APORTES DE ESPECIALISTAS Y ORGANIZACIONES EN RELACIÓN CON EL EXPEDIENTE S-0691/17 ESTABLECIENDO EL SISTEMA DE INSTRUMENTACIÓN DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
1.- EQUIPO
NACIONAL DE PASTORAL ABORIGEN (ENDEPA)
Pautas necesarias en una ley de propiedad
comunitaria indígena en Argentina
Juan Manuel Salgado[1]
"Puesto
que se está debatiendo la redacción de una Ley de Propiedad Comunitaria
Indígena, entiendo que es necesario hacer un resumen de aquellos contenidos
mínimos que debe tener una legislación en esta materia para resultar adecuada a
los estándares internacionales de derechos humanos que son de aplicación
obligatoria en nuestro país".
"La
República Argentina ha incorporado en la Constitución Nacional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (conocida también como "Pacto de San José
de Costa Rica"), por lo que resulta necesario reseñar la jurisprudencia
sobre la Propiedad Comunitaria Indígena, elaborada por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, que es el órgano máximo competente para interpretar y
aplicar aquella Convención".
"La
Convención Americana no deja su contenido a la interpretación que de ella hagan
los Estados adheridos, sino que establece dos órganos con competencia para
determinar su cumplimiento".
"Estos
órganos son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Así lo
dispone el artículo 33 de la Convención). Esta última, por otra parte, es la que tiene jurisdicción final
sobre la forma en que los Estados deben cumplir con la Convención".
"La Corte
Suprema argentina desde 1992 estableció que la aplicación de la Convención
Americana por dichos órganos debe guiar su interpretación en el ámbito interno[2]".
"Luego
extendió este criterio a la generalidad de los tratados de derechos humanos,
señalando que su aplicación e interpretación debe hacerse conforme lo indican
los órganos y tribunales que cada uno de ellos establece al respecto".
"Numerosos
organismos internacionales a cargo de la aplicación de los tratados de derechos
humanos han establecido reglas respecto de los derechos de los Pueblos
Indígenas".
"Sin
embargo, por razones de brevedad vamos a enfocar este trabajo exclusivamente en las
pautas establecidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que a
nuestro entender ellas cubren íntegramente todas las cuestiones referidas a la
propiedad comunitaria indígena que deben ser materia de respeto por el Estado".
"Al final de este trabajo se mencionarán los fallos relacionados con el
tema, comenzando por el último de ellos, dictado el 5 de febrero de este año
(2018) en el caso "Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros vs. Brasil". Todos
ellos pueden consultarse en la página web de la Corte Interamericana en donde
se encuentran los textos íntegros de las sentencias".
Desde
el Pacto de San José de Costa Rica
"Al
analizar el contenido y alcance del artículo 21 de la Convención en relación
con la propiedad comunitaria de los miembros de Comunidades Indígenas, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos "ha
tomado en cuenta el Convenio Nro. 169 de la O.I.T. a la luz de las reglas generales de interpretación
establecidas en el artículo 29 de la Convención"[3].
"Así, a partir del año 2001 ha considerado que el artículo 21 de la
Convención protege el derecho de propiedad "en un
sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las
Comunidades Indígenas en el marco de la propiedad comunal" y que "el derecho consuetudinario de los
Pueblos Indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de
que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería
bastar para que las Comunidades Indígenas que carezcan de un título real sobre
la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad
y el consiguiente registro"[4].
"Este criterio reiterado en varios fallos fue resumido del siguiente
modo:
"1) la posesión tradicional de los Indígenas
sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que
otorga el Estado;
2) la posesión tradicional otorga a los
Indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su
registro;
3) los miembros de los Pueblos Indígenas que
por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras
tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta
de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a
terceros de buena fe;
4) el Estado debe delimitar, demarcar y
otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las Comunidades
Indígenas;
5) Los miembros
de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus
tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros de buena fe,
tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión
y calidad;
6) el Estado debe garantizar la propiedad efectiva
de los Pueblos Indígenas y abstenerse de realizar actos que puedan llevar a que
los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su
tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de su territorio;
7) el Estado debe garantizar el derecho de los
Pueblos Indígenas de controlar efectivamente y ser propietarios de su
territorio sin ningún tipo de interferencia externa de terceros, y
8) el Estado debe garantizar el derecho de los
Pueblos Indígenas al control y uso de su territorio y recursos naturales"[5].
"Se señaló además que no se trata de un
privilegio para usar la tierra, el cual puede ser despojado por el Estado u
opacado por derechos a la propiedad de terceros, sino de un derecho de los
integrantes de Pueblos Indígenas para obtener la titulación de su territorio a fin
de garantizar el uso y goce permanente de dicha tierra, y que la falta de una
delimitación y demarcación efectiva de los límites del territorio puede crear
un clima de incertidumbre permanente que se contradice el principio de
seguridad jurídica[6]".
Posesión Territorial
"También se ha aclarado que la
referencia a la "posesión" de los Pueblos Indígenas no se identifica con
el concepto que el derecho interno que cada país designa con ese nombre, puesto
que se trata de una relación con las tierras necesaria para preservar el legado
cultural y transmitirlo a las generaciones futuras (Caso "Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua",
párrafo 149). Como
sostuvo la Corte Interamericana, "los conceptos de propiedad y posesión en
las comunidades indígenas pueden tener una significación colectiva, en el
sentido de que la pertenencia a ésta `no se centra en un individuo sino en el
grupo y su comunidad'. Esta noción de dominio y de la posesión sobre las
tierras no necesariamente corresponde a la concepción clásica de propiedad,
pero merecen igual protección del artículo 21 de la Convención Americana.
Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes,
dadas por la cultura, usos costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a
sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a
su vez significaría hacer ilusoria la protección del artículo 21 para millones
de personas" (Caso 10 "Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs.
Paraguay", párrafo 120). Por su parte la Comisión Interamericana interpreta que el derecho de
propiedad incluye "el derecho de los pueblos indígenas al reconocimiento legal
de sus formas y modalidades variadas y específicas de control, propiedad, uso y
usufructo de los territorios y bienes"[7].
"Con respecto a si el derecho de recuperación de tierras tradicionales
permanece indefinidamente en el tiempo, la Corte Interamericana ha tomado en
cuenta que "la base espiritual y material de la identidad de
los pueblos indígenas se sustenta principalmente en su relación única con sus
tierras tradicionales. Mientras esa relación exista, el derecho a la
reivindicación permanecerá vigente, caso contrario, se extinguirá. Dicha
relación puede expresarse de distintas maneras, según el pueblo indígena de que
se trate y de las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir
el uso o presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o
ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; caza, pesca o recolección
estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y
cualquier otro elemento característico de su cultura"[8].
"Al determinar que la Convención Americana protege los derechos de los
Pueblos Indígenas a la propiedad de las tierras que ocupan e incluso de aquellas
de las que fueron despojados, la Corte Interamericana consideró la situación de
los casos en que estos derechos puedan colisionar con particulares, quitando la
solución del ámbito del derecho privado en donde los Estados (tal como ocurre
aquí) suelen plantearla pues "la Corte no
es un tribunal de derecho interno que dirime las controversias entre
particulares"[9].
"La Corte Interamericana trató extensamente la cuestión y a ella se
remitió en los fallos posteriores. Allí sostuvo que "tanto la propiedad privada de los miembros de las comunidades indígenas
tienen la protección convencional que les otorga el artículo 21 de la
Convención Americana. No obstante, el reconocimiento meramente abstracto o
jurídico de las tierras, territorios o recursos indígenas carece prácticamente
de sentido si no se ha establecido y delimitado físicamente la propiedad".
"Ahora bien, cuando la propiedad comunal indígena y la propiedad privada
particular entran en contradicciones reales o aparentes, la propia Convención Americana
y la jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para definir las
restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos, a saber: a)
deben estar establecidas por ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser
proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en
una sociedad democrática"[10].
"Al desconocerse el derecho
ancestral de los miembros de las comunidades indígenas sobre sus territorios,
se podría estar afectando otros derechos básicos, como el derecho a la
identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus
miembros". "Por el contrario, la restricción que se haga al derecho a la
propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo
colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democrática y
pluralista, en el sentido de la Convención Americana; y proporcional, si se
hace el pago de una justa indemnización a los perjudicados, de conformidad con
el artículo 21 de la Convención[11].
Principios básicos en
relación a Tierras - Territorios indígenas
"En síntesis, los principios básicos establecidos en las normas y
jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos en relación a las
Tierras y Territorios Indígenas pueden resumirse del siguiente modo:
¿ La cultura de los miembros de las
Comunidades Indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y
actuar en el mundo, constituida a partir de su estrecha relación con sus
tierras tradicionales y recursos naturales, no sólo por ser éstos su principal
medio de subsistencia, sino además porque forman parte de su cosmovisión,
religiosidad y por ende, de su identidad cultural[12].
¿ La posesión tradicional indígena
sobre sus tierras tiene los mismos efectos que el título de propiedad y obliga
a los Estados a su reconocimiento y a su demarcación, delimitación y
titulación.
¿ El concepto de posesión tradicional
se desprende del propio derecho consuetudinario indígena y abarca las versiones
específicas de uso, usufructo y goce de los bienes, dadas por la cultura de
cada Pueblo.
¿ Los Pueblos Indígenas que por
causas ajenas a su voluntad han perdido total o parcialmente la posesión de sus
tierras tradicionales tienen derecho a recuperarlas mientras se mantenga la
relación material y espiritual con ellas.
¿ Los conflictos entre los derechos
de los Pueblos Indígenas y los derechos de particulares deben ser resueltos por
los Estados mediante el pago de justas indemnizaciones, atendiéndose a que la
especial relación que mantienen los Indígenas con sus tierras sobrepasa el mero
interés económico".
"FALLos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos referidos a los derechos de los pueblos
indígenas
¿ Caso del Pueblo Indígena Xucuru y
sus miembros vs. Brasil (5 de febrero de 2018)
¿ Caso de Pueblos Kaliña y Lokono vs.
Surinam (25 de noviembre de 2015)
¿ Caso de la Comunidad Garífuna
Triunfo de la Cruz y sus miembros vs. Honduras (8 de
octubre de 2015)
¿ Caso de la Comunidad Garífuna de
Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras (8 de
octubre de 2015)
¿ Caso de los pueblos indígenas Kuna
de Madugandí y Emberá de Bayano y sus miembros
vs. Panamá (14 de octubre de 2014)
¿ Caso de las Comunidades
afrodescendientes desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica
(Operación Génesis) vs. Colombia (20
de noviembre de 2013)
¿ Caso Pueblo Indígena de Sarayaku
vs. Ecuador (27 de junio de 2012)
¿ Caso de la Comunidad Indígena
Xakmok Kasek vs. Paraguay (24 de agosto de 2010)
¿ Caso del Pueblo Saramaka vs.
Surinam (12 de agosto de 2008, sentencia de interpretación)
¿ Caso del Pueblo Saramaka vs.
Surinam (28 de noviembre de 2007, sentencia de fondo)
¿ Caso de la Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa vs. Paraguay (29 de marzo de 2006)
¿ Caso Yatama vs. Nicaragua (23 de
junio de 2005)
¿ Caso de la Comunidad Indígena Yakye
Axa vs. Paraguay (17 de junio de 2005)
¿ Caso de la Comunidad Moiwana vs.
Surinam (15 de junio de 2005)
¿ Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni vs. Nicaragua (31 de agosto de 2001)"
"Un extenso estudio realizado por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el tema de los derechos de
los Pueblos Indígenas sobre sus tierras y recursos naturales se encuentra en: https://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/
pdf/tierras-ancestrales.esp.pdf
Un estudio que resume la
jurisprudencia del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial se
encuentra en
en:http://alianzasierramadre.org/images/en/downloads/convenio_discriminacion_social.pdf
Sobre el Convenio 169 de
la OIT se puede consultar el siguiente libro: https://justiceprojectdotorg1.files.wordpress.com/2017/08/ilo_argentina_text.pdf"
Fdo: Dr. Juan Manuel
Salgado
(Ex asesor de ENDEPA, Director del
Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indigenas, Profesor de Filosofía
del Derecho Univ. Nac. de la Patagonia San Juan Bosco, Defensor Público Penal
en Trelew, Chubut, Ex Decano de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales Univ. Nac.
del Comahue, Ex Juez Penal Pcia. Neuquén, Ex Fiscal Federal).
2.- APORTES DEL CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y
SOCIALES (CELS)
APORTES DEL CELS AL PROYECTO DE
PROPIEDAD COMUNITARIA INDIGENA
"El proyecto de ley constituye una norma
de relevancia para el efectivo ejercicio de los derechos territoriales
indígenas. En atención a lo valioso de la iniciativa, realizamos aquí algunos
comentarios con miras a fortalecer aún más el texto".
I.- EJERCICIO
DERECHOS TERRITORIALES
"A los
procedimientos establecidos en el proyecto sería pertinente sumar mecanismos,
simples y sencillos, ajustados a los estándares que surgen del sistema
interamericano de derechos humanos para alcanzar la protección, goce y disfrute
de los derechos territoriales[13].
Para los casos en que se encuentran en tensión los derechos territoriales
indígenas con pretensiones de terceros no indígenas sobre un mismo territorio
el proyecto no prevé detalladamente cuáles serán los pasos estatales para
garantizar aquellos derechos de las comunidades".
"El Sistema
Interamericano de Derechos Humanos (en adelante, SIDH) prevé que el Estado debe
valorar la "¿ legalidad, necesidad y proporcionalidad de la expropiación de
las tierras y territorios indígenas" [14]
como medio de resolver el conflicto y garantizar los derechos de los pueblos
indígenas. O en caso de no ser posible, por motivos objetivos y fundamentados,
la devolución del territorio, debe entregarles otras tierras alternativas
electas de modo consensuado con las comunidades indígenas".
"En consecuencia,
el proyecto debería prever un procedimiento mediante el cual los pueblos y
comunidades indígenas tramiten sus pretensiones territoriales y que aquél tenga
como objeto principal, en caso de darse las condiciones mencionadas, el inicio
de los proyectos de expropiación de aquellos derechos de terceros no indígenas
sobre el territorio tradicional. Este procedimiento debería prever modo de
presentación, tramite, financiamiento, plazos y funcionarios encargados de
impulsarlos a fin de garantizar su efectividad en los términos del art. 25 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Entendemos prudente y
conveniente incluir en el proyecto un apartado específico que instrumente y
haga operativo el tipo de mecanismo previsto por el SIDH para estos casos".
II.-
REIVINDICACIÓN DE TIERRAS INDIGENAS
"El proyecto
prevé procedimientos para que los pueblos indígenas puedan reivindicar las
fracciones perdidas de sus territorios bajo el título de lesión subjetiva u
otros vicios de la posesión (art. 12). Estos procedimientos no incluyen los
supuestos de desalojos o desplazamientos realizados por órdenes judiciales y
las realizadas por vías de hecho ante la inacción del Estado de garantizar sus
derechos territoriales".
"En diferentes
zonas del país, los pueblos y comunidades indígenas han perdido parte de sus
territorios poseídos ante el avance de la frontera agropecuaria y diversos
emprendimientos productivos. Además, los desmontes que se han sucedido han
provocado una grave pérdida de fuentes de supervivencia de distintas
comunidades. Del mismo modo, también son conocidos los casos de emprendimientos
turísticos que desplazaron a pueblos y comunidades indígenas y procedieron a
alambrarlas para impedir el acceso de los pueblos y comunidades indígenas".
"En estos casos,
en la medida que el vínculo de los pueblos y comunidades indígenas se mantenga
con los territorios perdidos, el proyecto debería prever un procedimiento
conforme los estándares fijados por el SIDH[15]
y no limitarlos exclusivamente a los supuestos de lesiones subjetiva y/o vicios
de la posesión".
"Según la Corte
Interamericana, "¿los miembros de los pueblos indígenas que por causas
ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras
tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta
de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas
a terceros de buena fe¿ ", caso éste en el cual los indígenas "¿ tienen
el derecho de recuperarlas¿", aún frente a terceros inocentes y para el
supuesto caso en no pudiesen ser restituidas por razones materiales o de fuerza
mayor, tiene derecho a otras tierras de características similares[16].
Vale recordar que la Corte Interamericana ha señalado hace tiempo que el
derecho a la restitución permanece mientras subsista la relación fundamental
con el territorio ancestral y que mientras subsista la relación con los
territorios ancestrales que son la base la base espiritual y material de la
identidad indígena "¿ el derecho a la reivindicación permanecerá vigente, caso
contrario, se extinguirá¿"[17].
"Por otro lado,
debe destacarse que la referencia al mecanismo de la expropiación señala que "¿
Cuando resulte necesario, se solicitará al Poder Legislativo de la
jurisdicción, el uso del mecanismo de la expropiación¿". De allí puede
inferirse que el proyecto prevé que sean las provincias quienes procedan a
realizar las expropiaciones para garantizarles los derechos a los pueblos
indígenas".
"Esa regulación
desplaza al Estado Nacional de sus obligaciones de garantizar los derechos
territoriales de los pueblos indígenas pues delega la expropiación a los
poderes legislativos provinciales donde la resistencia a las reivindicaciones
indígenas es intensa. La expropiación debería combinar las responsabilidades
concurrentes de los estados provinciales y nacional en aras de alcanzar un
procedimiento efectivo de protección de derechos territoriales".
III.-
RELEVAMIENTO TERRITORIAL
"Los equipos de
relevamiento territorial previstos en el proyecto deberían tener un perfil interdisciplinario
y desarrollar su tarea en las instancias de demarcación, delimitación y
titulación de los territorios indígenas. En todo ese trabajo debe garantizarse
la participación de los pueblos y comunidades indígenas interesadas en el
relevamiento territorial.
Para ello, es
imprescindible que se incorporen previsiones financieras que permitan el
traslado, alimentación y todo lo necesario para que los equipos
interdisciplinarios se encuentren acompañados, en todas las instancias, por
representantes de los pueblos y comunidades indígenas interesadas".
IV.-
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
"Sería
pertinente que el proyecto incorpore previsiones en el procedimiento
administrativo para que mientras se sustancien las peticiones de los pueblos y
comunidades indígenas el territorio no sea objeto de actividades que lo
modifiquen, destruyan y/o desnaturalicen, tanto del Estado como de terceros".
V. PROTECCIÓN DE
LA PROPIEDAD COMUNITARIA
"A los fines de
impedir que con el transcurso del tiempo y las presiones de actores privados y
estatales menoscaben la propiedad comunitaria indígena, el proyecto de ley
deberá incorporar la imposibilidad de transmisión bajo cualquier título de la
propiedad a terceros, la imprescriptibilidad e inembargabilidad de la propiedad".
VI.-OBLIGACIÓN
DE SANEAMIENTO
"El proyecto
debería incluir las obligaciones del Estado para sanear los territorios
reivindicados por los pueblos y comunidades indígenas a fin de que tengan
acceso, de manera integral, al espacio que les garantiza su supervivencia
cultural, alimentaria y social. En este sentido, el proyecto podría incluir la
obligación de que los territorios indígenas sean liberados de la presencia de
terceros no indígenas o de todas otras actividades, productivas o no, que sean
incompatibles con el reconocimiento de sus derechos territoriales y su forma de
vida".
"Respecto del
saneamiento de los territorios, la Corte IDH ha destacado recientemente:"¿para
garantizar el uso y goce del derecho de la propiedad colectiva, los Estados
deben asegurar que no exista interferencia externa sobre los territorios
tradicionales, esto es, remover cualquier tipo de interferencia sobre el
territorio en cuestión a través del saneamiento con el objeto de que el
ejercicio del derecho a la propiedad tenga un contenido tangible y real (¿) El
saneamiento no sólo implica el desalojo de terceros de buena fe o de personas
que ocupen ilegalmente los territorios demarcados y titulados, sino garantizar
su posesión pacífica y que los bienes titulados carezcan de vicios ocultos,
esto es, libre de obligaciones o gravámenes en beneficio de terceras personas".
"Si lo anterior
no se verifica, para la Corte es claro que el derecho de propiedad colectiva no
ha sido garantizado por completo. Así, la Corte estima que los procesos
administrativos de delimitación, demarcación, titulación y saneamiento de
territorios indígenas son mecanismos que garantizan seguridad jurídica y
protección a este derecho¿"[18].
VII.-
PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN Y ESTANDARES INTERNACIONALES
"El
procedimiento de inscripción de medidas administrativas en los Registros de la
Propiedad Inmueble tiene el riesgo de ser objeto de impugnación judicial por
los terceros afectados. Frente a este riesgo, es necesario que los
procedimientos de reconocimientos de derechos territoriales se den en el marco
de los estándares fijados por el SIDH[19]
para hacer efectivos estos procedimientos y reducir el riesgo de litigios que
prolonguen el goce de los derechos de los pueblos indígenas".
VIII. ESTUDIOS
DE IMPACTO AMBIENTAL
"La previsión de
los estudios de impacto ambiental, social y cultural de los proyectos que
afecten los derechos de los pueblos indígenas debería incluir la necesidad de
consultar a las organizaciones indígenas formadas por los propios pueblos y
comunidades indígenas.
Esta obligación
cobra mayor énfasis en aquellos supuestos en los que esas organizaciones fueron
formadas para reivindicar los derechos territoriales indígenas. El caso de la
organización Lhaka Honhat y el
proyecto de construcción de un gasoducto en su territorio demuestra la
necesidad de esa previsión".
IX. PISO MÍNIMO
DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA.
"El Estado
Nacional tiene la obligación de fijar el contenido de los pisos mínimos del
derecho a la propiedad comunitaria indígena y a la consulta libre, previa e
informada. En esa clave el proyecto debería establecer que las provincias y los
municipios podrán dictar normas, según su jurisdicción, más protectorias, pero
están impedidas de adoptar aquellas medidas que impliquen una violación a los
presupuestos mínimos".
Fdo: Centro de
Estudios Legales y Sociales (CELS)
CUESTIONES PROBLEMÁTICAS DETECTADAS EN RELACIÓN CON EL PROYECTO Y QUE
REQUIEREN DE MAYOR DEBATE Y PARTICIPACIÓN
A lo largo
de los diversos debates han quedado de manifiesto una serie de cuestiones en
relación con la redacción del proyecto, sobre las que existen puntos de vistas
diversos y respecto de las cuales deberá adoptarse una postura al finalizar el
proceso de socialización, debate y análisis iniciado. Entre las cuestiones
problemáticas detectadas se encuentran las siguientes:
a).- Se requirió desde diversos grupos la utilización
del término "territorio ancestral" en
los primeros artículos, a lo que otras posturas antepusieron el de "territorio tradicional" como más amplio
y abarcativo. De momento se consensuó en consignar el término "territorio tradicional o ancestral".
b).- El concepto de "propiedad" es resistido por diversos grupos, por considerarlo
extraño a la cosmovisión indígena, prefiriendo en su caso emplear el término "territorio". Dado que obedecen a
dimensiones distintas (una corresponde a un derecho sobre una cosa y el otro representa
el objeto de tal derecho), se admitió de momento utilizar el término "Propiedad de los Territorios Comunitarios
Indígenas".
c).- Respecto de la posibilidad de que puedan ser
titulares de títulos de propiedad comunitaria indígena las organizaciones de "segundo
grado" (Federaciones, Confederaciones, Coordinadoras, Uniones u otras del mismo
tipo), si bien distintos referentes del norte del país se han manifestado en
contra, en el encuentro de Ing. Jacobacci se admitió la posibilidad de que
pueda establecerse un párrafo, o un artículo aparte, a fin de que las
comunidades urbanas y las organizaciones de segundo grado puedan ampararse en
las características y garantías que, para el caso, brinda la posibilidad de
contar con títulos de propiedad comunitaria indígena (emisión gratuita de
títulos y mensuras, exención de tasas e impuestos, régimen aliviado para
balances y cargas impositivas, etc.)
d).- En cuanto a la posibilidad de incluir un sistema
destinado a la protección de los sitios sagrados y ceremoniales en el propio texto
de la ley PCI, se ha sostenido que tal inclusión distrae de la discusión sobre
la temática principal, lo que podría demandar demasiado tiempo para su debate y
debiera encontrarse regulada por medio de una ley especial a ser trabajada en
otra instancia. Otros, sin embargo, insistieron en la posibilidad de que dicha
temática resulte incluida dentro del texto de la ley PCI, en tanto hace a su
identidad como derecho y conforma un elemento esencial del territorio indígena.
e).- Para la obtención del título PCI, se ha debatido
sobre la necesidad, o no, de contar con personería jurídica aprobada por parte
de la comunidad involucrada, o al menos con el trámite iniciado, mientras que
otros proponen que no se requiera ningún tipo de organización comunitaria. A la
luz de la postura sostenida por algunos organismos públicos, se propuso la
instalación de algún tipo de listado comunitario, no para que el mismo
constituyera un obstáculo ineludible para la obtención del PCI, sino más bien
para que exista un mínimo registro, orden y seriedad para el otorgamiento de
los mismos.
f).- En cuanto a la validez de las Carpetas Técnicas -
Jurídico - Catastrales cuya reglamentación propone la ley 26.160, muchas
comunidades propusieron que se las considere una herramienta válida y
suficiente para acreditar la posesión tradicional indígena, mientras que otras
proponen que la nueva ley no se limite a reconocer las mismas sino que, antes
bien, proponga que aquellas comunidades que no resultaron incluidas o
reconocidas en dicho relevamiento, puedan serlo en una segunda instancia.
g).- En relación con la Autoridad de Aplicación
establecida en el artículo 30, casi por unanimidad las comunidades
participantes hasta el momento se han expedido en contra de que la misma sea llevada
adelante desde el INAI; a lo que se propuso la idea de que se genere una
autoridad especialmente dedicada a la PCI, la que debiera encontrarse ubicada
dentro del organigrama de la Jefatura de Gabinete de Ministros, dado su
cercanía directa con el Presidente de la República, atento el carácter federal
que pretende brindarse a la cuestión jurídica indígena a partir de la inclusión
del art. 75, inc. 17 de la CN.
h).- En cuanto a las mayorías requeridas para
convalidar un proceso de consulta, algunos grupos han expresado que no resulta
admisible aceptar el 50 % de los miembros de la comunidad que consigna el
proyecto en su artículo 9, sino que debería requerirse el consentimiento de "cada uno de los miembros de la comunidad" (grupo
7) o "la totalidad de los miembros de la
comunidad" (grupo 3).
i).- Finalmente, en cuanto al Rol del "Consejo Consultivo y Participativo de
Pueblos Indígenas de la República Argentina", reconocido como instancia
participativa indígena por decreto nacional 772/16 y mencionado en varios de
los artículos del proyecto, distintos referentes y comunidades solicitaron que
la representación indígena no se limite a la presencia de dicho Consejo
Consultivo, debiendo también admitirse al Consejo de Participación Indígena
(CPI), a la vez que generarse otras instancias de interacción provenientes de
las organizaciones indígenas locales en cada caso.
[1] El autor es ex asesor de ENDEPA,
director del Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indigenas, profesor de
Filosofía del Derecho Univ. Nac. de la Patagonia San Juan Bosco, defensor
Público Penal en Trelew, Chubut, ex Decano de la Facultad de Derecho y Cs.
Sociales Univ. Nac. del Comahue, ex Juez Penal Pcia. Neuquén, ex Fiscal
Federal.
[2] Desde los casos "Ekmekdjian" (1992), fallos: 315:1492, y "Giroldi"
(1995), fallos: 318:527. Respecto de los Pueblos Indígenas este criterio se
aplicó en "Comunidad Eben Ezer" (2008), Fallos: 331:2119.
[3] Caso
"Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", sentencia del 29 de marzo de 2006, párrafo 117. La referencia es al
Convenio Nro. 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes, aprobado por el Congreso
Nacional en nuestro país mediante ley 24.071 y ratificado en el año 2000.
[4] Caso "Comunidad Mayagna Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", sentencia del 31 de agosto de 2001, párrafos 148
y 151.
[5] Caso "Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros vs.
Brasil", párrafo 117
[6] Idem,
párrafos 117, 118 y 119.
[7] CIDH, Informe 75/02 "Mary y Carrie Dann vs. Estados Unidos", 27 de diciembre de 2002, párrafo 130.
[8] Caso "Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", párrafo 131.
Idéntico criterio se siguió en el caso "Comunidad
Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay", párrafo 112.
[9] Corte IDH, Caso "Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", párrafo 136.
[10] Corte IDH, Caso"Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay", Sentencia del 17 de junio de 2005, párrafos 143 a
156.
[11] Párrafo
148. Recientemente y después de largas gestiones el parlamento de Paraguay
sancionó la ley de expropiación que favorece a las comunidades que demandaron
la restitución de tierras ante la Corte Interamericana.
[12] Corte IDH, Caso "Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay", párrafo 135 y caso "Pueblo Saramaca vs. Surinam", sentencia del 28 de noviembre de 2007, párrafo 120.
[13] Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Xucuru y sus miembros
Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 5 de febrero de 2018. Serie C No. 346. Caso de la Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, párr. 128, y Caso Comunidad Indígena
XákmokKásek Vs. Paraguay, párr. 109, y Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs.
Suriname, párr. 131.
[14] Corte IDH. Caso Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay.
Sentencia de 29 de marzo de 2006. Fondo, reparaciones y costas.
[15] Corte
IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay y Caso Pueblos Kaliña y
Lokono Vs. Suriname.
[16] Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs.
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie
C No. 146, párr. 128.
[17] Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs.
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie
C No. 146, párr. 131. Ver en el mismo sentido: Corte IDH. Caso de la Comunidad
Indígena XákmokKásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
24 de agosto de 2010, Serie C No. 214, párr. 112.
[18] Corte IDH, Caso Pueblo
Indígena Xucuru y sus miembros Vs. Brasil, 5 de febrero de 2018, párrafo 124.
[19] Cfr.Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni Vs. Nicaragua, párr. 164 , y Caso
Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Suriname, párr. 133