparcialidad se sospecha; hacerlo es complicarse, es desmedro de la limpidez y corrección de procederes en que deben estar empeñados los llamados al ejercicio de la casi divina misión de juzgar a sus semejantes. Bendita sea la permanencia de este remedio legal, como así también la más amplia interpretación que se le conceda¿.

Por todo lo expuesto es que solicitamos de nuestros pares la sanción de este proyecto de ley.

Liliana T. Negre de Alonso. - Adolfo Rodríguez Saa.